CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2021-10902-011 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandados: Magistrados de la sección cuarta del Consejo de Estado Tema: Tutela contra providencia judicial; derecho constitucional fundamental al debido proceso Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la demandante contra la sentencia de 4 de marzo de 2022, proferida por el Consejo de Estado (subsección A de la sección tercera), que declaró improcedente la acción de tutela.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La empresa Perenco Oil and Gas Colombia Limited, por conducto de su representante legal, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente quebrantado por los señores magistrados de la sección cuarta del Consejo de Estado.
Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 26 de agosto de 2021, mediante el cual el Consejo de Estado (sección cuarta) confirmó el de 9 de octubre de 2019, con el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección cuarta) accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) [expediente 25000-23-37-000-2014-00435- 00]; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas que emitan una nueva providencia en la que concedan la totalidad de las súplicas formuladas en el aludido asunto contencioso-administrativo. 1.2 Hechos.
Relata la accionante que el 15 de abril de 2010 presentó a la DIAN declaración de renta correspondiente al año gravable 2009, por un valor a cancelar de $68.737ʼ071.000, y el 2 de abril de 2012 recibió el 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 2 requerimiento 312382012000043 de la división de gestión de fiscalización de la dirección seccional de grandes contribuyentes del ente estatal, en el que se señaló que debió pagar por ese tributo $13.080ʼ988.000 más y era procedente imponerle sanción por inexactitud equivalente a $20.929ʼ581.000.
Que el 29 de junio de 2012 se opuso al cobro de «la deducción por valor de $39.639ʼ356.924», toda vez que correspondía a gastos relacionados con la exploración de hidrocarburos (sísmica, geología y geofísica), «valores que no deben ser registrados como cargos diferidos y amortizados año tras año», no obstante, el 19 de diciembre de ese año el ente estatal dictó la liquidación oficial de revisión 312412012000107, en el que confirmó la suma establecida en el precitado requerimiento.
Dice que contra la mencionada liquidación interpuso recurso de reconsideración, habida cuenta de que las modificaciones que hizo la DIAN a su declaración de renta del año gravable 2009 eran contrarias al ordenamiento jurídico, desatado por la subdirección de gestión de recursos jurídicos del nivel central del referido organismo, con Resolución 900.005 de 15 de enero de 2014, en el sentido de confirmar la decisión administrativa recurrida.
Que el 2 de mayo de 2014 promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN (expediente 25000-23-37-000- 2014-00435-00), con el propósito de (i) obtener la anulación de la liquidación oficial de revisión 312412012000107 de 19 de diciembre de 2012 y de la Resolución 900.005 de 15 de enero de 2014, (ii) que se declare que no tiene obligación pendiente por cancelarle a la parte demandada y (iii) se archive el procedimiento administrativo surtido en su contra.
Sostiene que del asunto ordinario conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección cuarta), que el 9 de octubre de 2019 declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, únicamente en lo referente al monto de la sanción por inexactitud, dado que debía ser el 100% de la diferencia entre lo pagado y lo que se debió cancelar por concepto de impuesto a la renta y no el 160%, como se estableció en sede administrativa.
No obstante, se imponía negar las demás súplicas, en razón a que los costos de sísmica, geología y geofísica no fueron reportados como activos diferidos, pese a tener esa condición, por cuanto comportan inversiones de las cuales se espera obtener rendimientos económicos. Que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, con el Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 3 argumento de que como no se tiene certeza de que los gastos de la exploración petrolera generen rentabilidad, porque es posible que no sea dable explotar hidrocarburos en determinado sitio, no era factible catalogarlos como activos diferidos, alzada desatada el 26 de marzo de 2021 por el Consejo de Estado (sección cuarta), en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que en el eventual caso de que las aludidas inversiones no conlleven rendimiento económicos, pueden ser amortizables, es decir, deducibles, de acuerdo con los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario.
Afirma que la providencia censurada incurre en defecto sustantivo, por cuanto aplicó los artículos 142 del Estatuto Tributario y 35 y 67 del Decreto 2649 de 1993, pese a que esas normas no regulan la situación fáctica y jurídica objeto de controversia, comoquiera que regulan los activos diferidos y esa condición no la tienen los costos propios de la exploración de hidrocarburos, en razón a que no generan prima facie un provecho monetario futuro susceptible de ser gravado, pues es probable que, luego de incurrir en ellos, se determine que no se puede explotar petróleo en el área estudiada.
Que el fallo reprochado también involucra la mencionada causal específica de procedibilidad, puesto que se concluyó que debía ser sancionada por inexactitud en la declaración de renta, sin advertir que el artículo 647 del Estatuto Tributario prevé que no es procedente imponer ese correctivo, cuando la presunta irregularidad se deriva de interpretaciones razonables del ordenamiento jurídico, supuesto que la cobija, dado que la inferencia de que los gastos de exploración petrolera no son activos diferidos, corresponde a una deducción plausible del sistema normativo.
Agrega que la sentencia atacada está viciada por defecto fáctico, habida cuenta de que no analizó las pruebas allegadas al proceso ordinario 25000-23- 37-000-2014-00435-00, en particular, los conceptos de expertos contables, de los cuales se infería que la sísmica, geología y geofísica no comportan actividades que inevitablemente generen rendimiento económico, porque son tareas incipientes cuyo resultado es incierto.
Que la decisión judicial cuestionada desconoce el precedente, por cuanto inobservó el criterio expuesto en salvamentos de voto de sentencias emitidas por el Consejo de Estado (sección cuarta)2, según el cual no pueden «cargarse 2 Fallos de (i) 24 de junio de 2021, expediente 25000-23-37-000-2015-00846-00; (ii) 26 de agosto siguiente, expediente 25000-23-37-000-2014-00435-01; y (iii) 9 de septiembre de ese año, expediente 25000-23-37- 000-2016-01653-01.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 4 en el activo diferido» los gastos sobre los que no se tiene certeza de que generarán rentabilidad, en consecuencia, cuando no se consignen como tal en la declaración de renta, resulta improcedente la imposición de la sanción por inexactitud. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor director general de la DIAN, a través de la señora subdirectora de representación externa del organismo que regenta, pide declarar improcedente la tutela de la referencia, comoquiera que la actora la emplea con la finalidad de revivir la controversia desatada mediante el fallo censurado, es decir, como una tercera instancia, lo que desnaturaliza este mecanismo constitucional.
Que la providencia enjuiciada se dictó en atención a una interpretación razonable del artículo 142 del Estatuto Tributario y luego de que se valoraran, bajo los criterios de la sana crítica, los medios de convicción obrantes en el expediente 25000-23-37-000-2014-00435-00, lo que impide atribuirle quebranto del derecho fundamental al debido proceso.
Asimismo, carece de asidero jurídico el presunto desconocimiento del precedente, dado que se funda en una supuesta desatención de salvamentos de voto de sentencias del Consejo de Estado, no obstante, estos carecen de fuerza vinculante, de manera que no merece reproche alguno que las autoridades accionadas los hayan inobservado. 1.3.2 Los señores magistrados de la sección cuarta del Consejo de Estado, por conducto de la ponente de la sentencia atacada, aseveran que la presente acción carece de relevancia constitucional, en razón a que la demandante utiliza esta acción como una instancia adicional al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-37-000-2014-00435-00, tal como lo demuestra el hecho de que en la solicitud de amparo plantea los mismos argumentos desestimados en ese asunto contencioso-administrativo.
Que en el fallo acatado interpretaron razonablemente los artículos 67 del Decreto 2649 de 1993 y 142 del Estatuto Tributario, pues de los ellos se infiere que los gastos propios de la exploración de hidrocarburos comportan activos diferidos, toda vez que tienen la entidad de aumentar el patrimonio de la empresa que la realiza, por consiguiente, la actora debió reportarlos en la declaración de renta del año gravable 2009, lo que no aconteció, motivo por el cual la DIAN contaba con la potestad de incrementar el monto del tributo e Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 5 imponer la sanción por inexactitud. 1.4 Providencia impugnada.
El Consejo de Estado (subsección A de la sección tercera), mediante sentencia de 4 de marzo de 2022, declaró improcedente la tutela por carecer de relevancia constitucional, puesto que la actora la utiliza con el fin de obtener un nuevo pronunciamiento sobre el litigio dirimido por medio de la determinación judicial cuestionada, tal como lo acredita el hecho de que los argumentos planteados en sede ordinaria y desestimados por las autoridades accionadas, son los mismos expuestos en la solicitud de amparo. 1.5 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, la tutelante la impugnó, con fundamento en las mismas aseveraciones consignadas en el escrito inicial, a las que agrega que el asunto debatido tiene relevancia constitucional, por cuanto emplea la tutela con el propósito de obtener la protección de la garantía superior al debido proceso, trasgredida por una interpretación inadecuada del marco jurídico, mas no con la finalidad de convertir este instrumento judicial en una tercera instancia. II.
CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 323 del Decreto ley 2591 de 19914 y 255 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20196 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera 3 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 4 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 5 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». 6 «Reglamento interno del Consejo de Estado».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 6 que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 26 de agosto de 2021, por cuyo conducto el Consejo de Estado (sección cuarta) confirmó la de 9 de octubre de 2019, con la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección cuarta) accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la tutelante contra la DIAN (expediente 25000-23-37-000-2014-00435- 00); y, en caso afirmativo, si se ha vulnerado la garantía superior al debido proceso invocada en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 7 sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 8 sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales7, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20128, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando 7 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 8 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 9 vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos9. 2.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la actora10; (ii) contra el fallo acusado no procede recurso alguno, por cuanto fue emitido en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado;
(iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de la aludida garantía superior; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada se profirió el 26 de agosto de 2021 y la solicitud de amparo se instauró el 24 de noviembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (2 meses y 28 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.
En razón a que se colman los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sala examinará el fondo del asunto, conforme a las causales específicas denominadas defectos sustantivo y fáctico y desconocimiento del precedente. 2.5.1 Hechos probados. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca: a) El 15 de abril de 2010 la demandante presentó declaración de renta correspondiente al año gravable 2009, en la que reportó «otras deducciones» e «impuesto a cargo» por valores de $314.770ʼ380.000 y $77.419ʼ227.000, 9 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 En ese sentido, no se compadece de la situación de la demandante la determinación adoptada en el fallo de primera instancia, emitido dentro del asunto de la referencia, por cuanto los argumentos invocados en el escrito inicial conciernen a la posible configuración de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominadas defectos sustantivo y fáctico y desconocimiento del precedente, que de demostrarse afectarían garantías superiores de la accionante, lo que impone efectuar un análisis del fondo del presente asunto.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 10 respectivamente, y canceló por concepto de impuesto sobre la renta la suma de $68.737ʼ071.000. b) La división de gestión de fiscalización de la dirección seccional de grandes contribuyentes de la DIAN, mediante auto de apertura 312820110000293 de 18 de abril de 2010, ordenó iniciar investigación contra la actora, con el fin de verificar las bases gravables del año 2009, la cual arrojó como resultado que los gastos atañederos a la exploración petrolera (sísmica, geofísica y geología) no fueron reportados como cargos diferidos, pese a que de ellos se esperaba recibir un rendimiento económico, motivo por el cual el ente estatal expidió el requerimiento 312382012100043 de 2 de abril de 2012, con el fin de que la demandante se pronunciara sobre el particular, frente a lo que esta indicó que no se tenía certeza de que esos emolumentos generarían rentabilidad futura, por ende, no tenían que reportarse como activos en la declaración de renta. c) Mediante liquidación oficial de revisión 312412012000107 de 19 de diciembre de 2012, la referida dependencia de la DIAN estableció que por el impuesto a la renta del año gravable 2009 la accionante debió pagar $102.747ʼ640.000 (valor al que se le incluyó los costos de exploración de petrolero como cargos diferidos) y no $68.737ʼ071.000, por lo que le ordenó cancelar la respectiva diferencia y la sancionó por inexactitud en la declaración con $20.929.581.000, determinación administrativa contra la cual interpuso recurso de reconsideración, con el mismo argumento planteado en la contestación del requerimiento 312382012100043 de 2 de abril de 2012, esto es, que los precitados costos no constituyen activos. d) Con Resolución 900.005 de 15 de enero de 2014, la subdirección de gestión de recursos jurídicos de la dirección de gestión jurídica de la DIAN desató el aludido recurso, en el sentido de confirmar la decisión inicial, habida cuenta de que los mencionados costos son activos diferidos, en razón a que de ellos se espera recibir un usufructo, por tanto, tenían incidencia en el impuesto a la renta del año gravable 2009, pero como no se incluyeron en la declaración bajo aquella condición, resultaba necesario imponer la sanción por inexactitud y realizar la corrección de la suma a cancelar. e) La accionante promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN (expediente 25000-23-37-000-2014-00435-00), con el propósito de obtener la anulación de los actos administrativos enunciados en las letras c y d y la declaración de que los gastos de sísmica, geofísica y geología no son cargos diferidos, porque no generan certeza de rentabilidad, Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 11 por ende, no debían consignarse como activos en la declaración de renta del año gravable 2009, situación que hacía improcedente aumentar el monto a sufragar como impuesto a la renta en esa anualidad y sancionarla por inexactitud.
Con la demanda se adosaron conceptos del señor Ricardo Téllez Trujillo, del área de auditoría de la empresa Deloitte & Touche Ltda. y de la Universidad Externado de Colombia y certificado de «KPMG de 30 de mayo» de ese año, en las que se indican en qué consisten las actividades de exploración de hidrocarburos y que no involucran un inminente provecho económico, premisa de la que se infiere que los costos de ellas no son un activo. f) Del asunto contencioso-administrativo conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección cuarta), que el 15 de septiembre de 2016 lo admitió y el 18 de julio de 2017 celebró audiencia inicial11, en la que desestimó las excepciones opuestas por la allí demandada y decretó como pruebas los documentos allegados con la demanda ordinaria y que dan cuenta de los hechos expuestos en precedencia. g) El 9 de octubre de 2019 el aludido Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones, toda vez que anuló los actos administrativos, únicamente en lo atañedero al monto de la sanción por inexactitud, puesto que la redujo del 160% al 100% de la diferencia entre lo pagado y lo que le correspondía cancelar a la actora por concepto de impuesto a la renta del año gravable 2009, en virtud del principio de favorabilidad, dado que ese último porcentaje fue fijado en la Ley 1819 de 2016.
Que los costos que pagó por concepto de exploración de hidrocarburos fueron fijados como gastos en la respectiva declaración de renta, pero no como activos diferidos, a pesar de tener esta condición, en razón a que de ellos se espera recibir un provecho económico futuro, y, en el eventual caso de que «los pozos sean improductivos», operan las deducciones de que tratan los artículos 142 y 143 (inciso 2º) del Estatuto Tributario, motivo por el cual debían reportarse como tal en la declaración de renta del año gravable 2009.
Indicó que los documentos allegados al proceso, que también fueron adosados al procedimiento administrativo surtido por la DIAN, corresponden a meras 11 De que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 12 opiniones doctrinales que carecen de fuerza vinculante.
Asimismo, señaló que, de acuerdo con el artículo 647 del Estatuto Tributario, era procedente la sanción por inexactitud contra la tutelante, toda vez que consignó datos equivocados en la declaración de renta, lo que causó que pagara un monto inferior al que debía sufragar por ese concepto. h) Contra la anterior providencia la actora interpuso recurso de apelación, con el argumento de que los costos de exploración de hidrocarburos no comportan cargos diferidos, por cuanto no colman los requisitos previstos en el artículo 67 del Decreto 2649 de 1993 para ser considerados como tal, pues no involucran inminencia de un provecho económico, porque es factible que luego de efectuar actividades de sísmica, geofísica y geología se determine que en el lugar objeto de estudio no hay petróleo.
Que no era dable sancionarla por inexactitud, comoquiera que los motivos por los cuales no consignó en la declaración de renta los aludidos costos como activos, corresponden a interpretaciones razonables del sistema normativo, evento en el que dicho castigo resulta desacertado, de acuerdo con el artículo 647 del Estatuto Tributario. i) La precitada alzada fue desatada el 26 de agosto de 2021 por el Consejo de Estado (sección cuarta), en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia, habida cuenta de que, conforme a los artículos 67 del Decreto 2649 de 1993 y 14 del Decreto 2650 de ese año, las inversiones en sísmica, geología y geofísica deben registrarse como activos diferidos, dado que no tiene relevancia «el éxito o no de la actividad».
Además, los conceptos allegados carecen de fuerza vinculante, de ahí que no tengan incidencia en el asunto contencioso-administrativo. Que a la demandante debía imponérsele la sanción por inexactitud, toda vez que registró gastos «a los cuales no tenía derecho, lo que derivó en un menor impuesto a pagar», y «no se presenta diferencia de criterio sobre la interpretación del derecho aplicable». 2.5.2 Defecto sustantivo.
El artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones conforme a las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 13 La jurisprudencia constitucional12 ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «[…] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales»13.
En el sub lite la demandante sostiene que la sentencia atacada incurre en defecto sustantivo, comoquiera que (i) decidió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-37-000-2014-00435-00 con fundamento en los artículos 142 del Estatuto Tributario y 35 y 67 del Decreto 2649 de 1993, pese a que no resultaban aplicables en ese asunto, pues los gastos de sísmica, geología y geofísica no son activos o cargos diferidos, motivo por el cual no era dable reportarlos como tal en la declaración de renta del año gravable 2009; y (ii) no interpretó adecuadamente el artículo 647 del aludido estatuto al imponerle la sanción por inexactitud.
Con la finalidad de determinar si los anteriores reproches tienen o no asidero jurídico, es oportuno indicar que el artículo 95 de la Constitución Política establece que toda persona está obligada a «[c]ontribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad», mandato en virtud del cual se funda el impuesto sobre la renta, que «consistente en entregarle [a aquel] un porcentaje de [las] utilidades fiscales obtenidas durante un período gravable, con el fin de coadyuvar a sufragar las cargas públicas»14.
Dentro de las personas jurídicas sujetas al referido tributo se encuentran las 12 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. 13 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 14 Corte Constitucional, sentencia C-129 de 2018, Gloria Stella Ortiz Delgado. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 14 sociedades de responsabilidad limitada, por mandato del artículo 1315 del Estatuto Tributario, y su monto se determina con fundamento en los ingresos, egresos e inversiones, los cuales deben declararse ante la DIAN, por ser el organismo encargado de administrarlo, conforme al artículo 3º (numeral 116) del Decreto 4048 de 200817 (vigente al momento en que se instauró la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-37-000-2014- 00435-00).
Ahora bien, en la declaración de renta se deben reportar una serie de emolumentos, como los activos, dentro de los que se encuentran los cargos diferidos, sobre los que el artículo 67 del Decreto 2649 de 1993 prevé: Deben reconocerse como activos diferidos los recursos, distintos de los regulados en los artículos anteriores, que correspondan a: […] 2.
Cargos diferidos, que representan bienes o servicios recibidos de los cuales se espera obtener beneficios económicos en otros períodos. Se deben registrar como cargos diferidos los costos incurridos durante las etapas de organización, construcción, instalación, montaje y puesta en marcha. Las sumas incurridas en investigación y desarrollo pueden registrarse como cargos diferidos únicamente cuando el producto o proceso objeto del proyecto cumple los siguientes requisitos: a) Los costos y gastos atribuibles se pueden identificar separadamente; b) Su factibilidad técnica está demostrada; c) Existen planes definidos para su producción y venta, y d) Su mercado futuro está razonablemente definido. […] 15 «Las sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas están sometidas al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de que los respectivos socios, comuneros o asociados paguen el impuesto correspondiente a sus aportes o derechos y sobre sus participaciones o utilidades, cuando resulten gravadas de acuerdo con las normas legales.
Se asimilan a sociedades de responsabilidad limitada: las sociedades colectivas, las en comandita simple, las sociedades ordinarias de minas, las sociedades irregulares o de hecho de características similares las anteriores las comunidades organizadas, las corporaciones y asociaciones con fines de lucro y las fundaciones de interés privado.
Los consorcios son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios y para tal efecto, se asimilan a las sociedades limitadas». 16 «Corresponde a la DIAN ejercer las siguientes funciones: 1. Administrar los impuestos de renta y complementarios […]». 17 «Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 15 Se debe contabilizar como impuesto diferido débito el efecto de las diferencias temporales que impliquen el pago de un mayor impuesto en el año corriente, calculado a tasas actuales, siempre que exista una expectativa razonable de que se generará suficiente renta gravable en los períodos en los cuales tales diferencias se revertirán […].
Por su parte, el artículo 74-1 (letra b del numeral 4) del Estatuto Tributario señala que las inversiones amortizables, es decir, de las que se espera tener un usufructo futuro, relacionadas con «[e]studios sísmicos, topográficos, geológicos, geoquímicos y geofísicos, siempre que se vinculen a un hallazgo del recurso natural no renovable» (como lo es el petróleo), comportan un cargo fiscal, es decir, un activo con valor para efectos tributarios.
Asimismo, los aludidos emolumentos son inversiones amortizables, porque son necesarios para la actividad petrolera y se espera que generen rentabilidad, de manera que, de acuerdo con el artículo 14218 del Estatuto Tributario, tienen la condición de activos o cargos diferidos. Sobre el particular, el Consejo de Estado19 precisó: Tratándose de la industria petrolera, las inversiones amortizables, pueden estar representadas en costos y gastos necesarios para la exploración y explotación de yacimientos petrolíferos, que se amortizan para ser deducibles en períodos gravables posteriores a su realización o causación. De acuerdo con el artículo 142 del Estatuto Tributario y la técnica contable, estas inversiones se registran como activos diferidos y así mismo se declaran fiscalmente.
Según el reglamento general de contabilidad –Decreto 2649 de 1993- los activos diferidos hacen parte de los activos de la empresa, y corresponden a gastos anticipados o bienes y servicios de los cuales se espera obtener beneficios en otros períodos. Estos rubros se contabilizaran como activos hasta que el correspondiente beneficio económico esté total o parcialmente consumido o perdido. 18 «Son deducibles […] las inversiones necesarias realizadas para los fines del negocio o actividad, si no lo fueren de acuerdo con otros artículos de este capítulo y distintas de las inversiones en terrenos. Se entiende por inversiones necesarias amortizables por este sistema, los desembolsos efectuados o causados para los fines del negocio o actividad susceptibles demérito y que, de acuerdo con la técnica contable, deben registrarse como activos, para su amortización en más de un año o período gravable; o tratarse como diferidos, ya fueren gastos preliminares de instalación u organización o de desarrollo; o costos de adquisición o explotación de minas y de exploración y explotación de yacimientos petrolíferos o de gas y otros productos naturales […]. 19 Sección cuarta, sentencia de 10 de octubre de 2018, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 25000-23-27-000-2011-00064-02.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 16 En otras palabras, en la medida que se vayan utilizando los activos diferidos se va trasladando al gasto amortizado. Los gastos que no se hayan utilizado por la empresa se deben mantener en los activos. En virtud de lo expuesto en precedencia, se concluye que los gastos atañederos a las actividades de exploración de hidrocarburos (sísmica, geología y geofísica) son inversiones amortizables e involucran un activo o cargo diferido, por tanto, así deben ser declaradas en el impuesto a la renta, so pena de las consecuencias que ello genere.
Por otra parte, el artículo 647 del Estatuto Tributario estipula que cuando la DIAN determina, previo agotamiento del procedimiento pertinente, que el contribuyente declaró un monto inferior que derive en una disminución en el impuesto o sumas superiores que le generen un saldo a favor, procede una sanción por inexactitud, «equivalente al 160% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable»20.
No obstante, dicho correctivo resulta improcedente en el evento en que la declaración del menor valor «se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las Oficinas de impuestos y el declarante, relativas al derecho aplicable […]»21. Efectuadas las anteriores precisiones jurídicas, la Sala observa que en la providencia cuestionada se indicó que los gastos destinados a la exploración petrolera son activos diferidos y deben reportarse como tal en la declaración de renta, premisa que para la Sala goza de respaldo normativo, habida cuenta de que artículo 74-1 (letra b del numeral 4) del Estatuto Tributario establece que los «[e]studios sísmicos, topográficos, geológicos, geoquímicos y geofísicos, siempre que se vinculen a un hallazgo del recurso natural no renovable» tienen un costo fiscal para efectos del impuesto sobre la renta.
Asimismo, el artículo 67 del Decreto 2649 de 1993 prevé que los activos diferidos «representan bienes o servicios recibidos de los cuales se espera obtener beneficios económicos en otros períodos», condición que tienen los costos de exploración petrolera, dado que de ellos se espera recibir una compensación monetaria, de lo que se colige que son inversiones que deben reportarse en la correspondiente declaración de renta, en virtud del artículo 20 Norma vigente para el momento en que se le impuso la sanción por inexactitud a la actora. 21 Artículo 647 del Estatuto Tributario.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 17 142 del Estatuto Tributario. En ese orden de ideas, la Sala observa que la providencia cuestionada no desconoce el ordenamiento jurídico, sino que, por el contrario, lo atiende, pues se funda en los artículos 74-1 (letra b del numeral 4) y 172 del Estatuto Tributario y 67 del Decreto 2649 de 1993 y en la postura jurisprudencial del Consejo de Estado, según la cual los gastos relacionados con la exploración petrolera son activos diferidos y deben reportarse como tal en la respectiva declaración de renta.
Ahora bien, la demandante arguye que no debe asumirse que los costos de sísmica, geofísica y geología son activos diferidos, porque no se tiene certeza de que vayan a generar rendimiento económico, no obstante, dicha aserción comporta una interpretación que desatiende el principio de la hermenéutica jurídica, consistente en que «donde el legislador no distingue, no es dable hacerlo al intérprete»22, pues las normas estudiadas en precedencia no estipulan que solo tengan dicha condición las sumas que involucran un inevitable rendimiento económico, sino que basta con esperar a que este se obtenga.
En atención a lo expuesto, tampoco merece reproche alguno que las autoridades accionadas no hayan invalidado la sanción por inexactitud impuesta a la demandante, por cuanto si bien el artículo 647 del Estatuto Tributario indica que es improcedente cuando «se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las Oficinas de impuestos y el declarante, relativas al derecho aplicable», el ordenamiento jurídico es claro en señalar que los gastos de exploración petrolera son activos diferidos, por tanto, no es factible asumir una posición diferente, máxime cuando no solo tienen la referida condición los costos de los que se tiene seguridad que generaran usufructo, sino también de los que se espere devengar un incremento monetario.
En ese orden de ideas, no comporta defecto sustantivo la sentencia acusada al abstenerse de anular la sanción por inexactitud impuesta a la accionante (reducida en virtud de la modificación del artículo 647 del Estatuto Tributario, realizada a través de la Ley 1819 de 2016, y del principio de favorabilidad), dado que la interpretación de la precitada disposición por parte de las autoridades accionadas es razonable y se adoptó en atención al 22 Corte Constitucional, sentencia C-317 de 2012, M. P. María Victoria Calle Correa.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 18 principio de autonomía judicial, lo que impide al juez de tutela cuestionarla, conforme lo precisó la Corte Constitucional23 así: […] la interpretación de la ley es un campo en el que se manifiestan con especial intensidad los principios de independencia y autonomía judicial.
En efecto, en la tarea de aplicación de las normas, el juez se enfrenta a diversas posibilidades hermenéuticas que derivan de la interpretación de las disposiciones normativas, y no corresponde al juez constitucional señalar cuál es la “correcta”, o la más conveniente para la resolución de un caso específico, porque con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política, el funcionario judicial al administrar justicia goza de una libertad interpretativa, producto del respeto de la independencia y la autonomía judicial, que lo ponen a salvo de injerencias indebidas que afecten su imparcialidad y la sujeción al orden jurídico, y que únicamente encuentran límite en la desviación caprichosa y arbitraria de la ley […].
Así las cosas, la Sala concluye que las afirmaciones de que (i) los gastos de exploración petrolera son activos diferidos, por ende, deben incluirse como tal en la declaración de renta; y (ii) era procedente imponerle la sanción por inexactitud a la actora, al no tener en cuenta aquellos al calcular el monto del impuesto sobre la renta, comportan deducciones razonables de las normas que rigen la materia, motivo por el cual la providencia acusada no incurre en defecto sustantivo. 2.5.3 Defecto fáctico.
Una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»24. La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones.
El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra25. 23 Corte Constitucional, sentencia T-192 de 2015, M. P. María Victoria Calle Correa. 24 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 25 Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 19 En el asunto sub examine la demandante asevera que el fallo acusado incurre en defecto fáctico, porque no tuvo en cuenta los conceptos del señor Ricardo Téllez Trujillo, del área de auditoría de la empresa Deloitte & Touche Ltda. y de la Universidad Externado de Colombia y el certificado de «KPMG de 30 de mayo» de ese año, en los que se señalan que las actividades de exploración de hidrocarburos no involucran un inminente provecho económico, premisa de la que se colige que los gastos propios de aquellas no son un activo diferido.
Sobre el particular, en el fallo acusado se indicó que no era dable tener en cuenta los anteriores documentos, dado que son apreciaciones que carecen de fuerza vinculante, conclusión que para la Sala no resulta reprochable, por cuanto aquellos se fundan en interpretaciones del marco jurídico que contrarían la postura del Consejo de Estado (que es fuente formal de derecho26, en consecuencia, de obligatoria observancia) y las normas aplicables, que prevén que los costos de exploración petrolera son activos diferidos y deben reportarse como tal en la declaración de renta.
Cabe aclarar que el hecho de que los señores magistrados demandados no hayan valorado los medios de prueba adosados al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-37-000-2014-00435-00 como lo pretendía la demandante, no comporta la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, en razón a que en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales, tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de los elementos probatorios obrantes en el expediente, así como la de brindarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, como aconteció en el asunto materia de controversia.
Por ende, las inferencias del funcionario judicial (natural) acerca de la condición de activos diferidos de los gastos de la exploración de hidrocarburos y la omisión de la demandante de reportarlos, están precedidas de una valoración integral del marco jurídico y de las pruebas arrimadas al proceso ordinario, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que 26 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de 25 de septiembre de 2018, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, expediente 11001-03-15-000-2007-00136-00: «[…] la jurisprudencia se convirtió en una fuente formal del derecho, que es reconocida como tal por el derecho mismo, y de la cual derivan su validez distintas reglas de rango jurisprudencial.
En ese orden, la jurisprudencia entra a complementar el concierto de fuentes del derecho y, en consecuencia, se le reconoce fuerza vinculante que irradia sus efectos a todas las autoridades que tienen la obligación de observarla». Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 20 sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite.
En lo que atañe a este aspecto, la Corte Constitucional27 sostuvo: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos. Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto.
El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.
Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].
En virtud de lo anterior, se colige que la providencia acusada no comporta defecto fáctico, porque las aseveraciones de las autoridades accionadas de que los gastos de la exploración petrolera son activos diferidos y la demandante debía reportarlos como tal en la declaración de renta del año gravable 2009 y no lo hizo, se reitera, son deducciones razonables tanto de los elementos de convicción allegados al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-37-000-2014-00435-00, como del ordenamiento jurídico. 2.5.4 Desconocimiento del precedente.
El desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia28, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad 27 Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 28 Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 21 jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo29 conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe30.
En el asunto sub judice el accionante afirma que la sentencia atacada incurre en desconocimiento del precedente, porque no tuvo en cuenta los salvamentos de voto de sentencias emitidas por el Consejo de Estado (sección cuarta)31, en los que se indicó que como no se tiene certeza de que los gastos de la exploración petrolera generen rentabilidad, no es dable considerarlos activos diferidos.
No obstante, para la Sala el aludido reproche carece de asidero jurídico, comoquiera que los salvamentos de voto no tienen fuerza vinculante, es decir, no son de obligatorio cumplimiento, toda vez que su finalidad es que el magistrado que no está de acuerdo con la decisión mayoritaria pueda apartarse de ella y exponer los motivos por los que no la comparte, pero no constituyen precedente, por tanto, no son fuente de derecho.
En ese orden de ideas, no se evidencia irregularidad alguna en que las autoridades accionadas no hayan atendido lo expuesto en los salvamentos de voto enunciados en el escrito inicial, máxime cuando la jurisprudencia del Consejo de Estado32 (que sí es de carácter vinculante) señala que los gastos de exploración de hidrocarburos son activos diferidos.
A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que el fallo censurado no comporta defectos sustantivo y fáctico ni desconocimiento del precedente, sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». 29 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 30 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 31 Fallos de (i) 24 de junio de 2021, expediente 25000-23-37-000-2015-00846-00;
(ii) 26 de agosto siguiente, expediente 25000-23-37-000-2014-00435-01; y (iii) 9 de septiembre de ese año, expediente 25000-23-37- 000-2016-01653-01. 32 Sección cuarta, sentencia de 10 de octubre de 2018, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 25000-23-27-000-2011-00064-02. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-10902-01 Actora: Perenco Oil and Gas Colombia Limited 22 se impone revocar el fallo impugnado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, para en su lugar, negar el amparo deprecado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 4 de marzo de 2022, proferida por el Consejo de Estado (subsección A de la sección tercera), que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia; en su lugar, niégase el amparo del derecho constitucional fundamental al debido proceso invocado por la empresa Perenco Oil and Gas Colombia Limited, conforme a lo indicado en la motivación. 2º.
Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese el presente fallo a la subsección A de la sección tercera de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS