08001233300020150012101 — Consejo de Estado

Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI PROVEEDORA DE METALES COLOMBIANOS SAS EN LIQUIDACIÓN Demandado: UAE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Temas: Sanción a sociedad de comercialización internacional por infracción aduanera SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia del 29 de enero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que resolvió1: «PRIMERO: DECLARÁSE la nulidad parcial de las Resoluciones No. 1439 de julio 30 de 2014 y No. 10079 de 19 de noviembre de 2014, por medio de las cuales la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla – DIAN, impuso multa a la sociedad C.I. PROVEEDORA DE METALES COLOMBIANOS S.A.S., únicamente en lo que respecta al valor liquidado por las exenciones tributarias y aduaneras contenidas en los Certificados al Proveedor No. 156, 157 y 210, conforme a la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la sociedad C.I. PROVEEDORA DE METALES COLOMBIANOS S.A.S. no está obligada a la cancelación de la multa impuesta por concepto de exenciones tributarias y aduaneras contenidas en los Certificados al Proveedor No. 156, 157 y 210, conforme a la parte motiva de esta sentencia y, en consecuencia. ORDÉNASE a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- actualizar el estado de cuenta corriente de la sociedad demandante.

TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin costas».

ANTECEDENTES El 30 de julio de 2014, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla de la DIAN [en adelante, DIAN] expidió la Resolución nro. 1439, mediante la cual impuso a CI Proveedora de Metales 1 Índice 2 de Samai. ED_SENTENCIA_01020150012100W(. pdf) NroActua 2. Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Colombianos SAS, [en adelante, CI Proveedora] la sanción prevista en el artículo 5 de la Ley 67 de 1979 en la suma de $1.997.704.434,82, más el interés moratorio fiscal, por haber emitido los certificados al proveedor [en adelante, CP]2 de manera sucesiva, con errores e irregularidades, que sirvieron de instrumento para solicitar devoluciones sobre ventas no efectuadas, sin que fuera posible la realización de las exportaciones.

Acto confirmado con la Resolución nro. 10079 del 19 de noviembre de 2014, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. DEMANDA CI Proveedora de Metales Colombianos SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 [en adelante, CPACA], formuló las siguientes pretensiones3: «PRIMERA: Declárese la nulidad de la Resolución No. 1439 de Julio 30 de 2014, proferida por el Jefe de División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla.

SEGUNDA: Declárese la nulidad de la Resolución No. 10079 de 19 de Noviembre de 2014, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN. TERCERA: Como consecuencia de la nulidad de los citados actos administrativos y como restablecimiento del derecho, se ordene: - Que la Sociedad CI PROVEEDORA DE METALES COLOMBIANOS SAS EN LIQUIDACIÓN no está obligada a cancelar la sanción impuesta en dichos actos administrativos. - La actualización inmediata del estado de cuenta corriente de la Sociedad CI PROVEEDORA DE METALES COLOMBIANOS SAS EN LIQUIDACIÓN, en el sistema de la DIAN, eliminando cualquier concepto a su cargo por esta sanción. - El archivo del expediente.

CUARTA: Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, a pagar las costas del proceso, agencias en derecho y demás gastos, toda vez que están demostrados los elementos fácticos y jurídicos que prueban las actuaciones irregulares de la entidad demandada». Invocó como disposiciones violadas los artículos 2, 13, 29, 209 y 363 de la Constitución Política (CP), 742, 743, 745 y 746 del Estatuto Tributario, 2, 265 a 281 y 476 del Decreto 2685 de 1999, 2, 3 y 35 del Código Contencioso Administrativo (CCA), 3, 103, 104, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), 1 (num. 7) y 6 (num. 7) de la Resolución DIAN nro. 0007 de 2008, y numeral 6.6 de la Orden Administrativa nro. 019 de 2008 de la DIAN Como concepto de la violación, expuso: Falta de competencia. De acuerdo con los artículos 1 (num. 7) y 6 (num. 7) de la Resolución nro. 0007 de 2008 de la DIAN, la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla no tenía competencia funcional ni territorial para imponer la sanción, 2 En el acto enjuiciado se relacionaron los siguientes CP 156, 157, 210, 210, 550, 608, 635, 637, 689, 803, 1115, 1116, 1240, 2808, 3270 y 3416. 3 Índice 2 de Samai.

ED_CUADERNOP_00108001233100320 (.pdf) NroActua 2, pág. 1. Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 porque si bien profirió el requerimiento especial aduanero, debía remitir el expediente a la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, toda vez que la actora cambió su domicilio a esa ciudad e hizo la respectiva actualización en el registro único tributario - RUT.

Adicionalmente, la Resolución nro. 1439 del 30 de julio de 2014 -acto que impuso la sanción- no fue firmada por el jefe de la División de Gestión de Liquidación. Improcedencia de investigación aduanera por los periodos del IVA conciliados. Los fundamentos para iniciar la investigación aduanera corresponden al impuesto sobre las ventas - IVA, de los bimestres 5º y 6º de 2008, y 1º y 2º de 2009, que fueron objeto de conciliación contenciosa administrativa, conforme al artículo 147 de la Ley 1607 de 2012, con lo cual, no era procedente sancionar a la sociedad por los mismos periodos.

En la audiencia de conciliación prejudicial, en relación con los actos demandados en este proceso, la DIAN no concilió alegando que se trataba de un asunto tributario, lo que desconoce el principio de tipicidad de las infracciones aduaneras. Falta e indebida valoración de las pruebas que demuestran que las exportaciones se hicieron dentro de la oportunidad legal por la sociedad comercializadora internacional.

La DIAN no valoró las pruebas aportadas en respuesta al requerimiento especial aduanero y al recurso de reconsideración, por lo que se vulneró la ley aduanera, el debido proceso y los artículos 742, 743, 745 y 746 del ET. Con fundamento en los artículos 265 a 281 del Decreto 2685 de 1999, 1, 2, 3 y 6 de la Resolución nro. 16140 del 28 de diciembre de 2007 de la DIAN, la sociedad aportó los documentos idóneos y pertinentes que demostraban la existencia y realización dentro del término legal de las operaciones de comercio exterior que dieron soporte documental a la expedición del CP, con el fin de probar que las exportaciones de mercancías adquiridas sí se realizaron4.

La DIAN no efectuó estudio pormenorizado de cada declaración de exportación [en adelante, DEX] y de los CP, además se abstuvo de cotejar las fechas límites para exportar de cada DEX a fin de establecer si la exportación se realizó dentro del término legal, destacando que la sanción prevista en el artículo 5 de la Ley 67 de 1979 se impuso bajo el supuesto de compras inexistentes -num. 1.8 del art. 12 del Decreto 380 de 2012-.

Ante la Administración se aportaron documentos de naturaleza cambiaria, facturas, los DEX y, además, en relación con los siguientes certificados de proveedor, expresó: • CP 156, 157 y 210 a Metalexa SA, ante la DIAN se allegó la autorización de retiro o ingreso de mercancías de Sociedad Portuaria de Barranquilla, carta de responsabilidad de Policía de Antinarcóticos, certificado de inspección, documentos de los clientes, liquidación de divisas, declaración cambiaria y legalización de la exportación. 4 Relaciona los documentos probatorios respecto de los certificados al proveedor nros. 156, 157, 210, 550, 637, 1115, 1116, 663, 608, 689, 635, 2808, 3270, 803 y 1240.

Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 • CP 3416 a Metalexa SA con fecha límite para demostrar la exportación 31/07/2009, se desconoce, porque el último expedido fue el 2948 de 25/10/2012. • CP 550 y 637 a Dugilco Ltda., se aportó listado de empaque, la autorización de retiro o ingreso de mercancías de Sociedad Portuaria de Barranquilla, carta de responsabilidad de Policía de Antinarcóticos, certificado de inspección, documentos de los clientes, liquidación de divisas, declaración cambiaria y legalización de la exportación. • CP 1115 y 1116 a Reciclajes Generales de Colombia, fecha límite para exportar el 03/01/2012 (para 1115) y 03/07/2011 (para 1116), se relacionan facturas. • CP 663 no corresponde a Profilex Ltda., ni al valor señalado en los actos administrativos demandados ($1.180.253.900), este fue expedido a nombre de Henry García Morales (se identifica NIT), por valor de $8.234.400.

Además, se aportó ante la DIAN listado de empaque, la autorización de retiro o ingreso de mercancías de Sociedad Portuaria de Barranquilla, documentos de los clientes, liquidación de divisas, declaración cambiaria y legalización de la exportación. • CP 608, 689 y 635 a CI Recycables SA, se entregó certificado del revisor fiscal y se envió el informe cuatrimestral ante la DIAN, formato 1262 versión 7. • CP 2808 y 3270, a CI LG Metales SAS, se envió el informe cuatrimestral ante la DIAN, formato 1262 versión 7. • CP 803 a CI Metal Trade Ltda., se allegó el certificado del revisor fiscal y se envió el informe cuatrimestral ante la DIAN, formato 1262 versión 7. • CP 1240 a CI Mundo Metal SA, también se allegó el certificado del revisor fiscal.

Frente a los CP 608, 689, 635, 1240, 803, 2808 y 3270, se refirió al Decreto 2766 de 28 de diciembre de 2012 e indicó «que la diversidad de los mercados internacionales, conlleva a que estas sociedades efectúen operaciones de tipo comercial entre ellas, con el fin de suplir demandas de los productos requeridos, por lo que se hace necesario levantar la prohibición para transferir mercancías objeto de exportación entre estas sociedades».

Para la imposición de la sanción, la DIAN tenía que demostrar mediante pruebas idóneas que las exportaciones no se realizaron dentro del término legal o controvertir cada prueba que aportó el usuario aduanero para acreditar su realidad, lo que no ocurrió en el presente caso. Falsa motivación por imponer sanción por compras inexistentes.

La DIAN fundamentó la imposición de la sanción bajo un supuesto tipificado en los procesos tributarios de «compras inexistentes», criterio que no aplica en materia aduanera; por lo que los actos administrativos demandados están falsamente motivados. Citó al respecto jurisprudencia de esta corporación5. 5 Sentencias del 25 de febrero de 2009, exp. 15797 y del 15 de marzo de 2012, exp. 16660.

Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Violación al principio de tipicidad de la sanción aduanera. La sanción se impuso por las investigaciones tributarias sobre solicitud de devolución de impuestos - IVA con ocasión a las exportaciones, es decir, por indicios de irregularidades en materia tributaria, que no corresponden a hechos tipificados como generadores de infracción aduanera, que den lugar a la sanción. Adicionalmente, se demostró la realidad de las operaciones sin que la Administración desvirtuara su realización. Violación al principio de igualdad.

Porque en relación con otro usuario aduanero - CI Metal Trade SAS-, que se encontraba en similares circunstancias fácticas y jurídicas a las de este asunto, la DIAN determinó que se incurrió en una inadecuada tipicidad de la sanción y la configuración de la falsa motivación, en razón a las pruebas que demuestran la realidad de las operaciones de comercio exterior.

Agregó que se debe aplicar el principio de igualdad, en consideración a los siguientes supuestos fácticos: i) el proceso se adelantó contra una empresa que tiene el mismo objeto social, ii) se fundamentó en una investigación tributaria de inexistencia de compras para la imposición de la sanción prevista en el artículo 5 de la Ley 67 de 1979, iii) en los dos procesos, la DIAN estableció que la investigación tributaria se fundamentó en la inexistencia de compras y, por ende, de las exportaciones y iv) en ese proceso se profirió auto de archivo señalando que la sanción aduanera no se tipificó, en tanto que, de la inexistencia de las compras no puede deducirse la de las exportaciones, porque existen los documentos probatorios que demuestran la realidad de las operaciones de comercio exterior.

OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente6: La Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla es la competente para imponer la sanción prevista en el artículo 5 de la Ley 67 de 1979, toda vez que para cuando se inició la investigación en la que se profirió el requerimiento especial aduanero, el domicilio de la investigada era esa ciudad, de manera que se debía continuar con el trámite en esa seccional, al margen de que el usuario aduanero cambiara su domicilio a Bucaramanga.

Aunque se haya empleado la dirección indicada en el RUT, la demandante ejerció su derecho de defensa objetando las decisiones de la Administración, además, la notificación del acto que decidió el recurso de reconsideración se realizó en la dirección procesal señalada para el efecto. Sobre la presunta violación al régimen probatorio por ausencia e indebida valoración, manifestó que se evaluaron las pruebas aportadas por la sociedad, con fundamento en la sana crítica y de manera integral, y el expediente remitido por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, en el que obran documentos relacionados con las investigaciones tributarias en las cuales se realizaron devoluciones de saldos a favor generados con fundamento en CP expedidos por la demandante, los cuales dan cuenta de fraudes en las devoluciones del IVA. 6 Índice 2 de Samai.

ED_CUADERNOP_00608001233100320 (.pdf) NroActua 2. págs. 29 a 69. Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La actuación administrativa que concluyó con la expedición de los actos enjuiciados fue el resultado de las investigaciones tributarias adelantadas por las Direcciones Seccionales de Impuestos de Barranquilla y de Medellín en las que se analizaron varios periodos de declaraciones de ventas sobre las cuales algunos contribuyentes y CI solicitaron saldos a favor susceptibles de devolución, que corresponden al impuesto descontable generado en compras que tienen relación directa con las exportaciones.

Precisó que los certificados al proveedor son los documentos mediante los cuales las comercializadoras internacionales reciben de sus proveedores los productos colombianos adquiridos o fabricados en el mercado interno y se comprometen a exportarlos dentro del plazo señalado en la ley. En la investigación se constató, entre otros aspectos, lo siguiente: • CP 550 expedido el 10 de julio de 2009, por CI Proveedora a Dugilco Ltda., valor compra $1.139.557.400, en el expediente administrativo consta que no hubo exportación respecto del certificado, cuyo límite era hasta el 10 de diciembre de 2009.

Analizados los antecedentes se constató que esa sociedad presentó declaración del IVA del 5º periodo de 2009 sobre la cual operó la devolución. La Subdirección de Registro Aduanero al consultar la base oficial de la demandante advirtió que no reportó información sobre certificados al proveedor, tampoco en relación con las exportaciones efectivamente realizadas durante la citada anualidad, razón por la cual no fueron aceptadas como operaciones exentas, toda vez que no se demostró que las mercancías adquiridas se exportaron. • CP 637 fue soporte del periodo de ventas 5º de 2009, el cual no fue reportado en la base de datos de la Subdirección de Registro Aduanero, incumpliendo el Decreto 093 de 2003.

Esos ingresos no fueron objeto de liquidación del IVA generado por ser una venta a comercializadora internacional y, además, la comercializadora como cliente tampoco practicó retención en la fuente por considerarse un ingreso exento. No se pudo establecer la realidad de las exportaciones con documentos soportes por parte de la CI. • CP 1115 en la auditoría contable efectuada a Reciclajes Generales de Colombia, esta aportó el CP por valor de $2.536.496.200, en el que se observa una diferencia de $6.504.410, al cotejarlo con el aportado por la demandante. • CP 1116, en la visita practicada a la sociedad actora, esta no aportó el certificado al proveedor por $4.917.080, que sirvió de soporte para la solicitud de saldo a favor por parte de Reciclajes Generales de Colombia SAS.

La Subdirección de Registro Aduanero recibió información de los CP encontrando que para Reciclajes Generales de Colombia no se observan los CP 1115 y 1116, por lo que se dedujo que no existen las compras y, por lo tanto, no se dio la exportación. • CP 663 expedido el 13/03/2010 por la demandante a nombre de Profilex Ltda., una vez verificados los proveedores de esta y las pruebas allegadas, se advirtieron inconsistencias en los soportes de los registros contables del primer bimestre de 2010, lo que resta confiabilidad e impide que se tenga en cuenta la información que Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 se reporta como soporte de la realización de las compras que originan los impuestos descontables. • CP 210, 156, 157 y 3416, expedidos a Metalexa SA, en la investigación efectuada por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín se concluyó que quedó demostrada la inexistencia y simulación de las operaciones comerciales reportadas.

Los certificados al proveedor expedidos por la demandante fueron emitidos de manera sucesiva con errores e irregularidades, y a su vez utilizados por los proveedores como instrumento para solicitar devoluciones de saldos a favor del IVA por ventas inexistentes, de modo que es imposible que se hubiesen realizado exportaciones dentro del término señalado en la ley.

Por tal motivo procede la sanción por incumplimiento de las condiciones y oportunidades establecidas en el artículo 5 de la Ley 67 de 1979, reglamentado en el numeral 1.8 del artículo 12 del Decreto 380 de 2012, pero teniendo en cuenta la favorabilidad prevista en los artículos 520 del Decreto 2685 de 2999 y 16 del Decreto 380 de 2012 ($1.997.704.434.82), más los intereses moratorios fiscales.

Frente a la falsa motivación de los actos demandados, sostuvo que en este caso la obligación de realizar las exportaciones es de exclusiva responsabilidad de la CI, y teniendo en cuenta que a la demandante se le comprobó -a través de los cruces de información efectuados en la investigación tributaria realizada por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, y las liquidaciones oficiales de revisión expedidas por esa seccional respecto de los proveedores-, que las operaciones de compra y venta de mercancías presuntamente fueron simuladas, se logró concluir que las exportaciones amparadas en los CP nos. 156, 157, 210, 550, 608, 635, 637, 663, 689, 803, 1115, 1116, 1240, 2808, 3270 y 3416, fueron igualmente simuladas, por ello se impuso y mantuvo la sanción en los actos demandados.

En lo atinente a la violación del principio de tipicidad aduanera, afirmó que los actos administrativos demandados impusieron sanción partiendo de la base de la existencia de una infracción aduanera, surgida de operaciones comerciales detectadas por la Dirección de Impuestos de Medellín, en la cual se encontraron CP expedidos por la sociedad demandante.

Teniendo en cuenta lo anterior y que los actos se sustentaron en las normas aplicables y vigentes al momento de su expedición -artículos 1 del Decreto 4048 de 2008, 476 y 501-2 del Decreto 2685 de 1999, 3 y 5 de la Ley 67 de 1979, 12 (num. 1.8) del Decreto Reglamentario 380 de 2012 y el Memorando 000147 del 23 de marzo de 2012-, la sanción está debidamente soportada.

En cuanto a la violación al principio de igualdad, señaló que, en materia aduanera, cada caso tiene sus particularidades y afirmar que se trata de asuntos idénticos no es acorde con la realidad. Respecto a que la Resolución nro. 1439 de 2014 no está suscrita, manifestó que, contrario a lo afirmado por la actora, el folio 3347 del expediente administrativo da cuenta de la firma de los funcionarios que intervinieron en su elaboración y del responsable o jefe del área que la profirió. Finalmente, propuso la excepción de caducidad.

Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 AUDIENCIA INICIAL En audiencia inicial celebrada el 25 de mayo de 20167, se declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la DIAN8, se fijó el litigio, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demandada y la contestación. Además, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto, respectivamente.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia apelada: (i) anuló parcialmente los actos administrativos demandados, (ii) a título de restablecimiento del derecho declaró que la demandante no está obligada a pagar la sanción impuesta por concepto de exenciones tributarias y aduaneras contenidas en los CP 156, 157 y 210, (iii) negó las demás pretensiones de la demanda y (iv) no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente9: Se refirió a las sociedades de comercialización internacional, a las operaciones que dan derecho a ser beneficiarios de exenciones tributarias respecto del IVA y retención en la fuente, a su incumplimiento y a la sanción señalada en el artículo 5 de la Ley 67 de 1979, y citó jurisprudencia de esta corporación al respecto10.

De acuerdo con los artículos 39 del Decreto 4048 de 2008 -por el cual se estructura la DIAN- y 1 num. 7 de la Resolución nro. 007 de 2008, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Barranquilla era la competente para imponer la sanción, porque para la fecha en la que se abrió la investigación la demandante tenía como domicilio la ciudad de Barranquilla, la cual se modificó el 18 de marzo de 2014.

Frente a la falsa motivación observó que la DIAN no logró desvirtuar la existencia de las ventas y posterior exportación de mercancías realizadas por la CI Proveedora de Metales Colombianos SAS con la sociedad Metalexa SA, en relación con los CP 156, 157 y 210. Puso de presente que la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla en el acto demandado expuso que «ahora los CP Nos. 156 valor de $1.758.514.740.00 con fecha límite para exportar 04/07/2008, 157 por valor de $4.901.220.00 con fecha límite para demostrar exportación 11/07/2008 y 210 por valor de $97.949.020 con fecha límite para demostrar exportación 03/09/2008 de METALEXA SA con NIT … cumplió con la obligación de exportar de conformidad en la guía de transporte No. 4905570 de Deprisa …», de ahí que se aplique la presunción legal contenida en el Decreto 1740 de 1994, según la cual, para los efectos previstos en los artículos 479 y 481 del ET, el CP constituye documento suficiente para demostrar la exención del IVA. 7 Índice 2 de Samai.

ED_CUADERNOP_00808001233100320(.pdf) NroActua 2, págs. 28 a 31. 8 El tribunal precisó que el medio de control se interpuso dentro del término de caducidad de 4 meses, contados a partir de la notificación del acto demandado. 9 Índice 2 de Samai. ED_SENTENCIA_01020150012100W(. pdf) NroActua 2. 10 Sentencias del 10 de octubre de 2018, exp. 22337, del 1º de marzo de 2018, exp. 21762, del 5 de febrero de 2019, exp. 22240, C.P. Jorge Octavio Ramirez Ramírez, y del 30 de octubre de 2019, exp. 22884, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Agregó que en el expediente no hay pruebas tendientes a desvirtuar los mencionados CP, que constituyen documentos suficientes para demostrar la exención del IVA, los que dan cuenta de la venta y exportación de los productos colombianos, así como la intervención de la CI en la operación, condiciones exigidas en la ley para la procedencia del beneficio tributario.

Por lo tanto, yerra la DIAN al proferir una sanción basada en hechos que resultaron probados a favor de la actora. De otra parte, respecto a los CP 550, 608, 365, 637, 663, 689, 803, 1115, 1116, 1240, 2808, 3270 y 3416, expedidos por CI Proveedora, es procedente la sanción impuesta, porque no se logró acreditar en sede administrativa ni judicial la realización de exportaciones de las mercancías adquiridas, de ahí que la demandante no era beneficiaria de las exenciones del IVA y de la retención en la fuente declarada.

Se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida, toda vez que no hay elementos que justifiquen razonablemente su imposición. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante11 apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: El a quo se pronunció frente a los argumentos de competencia y de pruebas aportadas en sede administrativa -parcialmente- y guardó silencio en relación con: i) el acto administrativo sancionador no está firmado por el funcionario autorizado, ii) el principio de tipicidad en la sanción aduanera, iii) violación del debido proceso por falta de valoración de las pruebas y iv) desconocimiento del principio de igualdad, lo que deriva en el desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia. Insistió en que no es aplicable la sanción prevista en el artículo 5 de la Ley 67 de 1979, en la medida en que la sociedad exportó los bienes dentro del término legal, circunstancia que se probó en sede administrativa y, por el contrario, la DIAN no demostró mediante pruebas idóneas que las exportaciones no se realizaron, bajo el argumento que se «expidieron presuntamente certificados al proveedor por compras inexistentes»; criterio que no es aplicable en materia aduanera, configurándose la falsa motivación de los actos administrativos demandados.

Citó jurisprudencia al respecto12. Las pruebas que no se valoraron en sede administrativa y jurisdiccional corresponden a las aportadas con la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero nro. 0018 del 20 de febrero de 2014 y con el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución nro. 1439 del 30 de julio de 2024. Para el efecto, realizó un paralelo entre los argumentos de la DIAN expuestos en los citados actos y las pruebas allegadas en su oportunidad, destacando que los 1950 folios constituyen documentos idóneos que demuestran la realidad de las operaciones de comercio exterior, los que no fueron controvertidos. 11 Índice 2 de Samai.

ED_MEMORIALR_016RECURSODEAPELA (.PDF) NroActua 2. 12 Sentencias del 25 de febrero de 2009, exp. 15797 y del 15 de marzo de 2012, exp. 16660. Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Se refirió a los artículos 265 a 281 del Decreto 2685 de 1999, 1, 2, 3 y 6 de la Resolución 16140 de 2007, y con fundamento en los mismos concluyó que desarrolló todas las conductas tendientes a dar cumplimiento a las obligaciones como CI, al desplegar sus actividades de exportación. Agregó que en los actos administrativos demandados la DIAN no realizó un estudio pormenorizado de cada DEX y los CP, ni efectuó un cotejo de las fechas límites para exportar y la fecha de cada DEX, para establecer si se realizó la exportación dentro del término legal; esto en consideración a que la sanción se impuso bajo el supuesto establecido en materia tributaria de compras inexistentes.

La DIAN omitió el principio de tipicidad en materia sancionatoria, por cuanto impuso sanción aduanera al considerar que existen indicios de irregularidades en materia tributaria, lo que es contrario a la realidad, pues se demostró la existencia de las operaciones y la entidad no tiene pruebas directas que desvirtúen la realización de las exportaciones, de manera que no es aplicable la sanción impuesta.

La Administración vulneró el debido proceso por falta de valoración de las pruebas documentales aportadas, en tanto omitió confrontarlas y analizarlas, lo que conduce al desconocimiento de los artículos 742, 743, 745 y 748 del ET. Se infringió el principio de igualdad ante la ley, porque la Dirección de Aduanas Seccional Barranquilla adelantó una investigación contra CI Metal Trade SAS, e impuso la sanción señalada en el artículo 5 de la Ley 67 de 1979, pero con ocasión del recurso de reconsideración en el que se alegó la falta de tipicidad de la sanción y la falsa motivación, se revocó la actuación, es decir, frente a supuestos fácticos y fundamentos jurídicos similares al presente caso, se está recibiendo un trato diferente.

Advirtió que operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la DIAN, conforme al artículo 52 del CPACA, en consideración a que para cuando se expidió la resolución que impuso la sanción -30 de julio de 2014- ya habían transcurrido más de 3 años desde la ocurrencia de los hechos. En relación con los CP 608, 689, 635, 1240, 803, 2808 y 3270, se refirió al Decreto 2766 de 28 de diciembre de 2012 e insistió en «que la diversidad de los mercados internacionales, conlleva a que estas sociedades efectúen operaciones de tipo comercial entre ellas, con el fin de suplir demandas de los productos requeridos, por lo que se hace necesario levantar la prohibición para transferir mercancías objeto de exportación entre estas sociedades».

La parte demandada13 apeló la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: Frente a la decisión del a quo en cuanto a que no procede la sanción respecto a los CP 156, 157 y 210, manifestó que se pasó por alto lo indicado en la contestación a la demanda, en el sentido que «…, los CERTIFICADOS AL PROVEEDOR Nos. 156 por valor de $1.758.514.740,00 con fecha límite para exportar 04 de Julio de 2008, 157 por valor de $ 4.901.220,00 con fecha límite para demostrar exportación 11 de Julio de 2008 y 210 por valor de $97.949.020,00 con fecha límite para demostrar exportación 03 de Septiembre de 2008 de METALEXA S.A.» y que 13 Índice 2 de Samai.

ED_MEMORIALR_013APELSENTDRRO(. pdf) NroActua 2. Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 si bien se pudo cumplir con la obligación de exportar de conformidad con la guía de transporte nro. 4905570 de Deprisa -entregada el 30 de marzo de 2009-, como lo afirma la demandante, eso demuestra que la exportación se hizo por fuera del límite establecido -para el caso era el 4 y 11 de julio y 1 y 3 de septiembre de 2008-, aspecto que no fue tenido en cuenta por el tribunal, en tanto dio por cierto lo afirmado por la actora.

Insistió en lo planteado en la contestación de la demanda y concluyó que la sanción fue impuesta por la autoridad competente y está debidamente soportada en las normas aplicables al caso -arts. 3 y 5 de la Ley 67 de 1979-. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación se admitieron el 21 de julio de 202214 y, en el término de ejecutoria, las partes no se pronunciaron.

El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales a la actora se le impuso la sanción prevista en el artículo 5 de la Ley 67 de 1979, por haber emitido los certificados al proveedor de manera sucesiva, con errores e irregularidades, que sirvieron de instrumento para solicitar devoluciones sobre ventas no efectuadas, sin que fuera posible la realización de las exportaciones.

En primer lugar, se advierte que la actora, en el recurso de apelación, solicita que se declare la nulidad de los actos administrativos porque a su juicio operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la DIAN -art. 52 CPACA-, argumento que no fue planteado en la demanda, por lo que la Sala se abstendrá de abordar su estudio, en tanto que, si bien conforme al artículo 328 del CGP, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, no se puede obviar que estos deben ser consonantes con lo planteado en la demanda, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la contraparte y se desatendería el objeto del recurso de apelación, que no es otro que se examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión tomada por el a quo - art. 320 CGP-15.

En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, se deberá determinar: (i) si la Resolución nro. 1439 del 30 de julio de 2014 -acto que impuso sanción- no fue firmada por el Jefe de la División de Gestión de Liquidación -cargo no resuelto por el tribunal-, (ii) falta de tipicidad de la conducta imputada -cargo no resuelto por el tribunal- y falsa motivación del acto administrativo, (iii) la improcedencia de investigación aduanera por conciliación en IVA -cargo no resuelto por el tribunal-, (iv) la falta de valoración de las pruebas y violación al debido proceso, (v) si respecto de los CP 156, 157 y 210 la exportación se realizó por fuera del límite previsto en el artículo 14 Índice 7 de Samai. 15 En el mismo sentido, cfr. las sentencias del 9 de septiembre de 2021, exp. 22652, del 19 de mayo de 2022, exp. 24088, y del 29 de junio de 2023, exp. 26364, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 40-5 del Decreto 380 de 2012 -planteamiento de la DIAN- y (vi) el desconocimiento del derecho a la igualdad -cargo no resuelto por el tribunal-.

Falta de firma del funcionario autorizado en el acto que impuso sanción La parte actora afirmó que la Orden Administrativa nro. 019 de 2008 de la DIAN establece que todo acto administrativo que se profiera deberá ser firmado conforme a las competencias legales por el administrador, el jefe de la división y/o jefe de grupo ejecutor legalmente constituido por los funcionarios a quienes mediante resolución le hayan delegado la facultad para la expedición de ciertos actos administrativos.

Se identificarán igualmente los funcionarios que proyectan o revisaron el documento. En la página 19 de la Resolución nro. 1439 del 30 de julio de 2014 -por la que impuso la sanción-: (i) se señaló el nombre y cargo del funcionario que proyectó el acto y el que lo revisó, pero solo el primero lo firmó y (ii) se indicó el nombre y cargo del funcionario autorizado, sin firma, por lo que es claro que el acto no fue suscrito por el jefe de la división, desconociendo el procedimiento establecido en la citada orden administrativa.

En contraposición, la DIAN afirmó que tal como consta en los antecedentes administrativos -folio 3347-, el citado acto está suscrito por el funcionario que intervino en su elaboración y por el responsable o jefe del área que lo profirió. Para resolver se advierte que en el folio 3347 de los antecedentes administrativos aportados al expediente, se constata lo expuesto por la Administración, y si bien en la copia del acto allegado con la demanda no consta la firma que echa de menos la actora, lo cierto es que esta corporación ha precisado que «la falta de firma del funcionario que expide un acto administrativo no es la que determina su existencia, por cuanto, tratándose de una formalidad accidental, entre las que también se encuentran la fecha, la denominación o el encabezamiento, son presupuestos que dan lugar a que se examine el acto administrativo pero bajo la óptica de la validez no de la inexistencia y bajo esa perspectiva, dichos aspectos no afectarían la legalidad, por cuanto no todas las omisiones de las formalidades generan una nulidad, como si ocurre en el evento de las formalidades sustanciales que de estructurarse viciarían el acto administrativo»16, razón por la cual, no prospera este cargo.

Falta de tipicidad de la conducta y falsa motivación Las comercializadoras internacionales CI tienen por objeto la venta de productos colombianos en el exterior. Para tal efecto, una vez las CI adquieren las mercancías de los productores o fabricantes nacionales, deben expedir de manera consecutiva y en la oportunidad legal, un «certificado al proveedor» CP, a través de los servicios informáticos electrónicos de la DIAN, en la forma, contenido y términos establecidos por esa entidad17, y la CI se obliga a la efectiva exportación dentro del término dispuesto en la ley. 16 Sección Primera, sentencia del 23 de agosto de 2019, exp. 2007-00060-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, reiterada en la sentencia complementaria del 26 de noviembre de 2020, exp. 24158, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 17 Decreto 2685 de 1999, artículos 1 y 40-5 [3], adicionados por los artículos 1 y 2 del Decreto 380 de 2012.

Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Esas operaciones –ventas a CI y la exportación- «darán derecho a que aquéllos se beneficien de los incentivos fiscales y aduaneros»18, entre ellos, exenciones en el IVA y retención en la fuente.

Al tenor del artículo 1 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el Decreto 380 de 2012, los mencionados certificados hacen constar que las CI autorizadas reciben de sus proveedores productos colombianos, adquiridos a cualquier título en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas, y se obligan a exportarlos en su mismo estado o una vez transformados, en los términos previstos en el numeral 6 del artículo 40-5 ib.19, es decir, dentro de los seis meses siguientes a la expedición del correspondiente certificado.

La Sala20 ha reconocido que el certificado al proveedor expedido por la sociedad de comercialización internacional es suficiente para demostrar la exención del IVA, y da cuenta de la venta y exportación de los productos colombianos así como la intervención de la CI en la operación, sin perjuicio de que la DIAN pueda ejercer su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción o controvertir la realidad del CP o de cualquier otro documento que el contribuyente aporte como prueba de la exención. En línea con lo anterior, el artículo 5 de la Ley 67 de 197921 señaló que la realización de las exportaciones será de exclusiva responsabilidad de la sociedad de comercialización internacional, de suerte que, si no se llevan a cabo en el término previsto, las CI quedan obligadas a pagar a la autoridad tributaria una suma igual al valor de los incentivos y exenciones que tanto ellas como el productor se hubieren beneficiado.

En ese sentido, se sanciona a la CI por expedir unos certificados al proveedor que llevaron a que esta y sus proveedores obtuvieran unos beneficios tributarios y aduaneros, sin haber cumplido con el presupuesto señalado en la ley para su procedencia, como es la exportación de las mercancías. La Sala ha indicado que la responsabilidad de la CI prevista en la citada norma «encuentra explicación en que las CI son una figura creada por la ley para impulsar la exportación de los productos nacionales y, por ende, deben realizarla bajo las modalidades y plazos previstos en la normativa aduanera.

Por eso, no es potestativo para la CI realizar la exportación». De ahí que se sancione a aquellas «que incumplan con la obligación de exportar la mercancía adquirida de los productores nacionales dentro del término previsto por el Gobierno Nacional, con el pago de los incentivos y exenciones que tanto ella como el fabricante se hubieren beneficiado, más el interés moratorio fiscal»22.

Así se tiene que, la sanción procede cuando la CI adquiere mercancía de los fabricantes nacionales y no exporta la mercancía o la exporta por fuera del término dispuesto en la ley. 18 Artículo 3 de la Ley 67 de 1979. 19 «Exportar las mercancías dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de expedición del correspondiente certificado al proveedor». 20 Sentencias del 1º de marzo de 2018, exp. 21762, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 4 de marzo de 2021, exp. 24342, C.P. Milton Chaves García y del 28 de septiembre de 2023, exp. 26973, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 21 «La realización de las exportaciones será de exclusiva responsabilidad de la sociedad de Comercialización Internacional y por lo tanto, si no se efectúan estas últimas dentro de la oportunidad y condiciones que señale el Gobierno Nacional, con base en el artículo 3o. de esta Ley, deberán las mencionadas sociedades pagar a favor del Fisco Nacional una suma igual al valor de los incentivos y exenciones que tanto ella como el productor se hubieran beneficiado, más el interés moratorio fiscal, sin perjuicio de las sanciones previstas en las normas ordinarias». 22 Sentencia del 10 de octubre de 2018, exp. 22337, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Todo porque, a juicio de la Sala «lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 67 de 1979 es coherente con el principio constitucional de la buena fe, en tanto que los proveedores venden sus productos a las sociedades de comercialización internacional bajo el entendido y la confianza legítima de que esas entidades exportarán los bienes dentro del término establecido por el Gobierno Nacional, tal y como se comprometieron a hacerlo en el certificado al proveedor.

De ahí que el legislador haya decidido que, si la exportación no se lleva a cabo, quienes deberán reembolsarle al Estado la exención del IVA en la venta de los bienes son las sociedades de comercialización internacional»23. Según la actora, la DIAN fundamentó la imposición de la sanción bajo un supuesto tipificado en los procesos tributarios de «compras inexistentes», criterio que no aplica en materia aduanera, por lo que se habría incurrido en falsa motivación; argumento que contrasta con lo expuesto en la Resolución nro. 1439 de 2024 -acto que impuso sanción-, en la que se indicó que «la presente investigación es el resultado de diferentes investigaciones tributarias por las Direcciones Seccionales de Impuestos de Barranquilla y de Medellín, donde se analizaron varios periodos de declaraciones de ventas sobre las cuales algunos contribuyentes y Comercializadoras Internacionales, solicitaron saldo a favor y se determinó que el saldo a favor solicitado susceptible de devolución corresponde al impuesto descontable generado en compras que tienen relación directa con las exportaciones, ya que todos los ingresos obtenidos durante los periodos que fueron objeto de investigación correspondieron a ingresos brutos por exportaciones»24; es decir, si bien el insumo para iniciar el trámite administrativo en el que se expidió el acto sancionatorio demandado obedece a investigaciones del IVA, no por ello se puede afirmar que el acto adolezca del citado vicio, porque lo cierto es que para la Administración la actora incurrió en la conducta sancionable prevista en el artículo 5 de la Ley 67 de 1979, concusión a la que arribó previa valoración de las pruebas aportadas en sede administrativa.

Nótese que en el caso concreto la DIAN le impuso a la actora la sanción prevista en el artículo 5 de la Ley 67 de 1979, por «haber emitido los CP de manera sucesiva con errores e irregularidades que sirvieron de instrumento para solicitar devoluciones sobre ventas no realizadas. Es decir, se expidieron presuntamente certificados al proveedor por compras inexistentes, por lo que es imposible el que se hubiera realizado las exportaciones dentro del término señalado en cada uno de los CP enunciados y vistos a través de la investigación para los años 2008, 2009, 2010 y 2011», por lo que se concluye que la sanción impuesta partió de la base de que se configuró una infracción aduanera, de ahí que se descarte la falta de tipicidad de la conducta y la falsa motivación del acto.

Improcedencia de investigación aduanera por conciliación en IVA En relación con la supuesta improcedencia de la investigación aduanera con ocasión de las conciliaciones realizadas por concepto del IVA de los bimestres 5º y 6º de 2008 y 1º y 2º de 2009, es preciso mencionar que conforme a la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012, por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones, en su artículo 147 previó la conciliación contenciosa administrativa tributaria y facultó a la DIAN para realizar conciliaciones en procesos contenciosos administrativos, en materia tributaria y aduanera.

Si bien el proceso judicial adelantado en relación con el IVA se dio por terminado en virtud de la aprobación del acuerdo de conciliación entre las partes en contienda, 23 En sentencia del 2 de noviembre de 2023, exp. 26999, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 24 Cfr. pág. 11 del acto. Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 ese hecho por sí solo no conduce a la improcedencia de la sanción impuesta por haberse incurrido en infracción aduanera, en tanto se trata de dos procedimientos diferentes, sin que se pueda desconocer que para acceder a la conciliación -beneficio del 100% de la sanción impuesta en la liquidación oficial del tributo e intereses-, en los términos indicados en la citada ley y su Decreto Reglamentario 0699 de 12 de abril de 2013, se debía cumplir con ciertos requisitos, entre otros, la prueba del pago o suscripción de acuerdo de pago por el 100% del impuesto en discusión, en ese caso, el IVA, por lo que se concluye que dicha conciliación no afecta la legalidad de la sanción aduanera en discusión, menos aún permite razonar, como al parecer lo entiende la actora, que desaparecen los fundamentos para iniciar la investigación aduanera.

En cuanto al argumento, según el cual, en la audiencia de conciliación prejudicial, en relación con los actos demandados en este proceso, la DIAN no concilió alegando que se trataba de un asunto tributario, se advierte que este no tiene la vocación de probar la presunta violación al principio de tipicidad de las infracciones aduaneras, toda vez que dicha conciliación constituye un requisito de procedibilidad para poder acudir ante esta jurisdicción, por lo que lo expresado por las partes en ese trámite, respecto a la naturaleza del asunto, no incide en la decisión que se deba adoptar en la instancia judicial.

Por las anteriores razones, no prospera este cargo. Falta de valoración de las pruebas y violación al debido proceso Sea lo primero advertir, que en la Resolución nro. 1439 del 30 de julio de 2014, se indicó que «es absolutamente claro e indiscutible la procedencia de la aplicación de la sanción a la CI PROVEEDORA DE METALES COLOMBIANOS S.A.S., NIT. […] por el presunto incumplimiento a lo establecido en el Artículo 5º de la Ley 67 de 1979 que a la letra dice: “[l]a realización de las exportaciones será de exclusiva responsabilidad de la Sociedad de Comercialización Internacional y, por tanto, si no se efectúan estas últimas dentro de la oportunidad y condiciones que señale el Gobierno Nacional, con base en el artículo 3 de esta Ley, deberán las mencionadas sociedades pagar a favor del Fisco Nacional una suma igual al valor de los incentivos y exenciones que tanto como ella como el productos se haya beneficiado, más el interés moratorio fiscal, sin perjuicio de las sanciones previstas en las normas ordinarias”» [destacado original].

Del contenido de los actos administrativos demandados, se extrae que el motivo de la sanción impuesta a la demandante, en los términos del artículo 5 de la Ley 67 de 1979, obedeció a lo siguiente: i) Ventas entre comercializadoras internacionales CP Comercializadora Internacional Fecha límite para exportar Acto sancionatorio Acto decide recurso 608 CI Recycables SA 27/03/2009 No se aceptan argumentos sobre ventas entre comercializadoras internacionales como exentas El Decreto 2766 de 28 de diciembre de 2012, al que afirmó acogerse Ci Proveedora, no la exime de la responsabilidad de exportar dichas mercancías 1240 CI Mundometal SA 13/05/2009 y 27/10/2009 2808 CI LG Metales Ltda. 15/03/2009 y 09/08/2009 635 CI Recycables SA 12/06/2009 3270 CI LG Metales Ltda. 12/09/2009 689 CI Recycables SA 18/09/2009 803 CI Metal Trade Ltda. 01/10/2009 Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 ii) Exportaciones CP Proveedor Fecha límite exportar Acto sancionatorio Acto decide recurso reconsideración 550 Dugicol Ltda. 10/12/2009 No se probó exportación mercancía No se demostró la exportación de las mercancías 637 Dugicol Ltda. 01/03/2010 No se estableció la realidad de las exportaciones con documentos soporte No se demostró la exportación de las mercancías 1115 Reciclajes Generales de Colombia 03/07/2011 Inexistencia de CP.

No existen las compras y, por lo tanto, no se dio la exportación No se cumplió con la obligación de exportar la mercancía 1116 Reciclajes Generales de Colombia 03/07/2011 Inexistencia de CP. No existen las compras y, por lo tanto, no se dio la exportación No se cumplió con la obligación de exportar la mercancía 663 Profilex Ltda. 18/09/2010 Falta de validez de los soportes externos que soportan la contabilidad del proveedor y dan cuenta de las inconsistencias de los soportes de los registros contables Dentro de las pruebas recaudadas no existe documento que corrobore la afirmación de CI Proveedora respecto a que el documento corresponde a Henry García Morales 210 Metalexa SA25 01/09/2008 Inexistencia y simulación de las operaciones comerciales 210 Metalexa SA26 03/09/2008 Inexistencia y simulación de las operaciones comerciales Cumplió con la obligación de exportar de conformidad a lo señalado en la guía de transporte No. 4905570 de Deprisa (pág. 9), y más adelante expuso que «emitió los CP de manera sucesiva, con errores e irregularidades que sirvieron de instrumento para solicitar devoluciones sobre las ventas no realizadas.

Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 mercados internacionales, conlleva a que estas sociedades efectúen operaciones de tipo comercial entre ellas, con el fin de suplir demandas de los productos requeridos, por lo que se hace necesario levantar la prohibición para transferir mercancías objeto de exportación entre estas sociedades».

En el caso concreto, la DIAN impuso la sanción prevista en el artículo 5 de la Ley 67 de 1979, por no haberse exportado las mercancías incluidas en los CP, al tratarse de ventas a otras comercializadoras internacionales, las que se consideran hechas dentro del territorio aduanero nacional, y no como la salida de mercancías al exterior.

La sanción impuesta se determinó en $136.466.697,37 en consideración a los incentivos y exenciones IVA y retención en la fuente, beneficio que obtuvo la demandante al expedir los CP. Para resolver, es del caso reiterar que la sanción impuesta en el artículo 5 de la Ley 67 de 1979 se le impone a la CI «por expedir unos certificados al proveedor que llevaron a que ésta y sus proveedores obtuvieran unos beneficios tributarios y aduaneros, sin haber cumplido con el presupuesto contemplado en la ley para su procedencia, como es la exportación de las mercancías»27, por lo que el argumento expuesto por la parte actora en la demanda, en relación con que se hace necesario levantar la prohibición para transferir mercancías objeto de exportación entre las CI, y que se aplique el Decreto 2766 de 2012, no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, en tanto, como se expuso en la resolución que decidió el recurso de reconsideración, esa norma -que por demás, es posterior a los hechos que interesan en esta demanda-, no eximen a la CI de la responsabilidad de exportar las mercancías, requisito que no está probado en el expediente, pues por el contrario, corresponde a una venta dentro del territorio nacional.

Respecto de los CP 550, 637, 1115 y 1116, CI Proveedora de Metales indicó que se aportaron los documentos que prueban la compra y exportación de las mercancías, los que no fueron valorados por la DIAN ni por el juez de primera instancia. Las pruebas a las que se refiere la apelante son las siguientes: Compras - Certificados al proveedor - Facturas de venta expedidas por sus proveedores - Órdenes de entrada a almacén - Comprobantes de egreso (pagos a proveedores) - Órdenes de pago - Cheques Exportaciones - Informe anual de certificados al proveedor (formato 1262 para los años 2008 a 2012) - Declaraciones de exportación (formulario 600) - Facturas de venta al exterior - Declaraciones de cambio por exportaciones de bienes (formulario nro. 2) - Solicitud de autorización de embarque y/o registros previos (formulario nro. 602) - Autorización de retiro o ingreso de mercancías emitidas por operadores portuarios y logísticos -Sociedad portuaria de Barranquilla- - Listado de empaque de mercancías 27 Cfr. la sentencia del 10 de octubre de 2018, exp. 22337, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 - Carta de responsabilidad dirigida a la Policía de Antinarcóticos - Guía de transporte marítimo - Contratos de compra con sus clientes ubicados en el exterior - Informe que relaciona las declaraciones de exportación con certificados al proveedor - Certificado de Bancolombia que relaciona los pagos recibidos de sus clientes - Informe de la cuenta contable auxiliar de terceros -clientes- de enero de 2008 a diciembre de 2011 - Declaración extra-juicio28 del representante legal Rubén Darío Remolina Gómez, de fecha 27 de agosto de 2014, en la que certifica que las mercancías amparadas con los certificados al proveedor 210, 156, 157, 550, 637, 1115 y 1116 fueron vendidas en mercados externos. Si bien la demandante aportó las citadas pruebas, estas se encaminaron a probar la realidad de las operaciones, pero no son suficientes para demostrar la trazabilidad de que los bienes adquiridos que amparan la expedición de los CP, fueron los que realmente se exportaron.

En todo caso, no se puede perder de vista que según lo establecido en el artículo 788 del ET, los contribuyentes están obligados a demostrar las circunstancias que los hacen acreedores de una exención tributaria, como en este asunto que, le correspondía a la demandante como soporte de las exenciones del IVA29 y retención en la fuente30, acreditar la realidad de las operaciones de compra de mercancías adquiridas de sus proveedores, lo cual no sucedió, toda vez que las pruebas aportadas no son suficientes para demostrar esos hechos económicos y tampoco desvirtúan los hallazgos en los procesos que adelantó la DIAN por concepto de devolución del IVA, pues tal como consta en la resolución que impuso la sanción, «CI PROVEEDORA DE METALES COLOMBIANOS S.A.S. emitió los CP de manera sucesiva, con errores e irregularidades que sirvieron de instrumento para solicitar devoluciones sobre ventas no realizadas.

Es decir, se expidieron presuntamente certificados al proveedor por compras inexistentes, por lo que es imposible el que se hubiera realizado las exportaciones dentro del término señalado en cada uno de los CP enunciados y vistos a través de la investigación para los años 2008, 2009, 2010 y 2011». En relación con el CP 663 a nombre de Profilex Ltda., la demandante insiste en que este fue expedido a Henry García Morales, identificado con el NIT. 6.772.574, por un valor de $8.234.400, pero, como se indica en el acto demandado, en el expediente «consta la existencia del CP No. 663, expedido el 13/03/2010, por CI PROVEEDORA DE METALES S.A.S. a nombre de PROFILEX LTDA., con identificación No. […] según consta en el acta de inspección tributaria y en el requerimiento especial impuesto sobre las ventas […] una vez verificados los diferentes proveedores de PROFILEX LTDA., y obtenidas las pruebas señaladas que se deja […] entrever la falta de validez de los documentos externos que soportan la contabilidad de PROFILEX LTDA., y dan cuenta de las inconsistencias de los soportes de los registros contables del primer 28 Índice 2 de SAMAI Archivo: «ED_OFICIOREM_024REMISIONOFICIO (.pdf) NroActua 2.» Carpeta: «ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS», Archivo: «08001233300320150012100_T13» pág. 20. 29 Los artículos 481 y 479[b] del Estatuto Tributario señalan que están exentos de IVA la venta en el país de bienes de exportación a las sociedades de comercialización internacional siempre que estos sean efectivamente exportados. 30 Esta exención, exime al agente retenedor de practicar el recaudo anticipado del impuesto de renta, sobre el pago de las compras realizadas a los proveedores, lo anterior según lo establecido en el artículo 1º del Decreto 653 de 1990, compilado en el artículo 1.2.4.6.2. del Decreto 1625 de 2016.

Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 bimestre de 2010, la cuales restan confiabilidad e impiden que la información que reporta como soporte de la realización de las compras que originan los impuestos descontables […]».

Si bien la parte actora afirmó que se allegó el CP a nombre de Henry García Morales, eso contrasta con lo expuesto en el acto que resolvió el recurso de reconsideración, en el que se indicó que «dentro de las pruebas recaudadas no existe ningún documento que corrobore dicha afirmación». Además, aunque se allegó la declaración extra-juicio31 del representante legal de Proveedora de Metales -Rubén Darío Remolina Gómez-, del 27 de agosto de 2014, en la que expresa que no conoce ni ha tenido relaciones comerciales con la sociedad Profilex Ltda. y que el certificado que obraba en poder de la Administración es falso, esa prueba, por sí sola, no desvirtúa lo expuesto en el acto demandado, en el que se puso de presente las inconsistencias con los CP, circunstancia que le impide al juez tener certeza de la improcedencia de la sanción impuesta.

En lo que tiene que ver con los CP 156, 157 y 210 -por valor de $97.949.020 -, el tribunal tuvo en cuenta que en el acto que decidió el recurso de reconsideración se indicó que «los CP nos. 156 por valor de $1.758.514.740 con fecha límite para exportar 04/07/2008, 157 por valor de $4.901.220 con fecha límite para demostrar exportación 11/07/82008 y 210 por valor de $97.949.020 con fecha límite para demostrar exportación 03/09/2008 de METALEXA SA con NIT 900.081.972 cumplió con la obligación de exportar de conformidad a lo señalado en la guía de transporte No. 4905570 de DEPRISA», pero, no advirtió que en la página 16 del mismo acto se señaló que la sociedad «emitió los CP de manera sucesiva, con errores e irregularidades que sirvieron de instrumento para solicitar devoluciones sobre las ventas no realizadas.

Contrario a lo expuesto por el tribunal, con la guía de Deprisa no está probada la exportación, en tanto que con esta lo que se acredita es que se envió el informe anual de los CP expedidos en el año 2012 por la actora, entregado a la DIAN el 27 de marzo de 2013 con número de radicado 2013ER2020832, de ahí que le asista razón a la DIAN en la apelación, siendo del caso revisar las pruebas aportadas por CI Proveedora en relación con esos certificados, las que, conforme se indicó en la demanda, corresponden a la autorización de retiro o ingreso de mercancías de Sociedad Portuaria de Barranquilla, carta de responsabilidad de Policía de Antinarcóticos, certificado de inspección, documentos de los clientes, liquidación de divisas, declaración cambiaria y legalización de la exportación. Frente a dichas pruebas, se reitera que, están dirigidas a probar la realidad de las operaciones, pero no son suficientes para demostrar la trazabilidad de que los bienes adquiridos que amparan la expedición de los CP, fueron los que realmente se exportaron y, por ende, desvirtuar la procedencia de la sanción impuesta en los actos demandados en relación con los citados certificados, lo que a su vez descarta la violación al debido proceso. 31 Índice 2 de SAMAI Archivo: «ED_OFICIOREM_024REMISIONOFICIO (.pdf) NroActua 2.» Carpeta: «ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS», Archivo: «08001233300320150012100_T13» pág. 21. 32 Índice 2 de SAMAI Archivo: «ED_CUADERNOP_00408001233100320 (.pdf) NroActua 2» págs. 119 y 120.

Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Por último, en lo que respecta al CP 3416 presuntamente expedido por la demandante, se tiene que, en el expediente tributario PD 2008-2009-0066339 y en la Liquidación Oficial de Revisión nro. 112412011000018 del 11 de abril de 2011 de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, esa seccional concluyó que las operaciones de compra y venta realizadas por Metalexa SA no fueron reales.

El anterior expediente fue remitido a la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, que posteriormente sancionó a la demandante por no haber exportado dentro de la oportunidad legal las mercancías adquiridas de las cuales expidió el referido CP 3416 del 31 de julio de 2010, por valor de $358.332.420. En contraste, la demandante afirmó a lo largo del proceso administrativo y en sede judicial que ese certificado no lo había expedido, ya que el último CP fue el nro. 2948 del 25 de octubre de 2012.

Se resalta que en el expediente no obra copia del CP 3416, como tampoco que este se haya expedido a nombre del citado proveedor, por lo que en aplicación de lo previsto en el inciso final del artículo 167 del CGP, la negación indefinida no requiere prueba, razón por la cual, frente a dicho CP no procede la sanción impuesta en los actos demandados, equivalente a $69.874.821,90.

Conforme a la valoración probatoria realizada en esta instancia, se concluye que no se violó el debido proceso y que procede la sanción impuesta en los actos demandados, con fundamento en los CP 156, 157, 210, 210, 550, 608, 635, 637, 689, 803, 1115, 1116, 1240, 2808 y 3270. No ocurre lo mismo respecto del CP 3416. Desconocimiento del derecho a la igualdad En relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, porque a la sociedad CI METAL TRADE SAS se le revocó la sanción impuesta por falta de tipicidad y falsa motivación, asunto que a juicio de la actora guarda identidad fáctica y jurídica con el sub examine, es preciso mencionar que el fundamento de la Resolución nro. 10105 del 29 de diciembre de 201433, aportada al expediente, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración y se dispuso revocar la resolución que impuso la sanción y el archivo del trámite sancionatorio, consistió en que «sí se probó en el plenario que las operaciones de comercio exterior que dieron soporte a la expedición de los CP investigados a la Sociedad de Comercialización Internacional C.I. METAL TRADE S.A.S. se realizaron, es claro que este no es el tipo infraccionario que corresponde aplicar en el acto sancionatorio de estudio»34.

Así las cosas, no es posible considerar que se trate de casos que sean idénticos, en la medida en que tienen supuestos de hecho distintos, pues a la sociedad demandante la DIAN le impuso sanción por no probar la exportación dentro del 33 Índice 2 de Samai. Archivo: «ED_CUADERNOP_00408001233100320 (.pdf) NroActua 2», pág. 78. 34 En el mismo acto -pág. 78- se indicó lo siguiente: «evidentemente la investigación se origina por irregularidades de algunos proveedores que solicitaron devolución de tributos aduaneros, con ocasión de exportaciones que según el acervo probatorio, se realizaron por los indicios de fraude detectados en el área tributaria por algunos de los proveedores, se pretende imponer una sanción aduanera la comercializador internacional investigada que no corresponde a la tipicidad enunciada, por cuanto si las exportaciones sí se realizaron, al haberse realizado las mismas, es inaplicable la sanción que por la falta de dichas operaciones eventualmente le cabría a la comercializadora internacional investigada».

Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 término legal, mientras que, la sociedad CI Metal Trade sí lo acreditó. No prospera el cargo. En conclusión, se coincide con el tribunal en que se deben anular parcialmente los actos administrativos demandados, pero, teniendo en cuenta lo analizado en esta providencia, lo procedente es modificar los ordinales primero y segundo de la sentencia apelada, únicamente en lo que respecta al valor liquidado por las exenciones tributarias y aduaneras contenidas en el Certificado al Proveedor 3416, por la suma de $69.874.821,90; por lo que a título de restablecimiento del derecho se declarará que la sociedad CI Proveedora de Metales Colombianos SAS no está obligada a pagar suma alguna que se derive de la multa impuesta por concepto de exenciones tributarias y aduaneras contenidas en el citado certificado.

En cuanto a la orden a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- de actualizar el estado de cuenta corriente de la sociedad demandante, esta se mantendrá, porque no fue objeto de reparo concreto en la apelación. En lo demás, se confirmará. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 (num. 8) del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. MODIFICAR los ordinales primero y segundo de la sentencia del 29 de enero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, los cuales quedan así: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución nro. 1439 del 30 de julio de 2014, confirmada por la Resolución nro. 10079 del 19 de noviembre de 2014, expedidas por la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla y la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en su orden, por medio de las cuales se impuso sanción a la sociedad CI Proveedora de Metales Colombianos SAS, únicamente en lo que respecta al valor liquidado por las exenciones tributarias contenidas en el Certificado al Proveedor nro. 3416, por la suma de $69.874.821,90.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho DECLARAR que la sociedad CI Proveedora de Metales Colombianos SAS no está obligada a pagar suma alguna que se derive de la multa impuesta por concepto de exenciones tributarias y aduaneras contenidas en el citado certificado. ORDÉNASE a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- actualizar el estado de cuenta corriente de la sociedad demandante». 2.

En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. Radicado: 08001-23-33-000-2015-00121-01 [26346] Demandante: CI Proveedora de Metales Colombianos SAS En Liquidación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse en la opción «validador de documentos» dispuesta en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador