CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-26-000-2015-02066-01 (67934) Actor: JEAN MICHEL BARRERO ROCHE Y OTRA Demandado: NACIÓN-SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA / FALLA NOTARIAL - Se produce cuando la Superintendencia de Notariado y Registro conoce las irregularidades de los notarios por quejas de los usuarios o por los hallazgos que se hagan en las visitas periódicas realizadas y omite la función de vigilancia y control que le corresponde / FALLA EN EL SERVICIO – ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD – DAÑO – A efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado, por lo que debe ser debidamente demostrado.
Debe ser cierto, real, determinado o determinable e indemnizable. – En el caso concreto no se acreditó su configuración. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO En el año 1991, el señor Hernando Barrero Pava transfirió a título de venta los derechos sucesorales que le correspondían sobre el bien inmueble ubicado en la carrera 17 n.° 74-07 a la señora Yamile Triana Rico, mediante la Escritura Pública N.° 661 de 1991 suscrita ante la Notaría 44 del Círculo Notarial de Bogotá. Dicho acto notarial fue declarado nulo por el Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 27 de mayo de 2013.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02066-01 (67934) Actor: JEAN MICHEL BARRERO ROCHE Y OTRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 2 Aduce la parte demandante que se le deben “cancelar los perjuicios causados y frutos dejado de percibir, desde el 9 de mayo de 1991”, hasta la fecha de declaratoria de nulidad de la referida escritura.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado, el 27 de agosto de 2015, los señores Claire Roche de Barrero y Jean Michel Barrero Roche, mediante apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra la Superintendencia de Notariado y Registro, en la que solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Se declare responsable administrativa y patrimonialmente a la Superintendencia de Notariado y Registro, como consecuencia de las irregulares actuaciones del depositario de la fe pública en ejercicio de su cargo, el notario 44 del circuito de Bogotá, corroboradas y plasmadas en la sentencia ejecutoriada del Tribunal Superior de Bogotá-Sala Civil de fecha 27 de mayo del año 2013, lo que constituyó una falla del servicio notarial. 2.- Se declare que por haberse incurrido en una falla en el servicio, se causó un perjuicio, el cual conforme al artículo 195 del Decreto 960 de 1970, hace que surja la obligación de indemnizar al perjudicado, por parte del Estado, por haber éste delegado en el fedatario una función que compete al ente público, en virtud, como se expresó con anterioridad, de la descentralización por delegación, máxime cuando la actuación está acompañada de dolo o culpa grave como ocurrió en el presente asunto. 3.- En consecuencia, de la anterior declaración, se ordene a la demandada Superintendencia de Notariado y Registro realice el pago de los perjuicios materiales y morales que con ocasión de la (acción, omisión, privación injusta, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia) se ocasionaron a mis poderdantes los cuales se encuentran discriminados en cada uno de sus conceptos y tasados razonadamente por un perito experto (…).
Las pretensiones se fundamentaron en los siguientes hechos: A pesar de que el señor Hernando Daniel Barrero Pava se encontraba el 9 de mayo de 1991 en una intervención quirúrgica en la Clínica Fundación Santafé de Bogotá, apareció suscribiendo la escritura pública 661 de esa misma fecha, en la Notaría 44 del Círculo Notarial de Bogotá, en la cual vendió los derechos sucesorales que le correspondían sobre el inmueble ubicado en la carrera 17 n.° 74-07, de Bogotá, a la señora Yamile Triana Rico.
Los demandantes presentaron demanda ordinaria con el fin de que se declarara la nulidad de la escritura antes enunciada. El 29 de julio de 2012, el Juzgado 23 Civil Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02066-01 (67934) Actor: JEAN MICHEL BARRERO ROCHE Y OTRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 3 del Circuito de Descongestión de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada.
El Tribunal Superior de Bogotá, el 27 de mayo de 2013, declaró la nulidad de la escritura 661 de 9 de mayo, con lo cual quedó demostrada la “gravísima” irregularidad cometida por el notario 44 del círculo de Bogotá. 2. Trámite de primera instancia La demanda fue inadmitida mediante auto del 28 de septiembre de 2015, con el fin de que la parte demandante vinculara al notario 44 del Círculo Notarial de Bogotá (fl. 36, c. 1).
A través de escrito radicado el 9 de octubre de 2015, la parte actora solicitó la vinculación del notario 44 del círculo de Bogotá (fls. 37-38 c. 1). En providencia del 2 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de reparación directa y ordenó que se notificara a los demandados (fl. 40, c. 1). La Superintendencia de Notariado y Registro, en forma oportuna contestó la demanda y solicitó que se negaran las pretensiones de la misma porque los actos propios de los notarios no guardan conexidad con la función de vigilancia y control que ejerce, cuya responsabilidad sólo puede ser cuestionada por las eventuales fallas del servicio derivadas de conductas dolosas o culposas emanadas de los funcionarios vinculados a la nómina de personal de la Superintendencia o de la forma como se cumple esa inspección o vigilancia, ya sea porque la misma se omita, se retarde o se extralimite en su función de inspección y vigilancia ocasionando un daño a los usuarios (fls. 58-70, c. 1).
Dado que fue imposible notificar al señor Juan Arciniegas Franco, quien fungía como notario 44 de Bogotá para la época de los hechos, porque se informó que había fallecido, se procedió a emplazar a sus sucesores indeterminados sin que asistieran al proceso, razón por la cual fue nombrado curador ad-litem, quien contestó la demanda, sin que se pronunciara al respecto por no tener información relacionada con el caso (fls. 178-179 c. 1).
El 3 de noviembre de 2020, el a quo declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia de Notariado Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02066-01 (67934) Actor: JEAN MICHEL BARRERO ROCHE Y OTRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 4 y Registro.
El 10 de febrero de 2021, adecuó el trámite, por advertir que no existían pruebas por decretar y que se cumplían los presupuestos para dictar sentencia anticipada, y corrió traslado para alegar (fls. 198-199 c. 1). Las partes presentaron sus correspondientes alegatos de conclusión y el Ministerio Público guardó silencio (índices 63 y 64 Samai de Tribunal). 3.
Sentencia de primera instancia El 15 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: -Aunque los demandantes le imputaron responsabilidad a la Superintendencia de Notariado y Registro, no demostraron que esta tuviera conocimiento del actuar del notario, pero se hubiera abstenido de ejercer sus funciones de vigilancia y control frente al mismo. -“Si en gracia de discusión fuese plausible deducir que el centro de imputación de la eventual responsabilidad reclamada recayera en la parte demandada”, la decisión no cambiaría, porque, a pesar de que no hay duda de que el notario 44 del círculo de Bogotá defraudo la fe pública, al expedir la escritura 661 de 1991, que luego fue anulada judicialmente, de las pruebas allegadas no se puede establecer que los derechos sucesorales de los cuáles era beneficiario el señor Hernando Barrero Pava en relación con el inmueble de la carrera 17 n.° 74-07 no hubieran ingresado a su patrimonio y, consecuencialmente, a la masa sucesoral, al momento de su fallecimiento. -No se acreditó que sobre estos derechos no se realizara el respectivo trámite de inventarios y avalúos adicionales del artículo 502 del CGP, dado que los derechos sucesorales si retornaron al patrimonio del señor Barrero Pava, por orden judicial y no se demostró que los demandantes hubieran sido privados de recibir la correspondiente porción que a cada uno les asistía frente a esos derechos. -Tampoco encontró probado el carácter personal del daño, porque los demandantes acudieron al proceso en forma directa y no en nombre de la sucesión del señor Barrero Pava, para reclamar los aparentes perjuicios ocasionados con la escritura 661 de 1991.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02066-01 (67934) Actor: JEAN MICHEL BARRERO ROCHE Y OTRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 5 -En conclusión, el daño alegado no fue padecido por los demandantes, porque la titularidad de los derechos sucesorales frente al inmueble era del padre y esposo de los demandantes (fls. 206-213 c. 2). 4.
Recurso de apelación y su concesión Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación. Reiteró que en el plenario se encuentra plenamente demostrado que el notario 44 de Bogotá faltó a la fe pública, dado que la escritura 661 de 1991 fue declarada nula por el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 27 de mayo de 2013, razón suficiente para encontrar probada la falla del servicio y el perjuicio causado a los demandantes quienes eran la esposa e hijo del señor Hernando Barrero Pava, lo cual los legitimaba para acudir a reclamar los perjuicios causados.
Agregó que el notario es un servidor público, por ende, cuando sus actos gravemente dolosos o culposos causen daño antijurídico generan la responsabilidad patrimonial de la Administración y será la Superintendencia de Notariado y Registro la entidad responsable de las fallas en que se hubiera incurrido por parte de los notarios en el ejercicio de esa función. Adujo que, a pesar de que el notario 44 de Bogotá confesó ante la justicia ordinaria que el libro de protocolo cerraba en la escritura 661, y así lo verificó la Superintendencia de Notariado, posteriormente, apareció dicho cierre con la escritura 662, hecho con el cual quedó probado que la demandada no ejerció sus funciones de vigilancia y control y, por tanto, es clara la falla del servicio.
Agregó que como la escritura 661 de 1991 fue declarada nula judicialmente, la Superintendencia debió conocer de dicha nulidad y adoptar, de oficio, las medidas necesarias y medios correctivos por el proceder torticero de ese delegado del Estado por el que debe responder (fls. 222-228 c. 2). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación, mediante auto del 20 de agosto de 2021 (fl. 229, c. 2).
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02066-01 (67934) Actor: JEAN MICHEL BARRERO ROCHE Y OTRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 6 5. Trámite de segunda instancia Mediante providencia del 24 de febrero de 2022, se admitió el recurso de apelación; el 6 de junio siguiente, se negó la solicitud probatoria presentada por la parte demandante y el 11 de julio se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara concepto, si lo consideraba pertinente.
Las partes presentaron alegatos de conclusión en los que reiteraron las alegaciones presentadas durante todo el trámite del proceso (fls. 40-241 y 246-248 c. 2). El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia En atención a lo previsto en el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de «las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación».
Por su parte, el numeral 6 del artículo 152 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia, entre otros asuntos, «de los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes».
En el caso bajo estudio se advierte que la pretensión mayor superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa1, razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 15 de julio de 2021. 1 La pretensión mayor corresponde a lo solicitado por concepto de perjuicios materiales, el cual ascendió a la suma de $846’271.392 y para la fecha de presentación de la demanda -27 de agosto de 2015- 500 SMLMV equivalían a $322’175.000.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02066-01 (67934) Actor: JEAN MICHEL BARRERO ROCHE Y OTRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 7 2. Ejercicio oportuno de la acción La caducidad es la sanción que establece la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda.
Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive. Para eventos como el que aquí se analiza, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 2, literal i), del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, «cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que prueba la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia».
De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, la Sala contabilizará el término de caducidad a partir del 9 de junio de 2013, dado que la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Civil- que declaró la nulidad de la escritura pública 661 de 1991, expedida por la notaría 44 de Bogotá, cobró ejecutoria del 8 de junio anterior.
De este modo, el plazo para acudir ante esta jurisdicción se extendió hasta el 9 de junio de 2015. La parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 27 de mayo de 2015 (cuando faltaban 9 días para que se cumpliera la caducidad), la cual fue declarada fallida el 25 de agosto de esa misma anualidad (fls. 1-2 c. 1), como la demanda fue instaurada el 27 de agosto siguiente, es claro que se presentó de manera oportuna (fl. 1 c. 2). 3.
El caso concreto Es importante resaltar que el material probatorio allegado al proceso es muy exiguo y consta únicamente de: i) la sentencia proferida el 27 de mayo de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá-Sala Civil2 (fls. 4-35 c. 2), ii) la historia clínica del señor 2 Providencia mediante la cual se decidió la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá, el 29 de junio de 2012, en la que se estudió entre otras pretensiones la nulidad absoluta del contrato de cesión -a título de venta- de los derechos hereditarios celebrado entre los señores Hernando Barrero Pava y Yamile Triana Rico, mediante la Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02066-01 (67934) Actor: JEAN MICHEL BARRERO ROCHE Y OTRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 8 Hernando Daniel Barrero Pava esposo y padre de los ahora demandantes, durante el periodo comprendido entre el 6 y el 21 de mayo de 1991, prueba que permitió en el proceso de nulidad del acto de cesión de derechos herenciales demostrar la incapacidad en las fechas en que se firmó la escritura3 (fls. 37-187 c. 2), iii) los registros civiles de nacimiento del señor Jean Michel Barrero Roche y de matrimonio de los señores Hernando Daniel Barrero Pava y Claire Roche de Barrero (fls. 188 y 190 c. 2), iv) el certificado de cancelación por muerte de la cédula de ciudadanía del señor Hernando Daniel Barrero Pava (fl. 189 c. 2), v) un dictamen pericial con el cual se pretende la demostración de los frutos dejados de percibir en el inmueble ubicado en la carrera 17 n.° 74-07 de Bogotá, durante el término de vigencia de la escritura pública 661 de 19914 (fls. 191-225 c. 2) y vi) copia de la escritura pública 661 de 19915 (fls. 227-229 c. 2).
Conforme a esa material, se encuentran acreditados los siguientes hechos: Según escritura pública 661 del 9 de mayo de 1991, protocolizada ante la Notaría 44 del Círculo Notarial de Bogotá, el señor Hernando Daniel Barrero Pava cedió a la señora Yamile Triana Rico los derechos herenciales que le correspondieran a aquel en la sucesión de su madre señora Mercedes Pava de Barrero, derechos vinculados exclusivamente al bien inmueble ubicado en la carrera 17 n.° 74-07 de Bogotá6 (Fls. 227-229 c. 2). escritura pública 661 de 9 de mayo de 1991 expedida por la notaría 44 de Bogotá. La invalidez de la adjudicación que de los derechos adquiridos sobre el inmueble de la carrera 17 n.° 74-07 de Bogotá, le fue hecha a la cesionaria en la sucesión de la señora Mercedes Pava.
La condena a la señora Yamile Triana y al notario Juan Arciniegas Franco a pagarles los perjuicios causados, al igual que los frutos dejados de percibir, y disponer que ese bien retorne al patrimonio de la difunta Mercedes Pava de Barrero. 3 En la que consta que el señor Barrero Pava ingresó a la Fundación Santafé de Bogotá el día 6 de mayo de 1991 y egresó el 21 de mayo siguiente.
Específicamente el día 9 de mayo se certificó que: “al paciente se le realizó una esofagogastrectomía transtorácica más vagotomía truncural, cuya biopsia por congelación fue negativa. Se le colocaron dilatadores intragástricos durante la cirugía; ingresa a UCQ inmediatamente posterior a la intervención quirúrgica donde se extuba el 10-05-91”.
Es decir, que para la fecha en que se suscribió la escritura de cesión de derechos herenciales -9 de mayo de 1991- se encontraba en la sala de cirugía de la Fundación Santafé. 4 En primer lugar, determinó el valor del bien inmueble, para así poder establecer el valor del arrendamiento mensual en la suma de $4´398.189,24 para el año 2015, en relación con los años anteriores manifestó que “simplemente se le resta el incremento del IPC”, en segundo lugar, determinó que el valor de los frutos civiles desde enero de 1991 hasta mayo de 2015 ascienden a $846´271.392. 5 En la cláusula primera se consignó que “por el presente instrumento se transfiere -el señor Hernando Daniel Barrero Pava- a título de venta en favor de la señora Yamile Triana Rico, los derechos y acciones que le corresponden o puedan corresponder en el proceso de sucesión de su difunta madre señora Mercedes Pava de Barrero, …., derechos y acciones vinculados única y exclusivamente al siguiente bien inmueble un chalet…distinguido con el número 74-07 de la carrera 17 de Bogotá, urbanización San Felipe”. 6 Específicamente en la cláusula primera de dicha escritura se consignó: “PRIMERO: Que por el presente instrumento público transfiere a título de venta en favor de la señora Yamile Triana Rico, los derechos y acciones que le corresponden o puedan corresponder en el proceso de sucesión de su difunta madre señora Mercedes Pava de Barrero, quien falleció en la ciudad del Espinal el día 27 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02066-01 (67934) Actor: JEAN MICHEL BARRERO ROCHE Y OTRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 9 Los señores Claire Roche de Barrero y Jean Michael Barrero Roche -demandantes en este proceso- iniciaron proceso ordinario ante la jurisdicción civil, contra los señores Yamile Triana Rico, Deyanira e Ivonne Barrero Triana y Juan Arciniegas Franco -notario 44 del círculo de Bogotá-, con el fin de que se declarara la nulidad absoluta, entre otros, del contrato de cesión a título de venta de los derechos hereditarios que le pudieran corresponder al señor Hernando Daniel Barrero Pava en la sucesión de su madre señora Mercedes Pava de Barrero.
En ese proceso pidieron, además, que se les resarcieran los perjuicios que causó la cesión de los derechos herenciales durante el término en que estuvieron vigentes7. En la sentencia de segunda instancia, proferida el 27 de mayo de 2013, por el Tribunal Superior de Bogotá se declaró la nulidad de la Escritura Pública No. 661 de 9 de mayo de 1991 y, consecuencialmente, de la adjudicación que de esos derechos se le había hecho a Yamile Triana Rico, vinculados al inmueble ubicado en la carrera 17 n.° 54-17 de Bogotá (fls. 4-27 c. 2), pero negó la pretensión de perjuicios, por no haber sido acreditados.
La nulidad declarada por el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 27 de mayo de 2013, implicó que los derechos que habían sido cedidos, regresaran al patrimonio del señor Hernando Daniel Barrero Pava, persona que, de conformidad con la manifestación que se hizo en la sentencia, para ese momento había fallecido, es decir, que los derechos que habían sido cedidos retornaron a la masa sucesoral para que fueran distribuidos a sus herederos de acuerdo con los órdenes legales establecidos. de septiembre de 1982, derechos y acciones vinculados única y exclusivamente al siguiente bien inmueble: un chalet de esquina edificado en dos pisos con paredes de ladrillo, cemento y teja de eternit, de 13 piezas, patio, garaje, antejardín con todos sus servicios, inclusive el teléfono xxx, junto con el terreno en el que se halla edificado y demás anexidades, distinguido con el número 74-07 de la carrera 17 de Bogotá, urbanización San Felipe… ”. 7 De conformidad con los antecedentes consignados en la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá-Sala Civil el 27 de mayo de 2013, en el proceso ordinario se solicitó: “Se declare la nulidad absoluta del contrato de cesión –a título de venta- de derechos hereditarios celebrado entre Hernando Barrera Pava y la señora Triana mediante la escritura pública n.° 661 de 9 de mayo de 1991, de la Notaría 44 de Bogotá; la invalidez de la adjudicación que de los derechos adquiridos sobre el inmueble de la carrera 17 # 74-07 de la ciudad, le fue hecha a la cesionaria en la sucesión de Mercedes Pava; se condene a Yamile Triana y al Notario Juan Arciniegas Franco a pagarles los perjuicios causados, al igual que los frutos dejados de percibir, y se disponga que ese bien retorne al patrimonio de la difunta Mercedes Pava de Barrero” (fls. 4-5 c. 2).
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02066-01 (67934) Actor: JEAN MICHEL BARRERO ROCHE Y OTRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 10 A pesar de lo anterior, no fue allegado al proceso prueba de la sucesión del señor Hernando Daniel Barrero Pava, ni de que los derechos herenciales que le correspondían a este le fueron adjudicados a los ahora demandantes, por tanto, se debe concluir que estos carecen de legitimación en la causa para pretender la reparación de unos perjuicios derivados de la afectación a un patrimonio diferente.
Ahora, esta Sección ha considerado que, en virtud de la supremacía del derecho sustancial y, por ende, con el ánimo de garantizar el acceso a la administración de justicia, es necesario interpretar la demanda de manera amplia. Como consecuencia, si bien los demandantes acudieron en nombre propio y no pidieron indemnización para la masa sucesoral sino para sí mismos, debe comprenderse que lo hicieron en beneficio de la masa sucesoral8.
Entonces, si se entendiera que los señores Claire Roche de Barrero y Jean Michael Barrero de Roche, demandantes en este proceso, acudieron al mismo para reclamar los daños que consideran le fueron causados a la sucesión del señor Hernando Daniel Barrero Pava, resulta pertinente destacar que tratándose de asuntos en los que se debate la responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que se debe observar en el respectivo análisis es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, comoquiera que este constituye un elemento necesario de la responsabilidad; de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad”, y sólo ante su acreditación hay lugar a estudiar la imputación del mismo.
El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado9 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de octubre de 1992, C.P: Carlos Betancur Jaramillo, exp: 7.016.
Reiterada mediante las siguientes sentencias: i) la del 9 de julio de 2018, Subsección C, C.P: Jaime Enrique Rodríguez Navas, exp: 35.933, y ii) la del 19 de abril de 2015, Subsección A, C.P: Hernán Andrade Rincón (E), exp: 31.330. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, expediente 16.516 M.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, dictada por esta Subsección dentro del expediente 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente 32.985, entre otras.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02066-01 (67934) Actor: JEAN MICHEL BARRERO ROCHE Y OTRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 11 i) Que sea antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo10. ii) Que se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal. iii) Que el daño sea cierto, concreto y personal, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente, por ende, no se limite a una mera conjetura, y que lo haya sufrido quien lo alega.
Adicionalmente, esta Subsección, en anteriores providencias ha considerado que el daño debe ser cierto, real, determinado o determinable e indemnizable, so pena, de configurarse como eventual e hipotético11. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado la necesidad de que el daño, para aspirar a ser indemnizado, tiene que estar revestido de certeza.
No puede por tanto tratarse de un daño genérico o hipotético sino un daño específico: (…) En este orden de ideas, la certeza del perjuicio hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia, independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquella característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no” y, por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad patrimonial.
Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable12. La sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 27 de mayo de 2013 resolvió la solicitud de nulidad de la escritura pública 661 de 1991, con fundamento en que el señor Hernando Daniel Barrero Pava no compareció a la notaría 44 de Bogotá (falsedad ideológica), ni suscribió dicha escritura (falsedad material). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 14.837 y del 23 de abril de 2008, expediente 16.271.
Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1° de marzo de 2018, expediente 52.097. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, expediente (20.614), Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez. Criterio reiterado por esta subsección, entre otras decisiones, en sentencia del 14 de septiembre de 2017, expediente (44260).
Sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente (53447). Sentencia del 19 de abril de 2018, expediente (56171). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, expediente 20.614, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Criterio reiterado por esta subsección, entre otras decisiones, en sentencias del 14 de septiembre de 2017, expediente 44.260, del 28 de septiembre de 2017, expediente 53.447, del 19 de abril de 2018, expediente 56.171, del 13 de agosto de 2020, expediente 53.664 y del 20 de noviembre de 2020, expediente 55.798.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02066-01 (67934) Actor: JEAN MICHEL BARRERO ROCHE Y OTRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 12 Explicó que para esos actos era necesaria la comparecencia de los interesados, ante el notario y la identificación que éste debía hacer de ellos para poder dar fe de conocimiento13; por lo que la fe pública otorga plena autenticidad a lo expresado por el notario respecto de los hechos percibidos en el ejercicio de sus funciones14, razón por la cual la escritura pública tiene fuerza probatoria especial en cuanto a la comparecencia, a su otorgamiento y a su fecha1516; sin embargo, dicho acto no es inimpugnable en lo que concierne a lo expresado por el notario, por tanto si se logra demostrar que los interesados o uno de ellos no compareció ante el notario o que la fecha no es la que refiere el instrumento, el juez debe invalidar la escritura, de acuerdo con el artículo 99 del Decreto 960 de 1970.
Una vez planteó la regulación normativa, encontró probado que el 9 de mayo de 1991, el señor Hernando Daniel Barrero Pava se encontraba hospitalizado en la fundación Santafé de Bogotá, para ser intervenido quirúrgicamente por un cáncer de esófago y que su admisión en dicha clínica había sido el 6 de mayo anterior, lo cual llevaba a concluir que esta persona no compareció en la fecha indicada a suscribir la escritura 661 ante el notario 44 de Bogotá. Que a pesar de que el notario advirtió que hubo un error, porque la fecha de la escritura no era 9 sino 8 de mayo y que al terminar su jornada laboral él se trasladó a la clínica con el propósito de tomar la firma del señor Barrero Pava, no se encontró prueba de lo dicho y concluyó que “el notario no puede hacer prueba a su favor contra lo que él dijo en la escritura.
Vale más su versión como fedatario que como parte o testigo, y si falló en la primera condición, no puede arroparse de otras calidades para que se le crea”. 13 Artículos 24 y ss. Decreto-Ley 960 de 1970. 14 Decreto 2148 de 1983, art. 1. 15 Art. 264 CPC. 16 En relación con el tema la Corte Suprema de Justicia ha precisado: “Es pues incuestionable el mérito extraordinario que la ley reserva a la prueba por escritura pública: hace fe en todo cuanto el notario, como guardián de la confianza general, presencia por la vista y el oído, y por esto, en lo que atañe al otorgamiento y a la fecha del instrumento hace plena prueba tanto respecto de las partes como de terceros; estos son hechos que se demuestran por sí mismos con el instrumento: probat se ipsan./ Pero si la existencia y la fecha de un instrumento son oponibles no sólo contra las partes contratantes sino también contra los terceros, erga omnes; por lo que contra las unas y los otros debe darse por demostrado el hecho de haberse otorgado la escritura pública en cierto día, tal como parece de la lectura del instrumento, no ocurre lo propio en cuanto a la verdad de las declaraciones que allí hayan hecho los interesados, pues ellas no hacen plena fe sino contra sus declarantes y sus causahabientes” Sentencia de 13 de junio de 1983.
Exp. 03320000600902. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02066-01 (67934) Actor: JEAN MICHEL BARRERO ROCHE Y OTRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 13 Todo lo anterior para concluir que la escritura pública 661 de 9 de mayo de 1991 era formalmente nula, según el artículo 99 del Decreto Ley 960 de 1980, que como la cesión de derechos hereditarios es un negocio jurídico que exige tal solemnidad, la ineficacia de la escritura determina la nulidad absoluta de la transferencia, razón por la cual reconoció los derechos hereditarios del señor Barrero Pava sobre el inmueble de la carrera 17 n.° 54-17 de Bogotá y dejó sin efecto la adjudicación que se le hizo a la señora Yamile Triana en la causa mortuoria de la madre del señor Barrero Pava.
Finalmente, no concedió la pretensión indemnizatoria solicitada porque no fue acreditado el daño, como tampoco los frutos pedidos. En los anteriores términos es claro que a pesar de que el juez de la jurisdicción ordinaria declaró la nulidad de la escritura 661 de 1991, también determinó que no se demostró que dicha actuación del notario 44 de Bogotá hubiera causado daño o perjuicios económicos.
Entonces, como la pretensión del proceso de la referencia se origina en la falta de vigilancia que debe ejercer la Superintendencia de Notariado y Registro sobre los notarios, no se podría llegar a una conclusión diferente, dado que a pesar de que el notario 44 de Bogotá faltó a la fe pública y, por tanto, se declaró la nulidad de la escritura 661 de 1991, dicha actuación no causó daño ni perjuicios, en tanto que los efectos retroactivos propios de toda nulidad determinaron la recomposición de los derechos hereditarios del señor Hernando Daniel Barrero Pava.
Por tanto, si la actuación del notario no es constitutiva de daño o perjuicios, la supuesta falta de vigilancia que se le imputa a la Superintendencia de Notariado y Registro sobre el notario 44 de Bogotá, tampoco causó el daño que se alega, dado que es inexistente. Además, en relación con los daños derivados de la función notarial esta Corporación ha sido enfática en determinar que de conformidad con los artículos 24 y ss del Decreto 960 de 1970 “no existe allí previsión alguna que imponga a la Superintendencia de Notariado y Registro el deber de revisar los documentos que los otorgantes allegan a las notarías antes de la suscripción de un instrumento público”, que de acuerdo con los deberes que establece el artículo 28 del Estatuto del Notariado, dicha superintendencia no desempeña función alguna “en lo que Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02066-01 (67934) Actor: JEAN MICHEL BARRERO ROCHE Y OTRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 14 tiene que ver con el otorgamiento de instrumentos públicos, especialmente de cuando se trata de la representación legal de quienes los suscriben”, que los artículos 209 y ss del decreto enunciado fija en cabeza de la entidad demandada “la función de inspeccionar y vigilar la actividad de los notarios, sin que ello implique que todas y cada una de las funciones por ellos desplegadas tengan que llevar la refrendación por parte de la Superintendencia, cuyas competencias entran en operación solo cuando se tenga conocimiento de irregularidades, ya sea mediante quejas presentadas por los ciudadanos, o por virtud de los hallazgos que se hagan en las visitas que rutinariamente se realizan en las sedes de las notarías…”17.
Claro lo anterior, se debe advertir que de las pruebas allegadas al proceso no se puede concluir que la Superintendencia de Notariado y Registro haya recibido alguna queja en la que se explicara la conducta del notario 44 de Bogotá o que en las visitas periódicas que dicha entidad hace a las notarías, haya advertido la irregularidad que produjo la nulidad de la escritura 661 de 1991, es decir, no hay prueba de que la entidad de vigilancia conociera la indebida gestión del notario y que de haberla conocido, no realizó acciones tendientes a garantizar la buena prestación del servicio.
En los anteriores términos la Sala debe concluir que no se encuentra demostrado el daño reclamado, porque, se insiste, en que con la declaratoria de nulidad de la escritura 661 de 1991 los derechos que había sido cedidos en ésta retornaron a la masa sucesoral del señor Hernando Daniel Barrero Pava; en consecuencia, no se demostró la causación del daño reclamado, ni tampoco de los perjuicios solicitados, máxime si se tiene en cuenta que ya en el proceso promovido ante la jurisdicción ordinaria se había declarado no acreditado el daño, como tampoco los frutos pedidos.
Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. 4. Condena en costas Como se resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación debe dársele aplicación a lo prescrito en el artículo 188 del CPACA, que establece que en la 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017, exp. 36972.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02066-01 (67934) Actor: JEAN MICHEL BARRERO ROCHE Y OTRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 15 sentencia debe disponerse sobre la imposición de costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil, con la salvedad de que, como esa condena obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta de las partes, sino los supuestos consagrados por la norma.
El artículo 365 del CGP señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso; sin embargo, el artículo 361 ibidem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho». Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 de esa misma norma.
Así las cosas, se condenará en costas a la parte demandante, es decir, a quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso18. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere.
En ese sentido se observa que se trata de un proceso de reparación directa, cuyas pretensiones equivalían por perjuicio material a $846’271.392 y por perjuicio moral a $128´870.000, para un total de $975´141.392. De conformidad con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda19, en materia de tarifas de agencias en derecho se debe observar lo prescrito en el Acuerdo 1887 de 2003.
A partir de lo expuesto, se fijan las agencias en derecho en la segunda instancia en el 1% de $975´141.392, es decir, la suma de $9’751.412,92 para la entidad 18 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”. 19 La demanda se presentó el 27 de agosto de 2015.
El Acuerdo 1887 de 2003 se encontraba vigente para ese momento. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02066-01 (67934) Actor: JEAN MICHEL BARRERO ROCHE Y OTRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA 16 demandada; la suma de dinero acá establecida deberá incluirse en el auto de liquidación de costas a cargo de la parte vencida en el recurso, en este caso la parte demandante y deberá ser pagada por los demandantes en partes iguales.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia del 15 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por las razones aquí anotadas.
SEGUNDO: Condenar en costas en segunda instancia a la parte demandante. Como agencias en derecho en esta instancia se fija la suma de $9’751.412,92 para la Superintendencia de Notariado y Registro; la suma de dinero establecida deberá incluirse en el auto de liquidación de costas a cargo de la parte vencida en el recurso, en este caso la parte demandante y deberá ser pagada por los demandantes en partes iguales.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Aclaración de voto Firmado Electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF