Radicado: 11001-03-15-000-2022-03581-00 Actor: Holman Yesid Silva Mendivelso y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03581-00 Demandante: HOLMAN YESID Y LIDA ISAMAR SILVA MENDIVELSO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Acción de grupo para reclamar indemnización de perjuicios derivados de desplazamiento forzado. Cosa juzgada en virtud de proceso de reparación directa anterior por los mismos hechos. Defecto fáctico SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Holman Yesid y la señora Lida Silva Mendivelso contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia los cuales consideraron vulnerados con la sentencia de 4 de mayo de 2022, proferida dentro del trámite de la acción de grupo contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, que declaró la configuración del fenómeno de la cosa juzgada respecto de las pretensiones de la demanda dirigidas a que se reconociera en favor de los accionantes la indemnización por daño a la salud originada en el desplazamiento forzado que sufrieron en hechos ocurridos el 19 y 20 de noviembre de 1998, en la vereda La Cabuya del municipio de Tame, Arauca.

Ello, en virtud de una demanda de reparación directa promovida por ellos mismos con anterioridad y que fue decidida a su favor. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La parte actora relató que en un ataque perpetrado por miembros del Ejército Nacional el 19 y 20 de noviembre de 1998 contra los habitantes de la vereda La Cabuya, municipio Tame, Arauca, fue asesinado su padre el señor Samuel Silva Ramírez, y ellos y la señora Celia Mendivelso (madre) fueron obligados a abandonar sus residencias.

Manifestó que la señora Celia Mendivelso, en nombre propio y como representante legal de los accionantes, presentó demanda de reparación directa contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el objeto de acceder al reconocimiento de la indemnización de perjuicios derivados de la muerte del señor Samuel Silva Ramírez y del hecho del desplazamiento forzado.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03581-00 Actor: Holman Yesid Silva Mendivelso y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Relató que en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Arauca accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a las entidades demandadas a reparar los perjuicios derivados del homicidio, pero negó los reclamados con ocasión al desplazamiento forzado.

Afirmó que, en segunda instancia, suscribieron una conciliación en donde se acordó la indemnización por perjuicios morales y materiales derivados del homicidio de su padre y de esta forma se produjo la terminación del proceso. Señaló que el 14 de abril de 2015, junto a otras personas víctimas de desplazamiento forzado por los hechos ocurridos el 19 y 20 de noviembre de 1998 en la vereda La Cabuya, municipio de Tame, Arauca, presentaron una acción de grupo con el objeto de acceder a la indemnización de los perjuicios morales derivados de los mismos.

Afirmó que en el caso de ellos solicitaron la reparación por el daño a la salud, teniendo en cuenta que en el proceso de reparación directa habían accedido a la de perjuicios morales y materiales. Relató que por sentencia de 25 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Arauca accedió parcialmente a las pretensiones de la acción de grupo.

En ese sentido, ordenó el reconocimiento y pago de la indemnización por concepto de daño moral causados al grupo actor por el hecho del desplazamiento forzado, no obstante, negó las pretensiones relativas a la reparación por el daño a la salud respecto de la señora Lida Isamar Silva Mendivelso y reconoció lo equivalente a 10 SMLMV en favor del señor Holman Yesid Silva Mendivelso.

Indicó que frente a esa decisión la entidad demandada y el grupo actor presentaron recurso de apelación. Concretamente, sobre sus pretensiones se pidió que aumentara el monto de la indemnización ordenada en favor del señor Holman Yesid y que ordenara la reparación de los perjuicios derivados por el daño a la salud a la señora Lida Isamar Silva Mendivelso.

Por último, afirmó que por sentencia de 4 de mayo de 2022, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado modificó la decisión recurrida, en el sentido de ampliar los miembros del grupo con derecho a la indemnización de perjuicios y se abstuvo de efectuar un pronunciamiento sobre la reparación del daño a la salud solicitada por los señores Holman Yesid y Lida Isamar Silva Mendivelso, al considerar que sobre esa pretensión operó el fenómeno de cosa juzgada en virtud de lo decidido en el proceso de reparación directa anterior. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia los cuales considera vulnerados con la sentencia de 4 de mayo de 2022, que respecto de las pretensiones indemnizatorias por daño a la salud formuladas en la acción de grupo, declaró que había operado el fenómeno de cosa juzgada en virtud de lo decidido en el proceso de reparación directa promovido por ellos mismos, en el que se declaró la responsabilidad del Estado por el desplazamiento forzado y la muerte de su padre el señor Samuel Silva Ramírez, en hechos ocurridos el 20 de noviembre de 1998 en la vereda La Cabuya del municipio de Tame, Arauca.

Concretamente, alegó la configuración del defecto fáctico al considerar que la decisión carece de respaldo probatorio por cuanto no se probó que en el proceso de reparación directa promovido anteriormente por los demandantes, se hubiese Radicado: 11001-03-15-000-2022-03581-00 Actor: Holman Yesid Silva Mendivelso y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 abordado la pretensión relativa a la reparación de los perjuicios derivados del daño a la salud causados por el hecho del desplazamiento forzado ocurrido el 20 de noviembre de 1998.

En efecto, aseveró que en aquella ocasión únicamente se reconoció una indemnización por los perjuicios morales y materiales, toda vez que en la demanda no se incluyó reclamo alguno sobre el daño a la salud. Refirió que de conformidad con lo establecido en el artículo 303 del Código General del Proceso “la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”, por lo tanto, en su caso no se configuró el fenómeno de cosa juzgada, ya que no hay identidad de pretensiones entre la acción de grupo y la de reparación directa, en lo pertinente al daño autónomo a la salud.

En ese marco, concluyó que la autoridad judicial accionada incurrió en un yerro al omitir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones relativas a esa materia, expuestas en el recurso de apelación promovido contra la sentencia de 25 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca. Para terminar, se refirió al cumplimiento de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto, a su juicio, es un caso de relevancia constitucional toda vez que se invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. La solicitud de amparo se presentó de manera oportuna teniendo en cuenta que la decisión judicial cuestionada se notificó el 23 de junio de 2022 (inmediatez), al tratarse de una sentencia de segunda instancia no proceden recursos ordinarios contra la misma (subsidiariedad), se identificaron las causas de la vulneración ius fundamental alegada y no se trata de un caso de tutela contra tutela. 3.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes: “PRIMERA: TUTELEN nuestros derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia, como víctimas de una violación de derechos humanos. SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, DECLAREN sin efecto y nula parcialmente la sentencia de segundo grado proferida el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, el 4 de mayo de 2022, en la acción de grupo de radicado 81001-23-39-000-2015-00025-01 (63303), únicamente en lo decidido sobre por las pretensiones indemnizatorias por daño a la salud reclamadas por Lida Isamar y Holman Yesid Silva Mendivelso, y ORDENEN se rehaga en ese aparte ese fallo para que haya un pronunciamiento de fondo sobre esa impugnación, que parta de reconocer que sobre esas pretensiones no operó la cosa juzgada”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente copia de la sentencia de 4 de mayo de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado. Del mismo modo obra copia digitalizada del expediente No 81001233900020150002501, correspondiente a la acción de grupo promovida por Gilberta Tuay Naranjo y otros. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03581-00 Actor: Holman Yesid Silva Mendivelso y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 5.

Trámite procesal Por auto de 12 de julio de 2022, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Tribunal Administrativo de Arauca, al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y a los señores Felimón Mendivelso, Gilberta Tauy Naranjo, Nelson Mendivelso Tuay, Luz Mila Mendivelso Tuay y Erika Zulay Contreras Mendivelso, como terceros interesados en el resultado del proceso.

Asimismo, dispuso oficiar al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” y al Tribunal Administrativo de Arauca, en el evento de que el expediente hubiera sido devuelto, para que allegara copia digitalizada proceso No. 81001-23-39-000- 2015-00025-01, demandante: Gilberta Tuay Naranjo y otros. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 76641 a 76649 de 14 de julio de 2022 1, con el fin de notificar a las partes. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” El Magistrado ponente de la decisión objeto de tutela rindió el informe de la demanda en el que señaló que “se considera que la providencia y el expediente de la respectiva acción de grupo, contienen los argumentos y elementos necesarios para que el juez de la acción de tutela tome la decisión que en derecho corresponda.

En consecuencia, el suscrito magistrado, en mi condición de ponente del fallo objeto de esta acción de tutela, estaré presto a atender lo que disponga la Sala que decida la acción constitucional”. 6.2. Las demás autoridades y terceros con interés vinculados al trámite constitucional guardaron silencio, aun cuando fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte actora, con la sentencia de 4 de 1 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: lidita1937@gmail.com, vghincapiet@gmail.com, notiftutelas3@consejodeestado.gov.co; otifmbermudez@consejodeestado.gov.co;suruetar@consejodeestado.gov.co;lsierrae@consejodeestado.gov.c o;agarciag@consejodeestado.gov.co;notifemontana@consejodeestado.gov.co;despacho004s3@consejodees tado.gov.co;notiffibarra@consejodeestado.gov.co;tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co,ceoju@buzonejer cito.mil.co;sac@buzonejercito.mil.co,notificacionesjuridi@ejercito.mil.co,usuarios@mindefensa.gov.co;notifica ciones.tutelas@mindefensa.gov.co,ces3secr@consejodeestado.gov.co,sgtadminarc@notificacionesrj.gov.co; sgtaara1@cendoj.ramajudicial.gov.co, tgaitan@asociacionminga.org, erikazulay1502@hotmail.com,.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03581-00 Actor: Holman Yesid Silva Mendivelso y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 mayo de 2022, que dentro del trámite de segunda instancia en la acción de grupo promovida por los accionantes y otras víctimas del desplazamiento forzado en hechos ocurridos el 20 de noviembre de 1998 en la vereda La Cabuya, municipio de Tame, Arauca, se abstuvo de pronunciarse sobre las pretensiones indemnizatorias del daño a la salud reclamadas por los accionantes, al considerar que se configuró el fenómeno de cosa juzgada en virtud de un proceso de reparación directa anterior, por cuanto incurrió en defecto fáctico al adoptar esa decisión sin un fundamento probatorio. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los 2 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03581-00 Actor: Holman Yesid Silva Mendivelso y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 siguientes: (i) Defecto orgánico7;

(ii) Defecto procedimental absoluto8; (iii) Defecto fáctico9; (iv) Defecto material o sustantivo10; (v) Error inducido11; (vi) Decisión sin motivación12; (vii) Desconocimiento del precedente13 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo14 y de la Corte Constitucional15. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los señores Holman Yesid y Lida Silva Mendivelso, quienes son sujetos de especial protección constitucional en razón a la condición de víctimas de desplazamiento forzado, con la sentencia de 4 de mayo de 2022, que dentro del trámite de segunda instancia de la acción de grupo promovida por los accionantes y otras víctimas del desplazamiento forzado en hechos ocurridos el 19 y 20 de noviembre de 1998 en la vereda La Cabuya, municipio de Tame, Arauca, se abstuvo de efectuar un pronunciamiento sobre las pretensiones indemnizatorias del daño a la salud formuladas por los accionantes al considerar que sobre esa controversia había operado el fenómeno de cosa juzgada en virtud del proceso de reparación directa anterior, incurriendo así en defecto fáctico, en tanto, 7 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 8 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 9 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 12 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 13 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 14 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 15 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03581-00 Actor: Holman Yesid Silva Mendivelso y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 supuestamente, esa decisión carece de fundamento probatorio, toda vez que no se demostraron los elementos fijados en el ordenamiento jurídico para demostrar dicha circunstancia. Además, (ii) la parte actora no cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección constitucional de los derechos fundamentales invocados, en tanto la sentencia cuestionada fue proferida en segunda instancia;

(iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la sentencia de 4 de mayo de 2022 se notificó el 22 de junio de 2022 y la acción de tutela se radicó el 1 de julio de 2022, esto es, transcurridos ocho días, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional 16; (iv) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la supuesta vulneración de los derechos fundamentales y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela.

Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará a efectuar el estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2. La autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado 4.2.1. La parte actora promovió acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 4 de mayo de 2022, dictada en el trámite de segunda instancia de la acción de grupo promovida por los accionantes y otras víctimas del desplazamiento forzado en hechos ocurridos el 19 y 20 de noviembre de 1998 en la vereda La Cabuya, municipio de Tame, Arauca, contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, se abstuvo de efectuar un pronunciamiento sobre las pretensiones indemnizatorias del daño a la salud formuladas por los accionantes, al considerar que sobre esa controversia había operado el fenómeno de cosa juzgada en virtud del proceso de reparación directa anterior, incurriendo así en defecto fáctico, porque esa decisión carece de fundamento probatorio, toda vez que no se demostraron los elementos fijados en el ordenamiento jurídico para demostrar dicha circunstancia. 4.2.2.

En efecto, la Sala observa que los señores Felimón Mendivelso, Gilberta Tauy Naranjo, Nelson Mendivelso Tuay, Luz Mila Mendivelso Tuay, Erika Zulay Contreras Mendivelso, y los aquí accionantes Holman Yesid Silva Mendivelso, Lyda Isamar Silva Mendivelso presentaron acción de grupo contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el objeto de que se declarara la responsabilidad de la entidad demandada por los perjuicios ocasionados a quienes habitaban la vereda La Cabuya, municipio de Tame, Arauca, en el ataque perpetrado por miliares en su contra los días 19 y 20 de noviembre de 1998, en el que asesinaron a sus familiares y los obligaron a abandonar sus residencias y la vereda.

Concretamente, el grupo demandante pidió que se condenara a la demandada al pago de los perjuicios morales y materiales y respecto de los aquí accionantes, señores Holman Yesid y Lyda Isamar Silva Mendivelso, se solicitó el reconocimiento de lo equivalente a 100 SMLMV por daño a la salud psicofísica y las secuelas psicológicas en la salud emocional que les dejó los hechos narrados anteriormente. 16 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03581-00 Actor: Holman Yesid Silva Mendivelso y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Relataron que el Ejército Nacional instaló bases militares en el puente Gustavo Matamoros que comunica a los departamentos de Casanare y Arauca para garantizar la movilidad de vehículos que transportaban equipos petroleros, operaciones militares que se denominaron “Epsilón” y “Oro negro III”.

Afirmaron que el 19 de noviembre de 1998, una de las tropas que se encontraban en esa misión y que acusaban a los habitantes de la vereda de colaborar con “la insurgencia” simularon abandonar el lugar, pues su misión ya había finalizado, pero en la noche de ese día atacaron a la comunidad con armas cortopunzantes y fusiles asesinando a los señores Rito Antonio Díaz Duarte, Efraín Carvajal Valbuena Samuel Silva Ramírez padre de los accionantes, y a las señoras Alicia Ramírez Méndez, quien se encontraba embarazada, y su hermana Leonor Mercedes Carrillo.

Los demás habitantes fueron obligados a abandonar sus residencias y la vereda La Cabuya. Indicaron que los hechos fueron investigados por la jurisdicción penal y disciplinaria en donde se evidenció que miembros del Ejército Nacional planearon la masacre junto a grupos paramilitares, y se establecieron condenas contra los responsables por la grave violación a los derechos humanos de los habitantes de la vereda La Cabuya. 4.2.3.

En primera instancia, por sentencia de 25 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Arauca declaró la responsabilidad de la entidad demandada por el desplazamiento forzado del grupo actor en hechos ocurridos el 19 y 20 de noviembre de 1998 en la vereda La Cabuya, municipio de Tame, Arauca. En consecuencia, la condenó a pagar una indemnización correspondiente a 50 SMLMV a un grupo conformado por 94 personas, por concepto de perjuicios morales siempre que demostraran la condición de desplazados, y 10 SMLMV por daño a la salud sufrido por el señor Holman Yesid Silva Mendivelso y negó las pretensiones sobre dicho perjuicio respecto de su hermana la señora Lyda Isamar Silva Mendivelso.

De igual modo, negó las pretensiones indemnizatorias por perjuicios materiales, porque no se acreditó la propiedad sobre los inmuebles que manifestaron haber perdido en los hechos que rodearon el desplazamiento forzado. En relación con la reparación por daño a la salud, manifestó que de conformidad con el dictamen rendido por el médico psiquiatra del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se logró establecer que el señor Holman Yesid Silva Mendivelso presentó “Trastorno Depresivo Persistente” y un daño psicológico grave que requería manejo por psiquiatría clínica y proceso psicoterapéutico una vez por semana.

En el caso de la señora Lyda Isamar Silva Mendivelso se concluyó que durante su infancia y adolescencia presentó un daño psicológico grave, sin embargo, al momento del examen no presentaba signos de enfermedad mental. 4.2.4. Inconformes con esa decisión, el Ministerio de Defensa Nacional y el grupo actor presentaron recurso de apelación. Concretamente, sobre la indemnización por daño a la salud que se ordenó pagar en favor del señor Holman Yesid Silva Mendivelso, la entidad demandada manifestó que no se probó el daño por cuanto en el dictamen pericial se indicó que presentó un daño psicológico por lo que el mismo no es actual, además que no tiene algún impedimento para suspender sus actividades laborales o académicas.

La parte actora, sobre esa misma materia, pidió que se aumentara el monto de la indemnización reconocida en favor del señor Holman Yesid Silva Mendivelso a 100 SMLMV. Indicó que el monto indemnizatorio no compensa el daño causado Radicado: 11001-03-15-000-2022-03581-00 Actor: Holman Yesid Silva Mendivelso y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 que fue calificado por el perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses como daño psicológico grave, a lo que agregó que la determinación de la cuantía trasciende al estudio del porcentaje de pérdida de capacidad laboral y debe tener en cuenta la situación de vulnerabilidad en la que quedaron las víctimas por el desplazamiento forzado y el asesinato de su padre y las condiciones de vida que tuvieron que enfrentar por causa de esos hechos.

Del mismo modo, se opuso a la negativa de las pretensiones indemnizatorias en favor de la señora Lyda Isamar Silva Mendivelso, en tanto en el dictamen pericial se estableció que sufrió un daño psicológico grave durante su infancia y adolescencia como consecuencia de los hechos ocurridos en la vereda La Cabuya, municipio de Tame, Arauca, entre el 19 y 20 de noviembre de 1998, el cual tiene derecho a que le sea reparado, máxime cuando se deriva de una grave violación de derechos humanos. 4.2.5.

En segunda instancia, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado por sentencia de 4 de mayo de 2022, modificó el fallo recurrido en lo concerniente a la conformación de grupo, en el cual no incluyó a los señores Holman Yesid, Lyda Isamar Silva Mendivelso. Al respecto, señaló lo siguiente: “Aunque las partes apelaron lo concerniente al daño a la salud, no se hará pronunciamiento al respecto pues, frente a sus destinatarios se declarará la cosa juzgada, porque por sus desplazamientos ya hubo un pronunciamiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como se expuso con anterioridad”.

En efecto, la autoridad judicial accionada afirmó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ya había declarado la responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad demandada por los homicidios de Alicia Ramírez Méndez, Rito Antonio Díaz Duarte, José Efraín Carvajal Valbuena, Leonor Mercedes Carrillo Niño y Samuel Silva Ramírez, ocurridos el 20 de noviembre de 1998 en la Vereda La Cabuya del municipio de Tame, Arauca.

Al respecto, señaló que el 8 de marzo de 2007, en el trámite de segunda instancia se suscribió un acuerdo conciliatorio entre las partes aprobado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia de 12 de diciembre de 2007, al que la entidad demandada dio cumplimiento mediante Resolución No. 1556 de 27 de abril de 2009.

Además, refirió que mediante providencias de 12 de octubre de 2007, 24 de junio y 14 de diciembre de 2010 fue condenado el Mayor del Ejército Nacional Orlando Hernando Pulido Rojas por los delitos de concierto para delinquir agravado y homicidio agravado, por los hechos ocurridos la noche del 19 y amanecer del 20 de noviembre de 1998 en la Vereda La Cabuya del municipio de Tame, esta decisión quedó ejecutoriada el 14 de diciembre de 2010 y que, por los mismos hechos, fueron condenados el Teniente Sandro Quintero Carreño por los delitos de homicidio agravado en concurso con concierto para delinquir, el capitán Pedro José Barrera Sipagauta por homicidio agravado, los Sargentos Jairo Humberto González, Marco Tulio Calderón Segua, Domingo Calderón Adán, Juan Carlos Vásquez y Luis Salomón Puerto Acero por homicidio agravado. 4.2.6.

La parte actora consideró que se configuró el defecto fáctico porque la autoridad judicial accionada se abstuvo de pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, al considerar que había operado el fenómeno de cosa juzgada respecto de las pretensiones de la acción de grupo respecto de la indemnización de los perjuicios derivados del daño a la salud psicológica en favor de los señores Holman Yesid y Lida Silva Mendivelso, pero sin expresar un fundamento probatorio que respalde ese argumento y en el cual Radicado: 11001-03-15-000-2022-03581-00 Actor: Holman Yesid Silva Mendivelso y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 se identifiquen los elementos establecidos en el artículo 303 del Código General del Proceso para determinar que frente al nuevo proceso la sentencia ejecutoriada tiene fuerza de cosa juzgada, tales como, identidad de objeto, causa y partes. 4.2.7.

Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada no efectuó un pronunciamiento sobre la decisión de abstenerse de analizar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en lo pertinente a la indemnización del daño a la salud reclamada por los accionantes, por existir cosa juzgada en virtud del proceso de reparación directa promovido por los aquí accionantes y otras víctimas, en el cual obtuvieron la reparación administrativa de los perjuicios sufridos los días 19 y 20 de noviembre de 1998 en la vereda La Cabuya, municipio de Tame, Arauca, cuando miembros del Ejército Nacional asesinaron a habitantes de esta vereda y obligaron a otros a abandonar sus residencias de manera definitiva.

No obstante, en contraste con lo considerado por la parte actora, se evidencia que en la sentencia cuestionada sí se expresaron las razones en las cuales se fundamentó la decisión de declarar la existencia del fenómeno de cosa juzgada en lo pertinente con las pretensiones indemnizatorias por el daño a la salud en favor de los señores Holman Yesid y Lida Silva Mendivelso.

En efecto, se observa que la autoridad judicial accionada hizo referencia al proceso de reparación directa en el que se abordó el estudio de la responsabilidad patrimonial del Estado de los perjuicios derivados de la muerte de los señores Alicia Ramírez Méndez, Rito Antonio Díaz Duarte, José Efraín Carvajal Valbuena, Leonor Mercedes Carrillo Niño y Samuel Silva Ramírez (padre de los aquí accionantes), en hechos ocurridos entre el 19 y 20 de noviembre de 1998 en la Vereda La Cabuya del municipio de Tame, Arauca, y que terminó con providencia de 12 de diciembre de 2007 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado que aprobó el acuerdo conciliatorio entre las partes de fecha 8 de marzo de esa anualidad en el proceso, lo cual ha sido expresado por la misma parte actora.

Lo anterior, permite advertir con claridad que la autoridad judicial accionada derivó de ese proceso judicial la existencia del fenómeno de cosa juzgada y ese es el fundamento de esa decisión, por lo que, no es posible concluir como lo hace la parte actora, que no hubo una fundamentación de ese argumento. Sobre ese particular, la Sala constata que en el expediente correspondiente a la acción de grupo que constituye el objeto de tutela, se encuentra incorporados los siguientes elementos probatorios que permiten advertir que la decisión proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado sobre el fenómeno de cosa juzgada es razonable y no constituye causa de vulneración de los derechos fundamentales invocados, tales como: • Sentencia de 19 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca dentro del proceso de reparación directa promovida por Milton Alberto Carillo Niño y otros, expedientes acumulados Nos 2000-464; 2000-463; 2000-465; 2000-466 y 2000-467 (folios 1094 a 1148).

Esta providencia da cuenta de que los demandantes eran los señores Holman Yesid, Lida Isamar Silva Mendivelso, Florinda Ramírez y Antonio Silva Ramírez quienes pidieron que se declarara la responsabilidad patrimonial y administrativa del Ejército Nacional y, en consecuencia, se condenara a indemnizar los perjuicios “morales subjetivos, de vida en relación y materiales” derivados de la muerte de entre otros el señor Samuel Silva Ramírez y del “desplazamiento forzado el mismo día de los Radicado: 11001-03-15-000-2022-03581-00 Actor: Holman Yesid Silva Mendivelso y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 hechos” esto es la masacre perpetrada por miembros de la entidad demandada entre el 19 y 20 de noviembre de 1998.

Del mismo modo, se observa que en aquella ocasión se accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de “declarar administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejercito Nacional, por los perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión de los homicidios de ALICIA RAMÍREZ MÉNDEZ, RITO ANTONIO DÍAZ DUARTE, JOSÉ EFRAÍN CARVAJAL VALBUENA, LEONOR MERCEDES CARRILLO NIÑO Y SAMUEL SILVA RAMÍREZ, en hechos acaecidos el 20 de noviembre de 1998 en la vereda La Cabuya jurisdicción del municipio de Tame, departamento de Arauca”.

En consecuencia, respecto de los aquí demandantes, condenó a la entidad demandada al pago de la indemnización correspondiente a 100 SMLMV por perjuicios morales, por concepto de perjuicios materiales para cada uno de ellos la suma de $5.771.386, por concepto de indemnización futura la suma de $8.228.753 en favor del señor Holman Yesid Silva Mendivelso y $8.594.327 en favor de Lida Isamar Silva Mendivelso.

Negó las pretensiones relativas a la indemnización por daño a la vida de relación. Explicó que no es posible tasar perjuicios por ese concepto porque los demandantes no son las víctimas directas que hubieren sufrido la lesión física, es decir, no sobrevivieron al hecho dañoso. • Acta sobre la audiencia de conciliación celebrada el 8 de marzo de 2007 ante la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del trámite de segunda instancia del proceso de reparación directa citado anteriormente (folios 113 a 115 del cuaderno anexo 1 pruebas trasladadas).

En este documento se lee que el acuerdo al que llegaron consistió en que el Ejército Nacional pagaría en favor de todos los demandantes, a partir de la ejecutoria del auto que apruebe la conciliación: (i) el 90% de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia, (ii) lo equivalente a 50 SMLMV en favor de los hijos de crianza del señor Rito Antonio Díaz Duarte y (iii) los intereses de que trata el artículo 177 del CCA. • Providencia de 12 de diciembre de 2007 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado que aprueba el acuerdo conciliatorio citado anteriormente y que declaró la terminación del proceso (folios 130 a 141 del cuaderno anexo 1 pruebas trasladadas). 4.2.8.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala resulta claro que en efecto los señores Holman Yesid, Lida Isamar Silva Mendivelso, como lo expresó la autoridad judicial accionada, acudieron a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el propósito de acceder a la indemnización de los perjuicios derivados del desplazamiento forzado y el asesinato de su padre el señor Samuel Silva Ramírez en hechos ocurridos el 19 y 20 de noviembre de 1998 en la vereda La Cabuya, del municipio de Tame, Arauca y el proceso terminó en virtud del acuerdo conciliatorio suscrito por las partes, entre ellos, los aquí accionantes.

Al respecto, resulta pertinente señalar que sobre el fenómeno de cosa juzgada, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-012 de 2020 17, precisó la naturaleza y su alcance en los siguientes términos: 17 Conjuez Ponente Esteban Restrepo Saldarriaga. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03581-00 Actor: Holman Yesid Silva Mendivelso y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 “La cosa juzgada es una institución proveniente del derecho romano que proclamaba “res iudicata pro veritate habetur” (la cosa juzgada se tiene por verdad).

Sin embargo, ha tenido importantes modulaciones a lo largo del tiempo y en las diferentes ramas del derecho. El elemento distintivo de la cosa juzgada es que, cuando el juez competente decide un asunto, éste no puede ser evaluado nuevamente, pues las sentencias resuelven definitivamente la cuestión controvertida entre las partes. Por lo tanto, el conflicto jurídico entre ellas no puede volverse a proponer, de modo que cualquier decisión posterior que sea contraria a lo que ya se decidió previamente es absolutamente nula.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido de manera uniforme que la institución de la cosa juzgada es indispensable para la seguridad y coherencia del ordenamiento jurídico, responde a la necesidad de pacificación, permite que los conflictos se resuelvan de manera definitiva, posibilita el mantenimiento de un orden justo y dota de certeza a las relaciones sociales”.

En efecto, la citada sentencia de unificación se refiere a los elementos que corresponde verificar para determinar si se configuró el fenómeno de cosa juzgada, de la siguiente manera: “De este modo, para establecer si ha operado la cosa juzgada es necesario verificar si en dos procesos distintos, uno posterior al otro, concurren las mismas partes, los mismos hechos y las mismas pretensiones.

La identidad de partes implica que en ambos procesos evaluados, concurren los mismos interesados e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada, por cuanto la fuerza obligatoria de un fallo judicial se limita a las personas que han intervenido en el proceso en el cual fue proferido. La identidad de objeto, implica que la demanda versa sobre la misma pretensión material o inmaterial del caso sobre el cual se predica la cosa juzgada.

Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido o declarado, o cuando se ha definido una situación jurídica. La identidad de causa implica que la demanda posterior y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada tienen los mismos fundamentos o hechos como sustento. No obstante, si además de compartir los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, se permite el análisis de los nuevos supuestos.

En tal caso, el juez puede retomar los fundamentos anteriores que dieron origen a la cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa”. (Negrilla fuera del texto original) Es decir, que lo que permite determinar si existe o no cosa juzgada es la cuestión controvertida en el proceso anterior (reparación directa) y en el nuevo (acción de grupo), que en el caso bajo examen es la responsabilidad del Estado por los daños derivados del desplazamiento forzado y la muerte del padre de los accionantes en hechos ocurridos el 19 y 20 de noviembre de 1998, en lo cual sin duda existe identidad.

En efecto, de las pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra que en las dos demandas se pretendió indemnizar el mismo daño (órbita psicofísica de los ahora demandantes), perjuicio que se negó en el proceso de reparación directa porque no eran las víctimas directas que hubieren sufrido lesiones físicas, lo cual también pretendían en la acción de grupo en la que solicitaron la indemnización por el daño psicofísico causado por el hecho que originó el daño. De esta manera, para la Sala es razonable que la autoridad judicial demandada entendiera que en las dos demandas se buscó la misma indemnización, así se hubiera identificado con nombres distintos, diferencia que encuentra sentido en la precisión jurisprudencial que hizo la Sección Tercera del Consejo de Estado en la Radicado: 11001-03-15-000-2022-03581-00 Actor: Holman Yesid Silva Mendivelso y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 sentencia de unificación de 14 de septiembre de 2011, con posterioridad a la presentación de la demanda de la acción de reparación directa y con antelación a la acción de grupo, en la que se indicó: “7.4.

En relación con el perjuicio inmaterial derivado de una lesión a la integridad psicofísica de la persona, la Sala considera necesario recoger la denominación “alteración a las condiciones de existencia”, para avanzar en el estudio de esta clase de daños. En efecto, el daño a la vida de relación o la alteración a las condiciones de existencia no pueden comprender, de ninguna forma, el daño a la salud –comúnmente conocido como perjuicio fisiológico o biológico– como quiera que este último está encaminado a la reparación de cualquier lesión o afectación a la integridad psicofísica.

Así las cosas, yerra el a quo al señalar que el daño a la vida de relación está integrado por: i) el perjuicio fisiológico, ii) el daño a la vida de relación sexual, iii) el daño a la vida de relación social, iv) el daño a la vida de relación familiar y v) el daño estético. El problema de asimilar la tipología del daño a compartimentos abiertos en los que se pueden llenar o volcar una serie de bienes o intereses legítimos genera problemas en sede de la reparación integral del daño y los principios de igualdad y dignidad humana que deben orientar el resarcimiento de aquél. En efecto, con la implementación en Colombia de los conceptos de “daño a la vida de relación” de raigambre Italiano y la “alteración a las condiciones de existencia” de estirpe Francés, se permitió que se implementaran en nuestro ordenamiento jurídico unos tipos de daños abiertos que en su aplicación pueden desencadenar vulneraciones al principio de igualdad material.

(…) Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación. Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Así las cosas, resulta claro que en el caso bajo análisis se configuraron los elementos para determinar que se configuró el fenómeno de la cosa juzgada, en tanto hubo identidad de partes, de objeto y de pretensiones, razón por la cual la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela promovida por los señores Holman Yesid y Lida Silva Mendivelso.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2022-03581-00 Actor: Holman Yesid Silva Mendivelso y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Holman Yesid Silva Mendivelso y la señora Lida Isamar Silva Mendivelso, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO