CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 76001-23-33-000-2017-00017-01 Número interno: 4500-2021 Actor: María Eugenia Ortiz Correa Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Ley 1437 de 2011 Asunto: Reliquidación pensión de jubilación. Tasa de retorno de la Ley 100 de 1993. No se incluyeron la totalidad de tiempo de servicios. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora María Eugenia Ortiz Correa, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: La nulidad parcial de la Resolución núm. 15892 del 13 de agosto de 2008, expedida por el Instituto de Seguro Social -Seccional Valle del Cauca, por medio de la cual se le reconoció una pensión de vejez.

La nulidad parcial de la Resolución núm. 23432 del 27 de noviembre de 2008, que modificó la anterior decisión, al resolver un recurso de reposición. La nulidad parcial de la Resolución núm. 901191 del 8 de septiembre de 2010, que igualmente modificó la Resolución núm. 15892 del 13 de agosto de 2008, al desatar un recurso de apelación. La nulidad parcial de la Resolución núm. 900627 del 16 de junio de 2011, que resolvió modificar la Resolución núm. 901191 de 2010, en el sentido de incluir en nómina el pago de la prestación. La nulidad parcial de la Resolución GNR 212859 del 11 de junio de 2014 proferida por Colpensiones, a través de la cual se ordenó estarse a lo resuelto en las Resoluciones núm. 15892 del 13 de agosto de 2008, núm. 900627 del 16 de junio de 2011 y núm. 9001191 del 8 de septiembre de 2010.

La nulidad parcial de la Resolución GNR 281153 del 22 de septiembre de 2016, a través de la cual, la entidad demanda reliquidó el pago de la pensión de vejez, en consonancia con la Ley 33 de 1985. La nulidad de la Resolución VPB 43388 del 2 de diciembre de 2016, que negó la solicitud de reliquidación de la pensión y confirmó la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar y pagar la pensión mensual vitalicia de vejez en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de diciembre del mismo año, incluyendo los factores de asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016, proferida por el Consejo de Estado.

También requirió el pago de las diferencias entre las mesadas pensionales reliquidadas mediante Resolución GNR 281153 del 22 de septiembre de 2016 y las que se pretenden, con los ajustes de valor conforme el IPC, a partir de la fecha de efectividad de la pensión, esto es, el 1 de enero de 2011 y hasta cuando se efectúe dicho pago; el reconocimiento de los intereses moratorios y comerciales a partir de la ejecutoria de la sentencia, de acuerdo con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y que se condene a la entidad accionada en costas procesales y agencias en derecho.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora María Eugenia Ortiz Correa nació el 22 de junio de 1950, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1° de abril de 1994, contaba con 43 años de edad, y a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, el 25 de julio de 2005, tenía más de 750 semanas cotizadas.

Indicó que prestó sus servicios en calidad de empleada pública de las siguientes entidades: Hospital San José de Maicao ESE, Instituto Colombiano de Seguros Sociales Norte de Santander, Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, Instituto de Seguros Sociales Seccional Valle del Cauca y Hospital Universitario del Valle “Evaristo García ESE.”, para un total de 9380 días equivalentes a 26 años.

Igualmente laboró en las siguientes entidades privadas, el Hospital San Juan de Dios y en la Caja de Compensación Familiar Comfandi, en un total de 1.035 días. Mediante Resolución núm. 15892 del 13 de agosto de 2008, el Instituto de Seguro Sociales -Seccional Valle del Cauca, resolvió reconocer a la señora María Eugenia Ortiz Correa la pensión de vejez en cuantía de $1.612.054 a partir del 1 de septiembre de 2008, condicionada al retiro definitivo del servicio y con fundamento en los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990.

A través de la Resolución núm. 23432 del 27 de noviembre de 2008, el ISS modificó la resolución núm. 15892 del 13 de agosto de 2008, y reliquidó la pensión aplicando la Ley 71 de 1988. Posteriormente, por medio de la Resolución núm. 901191 del 8 de septiembre de 2010, se actualizó el momento de la pensión para la nómina de octubre de 2010 en una suma $2.197.660, valor que se ordenó dejar en suspenso hasta tanto se acreditara el retiro definitivo del servicio público.

Adujo que mediante la Resolución núm. DG-3332 del 8 de noviembre de 2010, el Hospital Universitario del Valle -Evaristo García- E.S.E le aceptó la renuncia al cargo de enfermera especialista coordinadora, a partir del 1 de enero de 2011. Por lo que, mediante Resolución núm. 900627 del 16 de junio de 2011, el Instituto de Seguros Sociales, realizó la inclusión en nómina para el pago de la pensión de vejez, a partir del 1 de enero de 2011, en un valor mensual de $2.267.610.

Manifestó que, la Administradora Colombiana de Pensiones, en la Resolución GNR 212859 del 11 de junio de 2014, resolvió estarse a lo resuelto en las Resoluciones núms. 15892 del 13 de agosto de 2008, 900627 de 2011 y 901191 del 8 de septiembre de 2010. Expuso que el 18 de mayo de 2016, solicitó la reliquidación de su pensión mensual vitalicia de vejez, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2010, en consonancia con las Leyes 33 y 62 de 1985 y demás normas concordantes.

En consecuencia, la Resolución núm. GNR 281153 del 22 de septiembre de 2016, proferida por Colpensiones, resolvió reliquidar el pago de la pensión de vejez, en cuantía de $2.568.414 pesos, efectiva a partir del 18 de mayo de 2013, con un retroactivo total a pagar en el periodo 2016-11 de $6.436.873. Decisión que fue confirmada en la Resolución núm. VPB 43388 del 2 de diciembre de 2016.

Refirió que la anterior resolución aplicó los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pero el ingreso base de liquidación fue calculado de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al retiro del servicio. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 29, 44, 46, 48 -último inciso-, 53 -inciso 3°-, 58 y 230.

De la Ley 57 de 1887, los artículos 3 y 5 numeral 1. De la Ley 54 de 1962 que aprobó el Convenio 95 de la OIT La Ley 22 de 1967, que aprobó el Convenio Internacional del Trabajo n° 111. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1°. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 21, 121 y 127, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990. De la Ley 100 de 1993, los artículos 11, 14, 18- parágrafo 1°, 21, 36 incisos 2° y 3°, 288 y 289.

Al desarrollar el concepto de violación señaló que, al ser beneficiaria del régimen de transición tiene derecho a que se le reconozca la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985 en su integridad, esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con inclusión de todos los factores que constituyen salario, en consonancia con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que el reconocimiento pensional se efectuó conforme a derecho, aplicando la Ley 100 de 1993 y los factores reglamentados en el Decreto 1158 de 1994. Frente a la inclusión de los factores salariales explicó que la demandante adquirió su estatus pensional bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo cual, le es aplicable el Decreto 1158 de1994, que enlistó de manera taxativa los factores salariales a tener en cuenta al momento de efectuar la liquidación. Propuso las excepciones que denominó “falta de integración de los litisconsortes necesarios, falta de causa e inexistencia de la obligación, buena fe prescripción, legalidad de los actos administrativos demandados, compensación y cobro de lo no debido”.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho ordenó a Colpensiones, reliquidar la pensión de vejez de la señora María Eugenia Ortiz Correa, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, incluyendo como factor salarial la bonificación por servicios prestados, siempre y cuando se hayan realizado las respectivas cotizaciones.

Destacó que la accionante es beneficiaria del régimen de transición, pues a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, dado que nació el 22 de junio de 1950; a su vez que, sumaba 17 años de servicio en entidades públicas. Por lo tanto, le son aplicables las disposiciones normativas contenidas en la Ley 33 de 1985.

Manifestó que, en virtud de la edad, a la actora le hacía falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por lo que, el ingreso base de liquidación corresponde al promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del derecho, en consonancia con la primera subregla jurisprudencial dispuesta en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Explicó que, en consonancia con la sentencia en cita, solo podrán ser incluidos en el IBL, los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones. Advirtió que, mediante Resolución núm. 15892 de 2008, el entonces Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, reconoció a la demandante una pensión de jubilación, sin hacer referencia a la inclusión de factores salariales, por lo que, adujo que la liquidación se efectuó únicamente con la asignación básica.

Señaló que a la demandante le asiste derecho a la inclusión de la bonificación por servicios prestados, siempre y cuando sobre éste se hayan realizado las cotizaciones correspondientes. Frente al fenómeno de la prescripción, resaltó que la parte actora presentó la primera solicitud de reliquidación de su pensión, el 18 de mayo de 2016, por lo cual, los incrementos causados hasta antes del 18 de mayo de 2013 se encuentran prescritos.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal la entidad demandada solicitó que se revoque la sentencia. Consideró que, en el caso en concreto debe examinarse si existe la posibilidad de incluir nuevos factores salariales, pues, a su juicio, la pensión de vejez ya fue reliquidada conforme lo solicita la demandante. Sostuvo que si bien el fallador de primera instancia, aplicó la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, no realizó un estudio minucioso del material probatorio.

Agregó que, no existe una posición clara de las pruebas que sirvieron como medio para tener certeza sobre lo condenado, y que, tampoco se acreditó si los factores salariales percibidos por la parte actora en el último año de servicio fueron objeto de cotización a la seguridad social. Alegatos de conclusión La parte actora alegó que, en consonancia con los principios de favorabilidad, pro homine y de seguridad jurídica, debe revocarse la sentencia de primera instancia, para en su lugar, acceder a la reliquidación deprecada, equivalente al 75% del salario promedio, teniendo en cuenta para ello, todos los factores devengados recibidos en el último año de servicio; toda vez que la demanda se radicó antes de proferirse la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado.

La entidad demandada reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará, si es procedente reliquidar la pensión de la señora María Eugenia Ortiz Correa con la inclusión del factor salarial de bonificación por servicios como lo ordenó el Tribunal. Lo probado en el proceso (i) La señora María Eugenia Ortiz Correa nació el 22 de junio de 1950. (ii) Mediante Resolución 15892 del 13 de agosto de 2008, el Instituto de Seguro Social, reconoció a favor de la actora, una pensión de vejez, en cuantía de $1.612.054, efectiva a partir del 1 de septiembre de 2008, condicionada al retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta lo siguiente: La interesada nació el 22 de junio de 1950 y cuenta con 58 años de edad.

Que el tiempo laborado a entidades del Estado y el cotizado al ISS asciende a 7.445 días, es decir, 1.063 semanas. Que no es procedente reconocerle la pensión de vejez solicitada, conforme a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues la señora María Eugenia Ortiz Correa no cuenta con 20 años continuos o discontinuos al servicio del sector estatal.

Que no es procedente reconocerle la pensión de vejez solicitada, con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto estos fueron modificados por el artículo 9 de la Ley 797 del 2003, que establece que, a partir del 1º de enero del año de 2005, el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1 de enero del 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

En cuanto a número de semanas cotizadas la asegurada no reúne el requisito, por cuanto al 2008 debió acreditar 1.125 semanas para tener derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, y solo acreditó 1.063 semanas cotizadas. Que, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le es aplicable el régimen anterior al que venía afiliada, el cual para el caso en cuestión, es el dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige para acceder a la pensión de vejez acreditar 55 o más años de edad en el caso de las mujeres o 60 o más años de edad en el caso de los hombres y un mínimo de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o un total de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

Que se procedió a contabilizar el número de semanas cotizadas al seguro social, en el periodo comprendido entre el 22 de junio de 1950 y el 22 de junio de 2005, siendo posible establecer un monto de 672 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años, y durante la vida laboral un total de 817 semanas.

Lo que le permite acceder a la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición. Que la liquidación de la pensión se efectúa conforme al promedio de lo devengado o cotizado durante toda la vida laboral del asegurado al ISS, actualizado con el índice de precios al consumidor, con el porcentaje que le corresponde según el número de semanas cotizadas conforme a lo dispuesto por el literal b) numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto Reglamentario 758 del mismo año. Que, efectuada la correspondiente operación, se obtuvo como ingreso base de liquidación la suma $2.558.816, a la cual se le aplica el 63% de liquidación, dando como resultado la suma de $1.612.054, a partir del 1° de septiembre de 2008.

(iii) Por medio de la Resolución núm. 23432 del 27 de noviembre de 2008, la entidad desató un recurso de reposición y modificó la Resolución núm. 15892 de 2008, al considerar que es procedente realizar la liquidación de la prestación económica por vejez, conforme a la norma más favorable entre el Decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(iv) La Resolución 901191 del 8 de septiembre de 2010, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución núm. 15892 de 2008; y modificó la anterior decisión, en el sentido de establecer que el monto de la pensión de jubilación actualizada para la nómina de octubre de 2010 asciende a una suma de $2.197.660, en aplicación del régimen contenido en la Ley 71 de 1988, la cual continuaba condicionada al retiro definitivo del servicio y fue reliquidada en los siguientes términos: Que de acuerdo con el Reporte de Semanas la afiliada ha cotizado para el régimen de pensiones interrumpidamente desde el 1 de abril de 1982, un total de 851 semanas.

Que los aportes realizados en el Sena, gobernación de Norte de Santander y Hospital Universitario del Valle fueron tenidos en cuenta así: Que la asegurada acredita en tiempo cotizado a este instituto y certificado con entidades públicas, un total de 1.097 semanas. Que el tiempo laborado con el Hospital San Juan de Dios de Cali no se refleja en la historia laboral, ya que se trata de un cálculo actuarial que no ha sido cancelado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Que al acreditar más de 35 años al 01 de abril de 1994, la afiliada es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se estudiará la viabilidad del reconocimiento pensional por vejez con base en la normatividad anterior a la cual estuvo afiliada. Que conforme a lo anterior resulta procedente estudiar la solicitud con base en la Ley 71 de 1988.

Que se efectuó la liquidación de la prestación conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los aportes efectuados por la asegurada durante los últimos 10 años, lo cual arrojó un IBL de $2.930.213, al que se le aplicó el 75% de tasa de reemplazo. Que de aplicar el Decreto 758 de 1990, se tendría en cuenta solamente el tiempo cotizado al ISS, que asciende a 851 semanas en toda la vida laboral, de las cuales 672 fueron cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, por lo que resulta favorable para la solicitante dar aplicación a la Ley 71 de 1988 que ofrece un porcentaje superior.

(v) A través de la Resolución núm. 900627 del 16 de junio de 2011, el ISS resolvió incluir en nómina el pago de la prestación a favor de la señora María Eugenia Ortiz Correa, en un valor de $2.267.610, a partir del 1 de enero de 2011, fecha de retiro del servicio. (vi) Posteriormente, la Administradora Colombiana de Pensiones, en Resolución GNR 212859 del 11 de junio de 2014, decidió estarse a lo resuelto en las resoluciones núm. 15892 del 13 de agosto de 2008 y 901191 del 8 de septiembre de 2010, pues al verificar el correspondiente expediente pensional, determinó que existe una situación jurídica consolidada por un procedimiento administrativo en firme y no obra ninguna solicitud pendiente de resolver.

(vii) Mediante Resolución GNR 281153 del 22 de septiembre de 2016, Colpensiones ordenó la reliquidación de la pensión de vejez, a partir del 18 de mayo de 2013, en cuantía de $2.897.811 para el año 2016. Lo anterior, con ocasión de una solicitud de reliquidación impetrada por la parte actora. Del acto consta que: La interesada acredita un total de 8.453 días laborados, correspondientes a 1.207 semanas.

Nació el 22 de junio de 1950 y actualmente cuenta con 66 años de edad. Que, de acuerdo con el formato CLEBP de 10 de agosto de 2016, emitido por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, cotizó los siguientes tiempos públicos, a entidades diferentes a Colpensiones, con tiempos prestados de la siguiente manera: Que la norma a tener en cuenta es el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, de conformidad con lo establecido por la Circular 01 de 2012. Que se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, así: IBL: 3.424.552 X 75.00 = $2.568.414 Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el peticionario cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión: El disfrute de la pensión será a partir del 18 de mayo de 2013, toda vez que la solicitud de reliquidación de la pensión fue realizada el 18 de mayo de 2016, en consonancia con los artículos 488 y 489 del CST y el 151 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social, en el sentido de que el término de prescripción en materia pensional es de 3 años.

Son disposiciones aplicables: Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Decreto 758 de 1990, Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003 y CPACA. En lo concerniente a la liquidación de la prestación con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicio de conformidad con la Ley 33 de 1985, advirtió que, en consonancia con la Circular 16 de 2015, las solicitudes de pensión presentadas por primera vez que se decidan con posterioridad a la Sentencia SU-230 de 2015, se regirán por el precedente judicial y constitucional.

En ese sentido, “el régimen de transición respeta edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión del régimen anterior referido solamente a la tasa de reemplazo, como quiera que la intención del legislador fue impedir que el ingreso base de liquidación de los regímenes anteriores tuviera efectos ultractivos”. Así las cosas, los únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieren efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones (viii) La anterior decisión fue confirmada en la Resolución VPB 43388 del 2 de diciembre de 2016, en la cual se reiteró que el estudio de la prestación debe realizarse en los términos de la sentencia de unificación 230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional y adoptada por la entidad mediante la Circular 16 de 2015.

En virtud de ello, indicó que para obtener el ingreso base de cotización de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, según el caso. (ix) De acuerdo con la Certificación del 19 de febrero de 2016, suscrita por el Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E, los conceptos de los salarios devengados por la funcionaria en el último año de servicio fueron: asignación básica, prima de vacaciones, bonificación por servicios, primas de servicios y de navidad.

Caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y reliquidó la pensión de vejez de la Ley 33 de 1985, con el 75% sobre el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. La accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea calculada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

El Tribunal de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, anuló los actos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión, en cuantía del 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio, con la inclusión del factor salarial de bonificación por servicios. Inconforme con esta decisión, la entidad demandada solicita que se revoque la decisión de primera instancia, porque, a su juicio, la pensión de la señora María Eugenia Ortiz Correa, fue reliquidada conforme la normativa aplicable, por lo que considera que no se valoró en debida forma el material probatorio.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: La señora María Eugenia Ortiz Correa no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Conforme las reglas de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto, su situación pensional es así: En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la señora María Eugenia Ortiz Correa, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

A juicio de esta corporación la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL de la Ley 100 de 1993 se ajustó a derecho, pues si bien, los actos administrativos que reliquidaron la pensión de la actora, no discriminaron los conceptos salariales tenidos en cuenta en el ingreso base de liquidación, sino que, se limitaron a indicar que se efectuaba con los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones según lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994; se observa del Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones del 19 de marzo de 2019, y el Certificado de Factores Salariales expedido por el Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” el 19 de febrero de 2016, valorados en conjunto de conformidad con los principios de la sana crítica, que dentro del ingreso base de cotización informado por Colpensiones, a la actora se le cómputo la bonificación por servicios, de modo que no asistió la razón al Tribunal al ordenar incluirlo dentro del IBL.

Razón por la cual, se constata que la reliquidación de la pensión de la accionante, tuvo en cuenta los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, en consonancia con el Decreto 1158 de 1994. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, no se condenará en costas a la parte vencida. Bajo estas consideraciones se revocar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó la reliquidación de la pensión de vejez de la señora María Eugenia Díaz Correa.

En su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 14 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En su lugar: NEGAR las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- Sin condena en costas en las dos instancias. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR