Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-03211-00 Accionante: Jenny Alexandra Barón Bohórquez Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por Jenny Alexandra Barón Bohórquez en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 14 de junio de 2023 Jenny Alexandra Barón interpuso acción de tutela, a través de apoderado judicial, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, y de los principios de la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y favorabilidad, que consideró vulnerados con el fallo emitido el 28 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 15001-33-33-001-2022-00155-01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Jenny Alexandra Barón Bohórquez se vinculó con el departamento de Boyacá como docente con posterioridad al 1° de enero de 1990. 1.1.2.- Solicitó, ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación de Boyacá, el pago de las cesantías y de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990 con ocasión de la consignación extemporánea de esta prestación en el Fondo de Prestaciones Sociales. 1.1.3.- El 6 de agosto de 2021 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, luego de explicar el régimen especial de cesantías con el que cuentan los docentes, procedió a negar la solicitud en razón a que la sanción moratoria no era una figura contemplada por esta regulación excepcional. 1.1.4.- El 26 de agosto de 2021 la Secretaría de Educación de Boyacá informó que había enviado los recursos correspondientes a las cesantías de 6775 docentes dentro de las fechas establecidas y frente al reconocimiento de la sanción moratoria remitió por competencia la petición al Fomag. 1.1.5.- Como consecuencia, Jenny Alexandra Barón Bohórquez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del departamento de Boyacá en la que solicitó condenar al pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en la que se debió consignar el valor de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional, así como el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. 1.1.6.- En primera instancia el asunto fue conocido por el Juzgado Primero Administrativo de Tunja que, en audiencia del 14 de diciembre de 2022, profirió sentencia en la que negó las pretensiones debido a que no resultaba aplicable la figura de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ni tampoco la sanción prevista en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, además el supuesto fáctico de la sentencia SU-098 de 2018 no era idéntico al caso examinado. 1.1.7.- La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 28 de abril de 2023, en el sentido de confirmar la decisión del a-quo.

Indicó que los docentes no son acreedores de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 ni de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías de la Ley 52 de 1975 debido a que la Ley 344 de 1996 los excluyó de tal beneficio al prever que aquellos cuentan con el régimen especial para el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales contenido en la Ley 91 de 1989, así, aplicar el régimen general a la regulación especial para los docentes oficiales, implicaría crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar el principio de inescindibilidad de la Ley.

En lo referente a la aplicación del principio de favorabilidad, del cual se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, advirtió que no era posible recurrir a él para resolver el asunto ya que no se estaba frente a dos disposiciones que ofrecieran un trato diferenciado, en cambio, lo que ocurre es que la Ley 91 de 1989 no contempló la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, situación que depende de la voluntad del legislador y que, por sí misma, no implica la transgresión del principio de igualdad.

Finalmente, precisó que en el manejo de los recursos correspondientes a las cesantías de los docentes no se habla de cuentas individuales sino que existe un principio de unidad de caja en el que el empleador debe proyectar una liquidación para que el Fomag haga efectivo el pago y por ello no es procedente aplicar la Ley 50 de 1990. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante invocó los siguientes argumentos: 1.2.1.- Trajo a colación más de 22 sentencias proferidas por el Consejo de Estado en trámites ordinarios y de tutela durante los años 2019 a 2023 en las que se indicó que docentes como la accionante tenían derecho a obtener el pago de la sanción por mora de que tratan las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, pronunciamientos que crearon en la tutelante una confianza legítima de que su caso sería resuelto favorablemente, puesto que la postura del Alto Tribunal Contencioso Administrativo ha sido pacífica al respecto. 1.2.2.- Agregó que el criterio adoptado por el Tribunal Administrativo de Boyacá generaba una situación más gravosa para los docentes afiliados al Fomag frente a otro tipo de trabajadores y empleados públicos, pues al no estar garantizado el pago de sus cesantías no tenían certeza frente al cumplimiento de esta prestación, lo cual, a su vez, desconocía el precedente fijado por la sentencia SU-098 de 2018; así como también se confundió el principio de unidad de caja con la obligación de consignar las cesantías oportunamente. 1.2.3.- También consideró configurado un defecto sustantivo y una violación directa a la Constitución puesto que se había dado aplicación a una interpretación restrictiva frente al artículo 53 superior, que vulneraba los principios de favorabilidad en la aplicación de la ley y de in dubio pro operario y que era obligación de las autoridades judiciales mantener la progresividad en el reconocimiento de derechos. 1.2.4.- Luego, procedió a transcribir apartes de las sentencias SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020 emitidas por la Corte Constitucional, mediante las que se ampararon los derechos de docentes, en virtud del principio de favorabilidad, a quienes no les fue aplicado el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con fundamento en que ellos gozan de un régimen especial que no contempla la sanción moratoria en cuestión. 1.2.5.- También aseguró que el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció las múltiples sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado que afirman que los docentes tienen derecho a que les sea reconocida la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990, explicó que el Fomag es un fondo de cesantías como los demás y que la única diferencia frente a la forma de liquidar esta prestación en el caso de los docentes es que para ellos se tiene en cuenta el DTF sobre el saldo acumulado. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La interesada solicitó lo siguiente: “Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 28/04/2023, en el expediente rad.

No. 15001-33-33- 001-2022-00155-01, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 16 de junio de 2023 el ponente admitió la acción de tutela y, ordenó notificar en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo de Boyacá y, en calidad de terceros con interés, al Juzgado Primero Administrativo de Tunja, a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag y al Departamento de Boyacá. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- El Ministerio de Educación solicitó que se declarara la improcedencia del amparo porque no cumplió con el requisito de relevancia constitucional debido a que la actora no fundamentó suficientemente la razón por la cual la sentencia acusada vulneró los derechos fundamentales invocados, además de que el debate procesal planteado se refirió estrictamente a una controversia económica. 2.1.2.- La Gobernación de Boyacá contestó que no existe una sentencia de unificación que resulte aplicable al caso concreto, además de que el régimen especial de los docentes oficiales no tiene prevista la consignación de las cesantías a sus afiliados sino que los recursos correspondientes a esta prestación ingresan al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio mediante un giro global.

En ese sentido, la entidad competente para pagar una eventual sanción moratoria tendría que ser el Fomag a través de la Fiduciaria La Previsora. Por otro lado, argumentó que durante las actuaciones judiciales adelantadas se garantizó el debido proceso de la accionante y se profirió una sentencia debidamente fundamentada en situaciones fácticas y jurídicas probadas durante el trámite de la nulidad y restablecimiento del derecho, la cual no era posible desconocer. 2.1.3.- El Juzgado Primero Administrativo de Tunja expuso que la providencia de primera instancia había dado una correcta aplicación al marco jurídico y la jurisprudencia vigente relacionada con el caso concreto, que las acusaciones de la accionante demostraban su inconformidad con la sentencia y no la vulneración de derechos fundamentales y, de todas formas, no existe aún una posición unificada con respecto del reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes oficiales. 2.1.4.- La Fiduprevisora S.A. aseguró que la acción de tutela es improcedente puesto que las autoridades judiciales actuaron conforme a la normativa establecida, durante el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho se respetaron las garantías constitucionales de la demandante y aclaró que el régimen especial de cesantías para los docentes, en virtud del principio de unidad de caja, no contempla la existencia de cuentas individuales, por lo que la prestación no se consigna sino que desde el primer mes de cada vigencia está presupuestada y se traslada al Fondo. 2.1.5.- El apoderado de la parte accionante allegó un escrito mediante el que reafirmó los argumentos planteados en el libelo introductorio y agregó que el asunto cumple con los requisitos generales de relevancia constitucional, subsidiariedad e inmediatez.

De igual forma, aseguró que si bien es necesario respetar la autonomía e independencia judicial, esta no es absoluta. Finalmente, sostuvo que la docente tutelante no cuenta con un régimen especial de cesantías ni pensiones ni de carácter laboral, razón por la que, al igual que ocurrió con el docente beneficiado con la SU-098 de 2018, su poderdante tiene derecho a que le sea aplicada la Ley 50 de 1990. 2.1.6.- Los demás interesados en el proceso guardaron silencio.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Jenny Alexandra Barón Bohórquez en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en las causales específicas de procedencia alegadas. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”.

En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Por su parte, la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-215 de 2022, advirtió que para analizar si una acción de tutela cumplía con el requisito de relevancia constitucional, era necesario verificar: “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”. Así mismo, resaltó que en caso de que una acción de tutela fuere incoada en contra de una providencia judicial emitida por una Alta Corte, resultaba mandatorio advertir, además de los anteriores requisitos, “una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.”. 4.2.- Para la Sala se torna evidente que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, puesto que se advierte como un medio dirigido a revivir el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 15001-33-33-001-2022-00155-01, como si este mecanismo fuera una instancia adicional, según se explicará. 4.3.- Jenny Alexandra Barón Bohórquez alegó, en esencia, que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta una gran cantidad de pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado entre los años 2019 y 2023 en los que se estableció que docentes como ella tenían derecho a obtener el pago de la sanción por mora de la que tratan las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, además de que la sentencia atacada no fue debidamente motivada ya que el Tribunal no puso de presente razones suficientes para apartarse del precedente constitucional aplicable.

Adicionalmente, argumentó que fue desconocido el principio de favorabilidad, pues la Corte Constitucional, en distintas sentencias de unificación, afirmó que los docentes también tendrían derecho a obtener el pago de la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990. 4.4.- Ahora bien, al verificar los argumentos vertidos en la providencia del 28 de abril de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se dilucidan las siguientes consideraciones: “87.

En ese sentido, no se habla de cuentas individuales de cada docente, a las cuales el empleador –Secretaría de Educación – realice algún tipo de consignación, ya sea por cesantías, bonificaciones o cualquier otro derecho, sino que se trata de un principio de unidad de caja, en el cual, el papel del empleador es informar o proyectar la liquidación del correspondiente derecho para que el FOMAG efectivice el pago; por lo tanto, al no configurarse el ingrediente normativo de “cuenta individual”, no es procedente aplicar la Ley 50 de 1990.

(…) 90. En ese orden de ideas, la Sala considera que aplicar un fragmento de una norma general (numeral 3o del artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y aplicarla a un régimen especial de docentes oficiales (artículo 15 de la Ley 91 de 1989), sería crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar el principio de inescindibilidad de la Ley.

(…) 92. De otro lado, el principio de favorabilidad aplica en el evento que dos normas regulen una misma situación fáctica, requisito que no se configura en el presente asunto, pues la Ley 50 de 1990 regula las situaciones en que un empleado público se encuentra afiliado a un fondo privado de pensiones, en cambio la Ley 91 de 1989 regula las situaciones de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ese sentido, como existe norma para cada caso concreto, no hay lugar a realizar algún análisis de favorabilidad.

(…) 94. Por tal razón, no es discriminatorio que para un grupo de trabajadores como lo son los docentes oficiales, que cuentan con una jornada laboral diferente, un régimen de vacaciones y unas funciones distintas a los demás servidores públicos, se les aplique una norma especial como lo es la Ley 91 de 1989 y no la general descrita en la Ley 50 de 1990. 95.

Ahora, la Sala no acoge la tesis de la recurrente, relativa a que en la sentencia SU-098 de 2018 se reconoció la sanción moratoria descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el personal docente; en razón a que dicha sentencia no es aplicable al presente caso, por no guardar identidad fáctica, especialmente porque en el caso aquí estudiado la demandante sí está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo consideró y precisó la misma Corte en sentencia SU-573 de 2019.

(…) 106. Sin ahondar en un mayor análisis al realizado en primera instancia, considera la Sala que le asiste razón a la juez, en la medida que la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en el artículo 1o de la Ley 52 de 1975 cuyo reconocimiento pretende la parte actora, no está llamada a prosperar, toda vez que la citada norma es aplicable a los trabajadores particulares, calidad que no goza la demandante, la cual es docente del orden territorial.

(…) 108. De otra parte, debe resaltarse que en la sentencia SU-098 de 2018 no se observa que la aplicabilidad de la Ley 52 de 1975, en el caso de los docentes, hubiera sido analizada, no obstante, en dicha providencia la Corte Constitucional estimó que ante la falta de regulación en la norma especial procedía aplicar el régimen general, cuestión que no tiene lugar, comoquiera que en el caso del FONPREMAG existe normativa especial respecto del reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías. 109.

En esa medida, la indemnización solicitada no es compatible con la normatividad aplicable a los docentes, en razón que el régimen especial docente dispuesto por la Ley 91 de 1989 y Acuerdo No. 39 de 1998, se itera, prevén la forma como debe liquidarse el interés de las cesantías y la fecha en que se debe realizar el desembolso, sin que prevea indemnización alguna en los términos solicitados por la demandante”. 4.5.- Luego de lo relatado, se observa que en sede de tutela, la parte accionante pretende que nuevamente se valoren los argumentos ya planteados en el asunto ordinario y resueltos por la autoridad judicial accionada en la sentencia censurada, con el objetivo de que le sea reconocido el pago de la sanción en virtud de la Ley 50 de 1990.

Se advierte que en sede ordinaria el Tribunal accionado explicó los motivos por los que de conformidad con la Ley 91 de 1989 no era posible conceder la sanción por mora en el pago de las cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, en razón a que esta figura no está contemplada dentro del régimen especial de cesantías aplicable a los docentes ni existe un precedente que establezca que en la situación en la que se encuentra la demandante resulte procedente acudir a este último cuerpo normativo. 4.6.- Resulta claro que la parte accionante pretende utilizar la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, pues, como se vio, las críticas contenidas en el escrito tuitivo buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el trámite ordinario, con el fin de que prevalezca la interpretación de la tutelante sobre la acogida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por lo que el asunto sale de la competencia del juez constitucional. 4.7.- Al respecto, debe insistirse en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho que se resolvieron en el curso del proceso ordinario. 5.- En consecuencia, el presupuesto de relevancia constitucional, como se expuso, no se encuentra superado en este caso y hace que la acción constitucional resulte improcedente.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Jenny Alexandra Barón Bohórquez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala