Radicación: 11001-03-15-000-2022-06648-01 Demandante: CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-06648-01 Demandante: CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION TERCERA, SUBSECCION “A” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa por demora de nombramiento en propiedad en un cargo de carrera administrativa. Desconocimiento del precedente judicial horizontal SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte actora, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 2 de febrero de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, dentro de la solicitud de tutela en la que dispuso negar sus pretensiones.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante manifestó que se inscribió y participó en el concurso abierto de méritos del área administrativa No. 14 de 2008, convocado por la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en el que obtuvo el puesto 21 de la lista de elegibles de 42 plazas ofertadas para el cargo de Asistente Administrativo I. Sostuvo que fue nombrada el 12 de julio de 2017, a través de la Resolución No. 002431 en el cargo de Asistente I, en la Dirección de Asuntos Jurídicos, y se posesionó el 1º de agosto de 2017 mediante acta No. 0036.

Afirmó que, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda contra la Fiscalía General de la Nación, en la que solicitó el pago de los perjuicios materiales y económicos causados por la demora en realizar el nombramiento en periodo de prueba y, posteriormente, en propiedad en la planta global de esa entidad. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06648-01 Demandante: CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Señaló que del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá, que en fallo de 4 de junio de 2021 negó las pretensiones de la demanda luego de considerar que en el caso no se demostró que la demandada hubiera incumplido con su deber de proveer las vacantes con la lista dentro de los términos previstos para ese efecto.

Por último, adujo que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en sentencia de 27 de octubre de 2022, en la que confirmó el fallo apelado, bajo la consideración de que la demandante fue nombrada y posesionada los días 12 de julio de 2017 y 1º de agosto de 2017, cuando se encontraba vigente la lista de elegibles, lo que permitía concluir que tal actuación tuvo lugar dentro del término establecido en la convocatoria No. 014 de 2008, por lo que no se configuraba la responsabilidad estatal. 2.

Fundamentos de la acción La accionante presentó acción de tutela con el objeto de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de buena fe y seguridad jurídica, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 27 de octubre de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, confirmó el fallo que negó las pretensiones en el marco del medio de control de reparación directa que promovió contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios materiales y económicos causados a raíz de la demora en efectuar el nombramiento y posesión en el cargo para el cual concursó y en el que conformó la lista de elegibles.

Mencionó que la convocatoria es la norma regulatoria del concurso, obligatoria e inmodificable para las entidades y para quienes en él participan, “situación que fue compartida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en su concepto rendido en lo que tiene que ver con la ‘carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación. Concurso de Méritos.

Lista de elegibles’, en el que manifestó que los aspirantes que ocupan el primer lugar en la lista de elegibles tienen el derecho adquirido de ser nombrados en los cargos correspondientes”. Afirmó que, conforme con lo anterior, y en los términos del artículo 66 de la Ley 938 de 2004, el registro de elegibles contaba con una vigencia de 2 años, la cual tiene como finalidad que la entidad llene las vacantes que originaron el concurso, es decir, únicamente los cargos que fueron ofertados.

Adujo que, en ese sentido la Fiscalía General de la Nación contaba con 20 días hábiles desde la publicación del registro de elegibles -13 de julio de 2015-, para efectuar en tiempo la totalidad de los nombramientos en igual número de vacantes ofertadas “y no uno a uno, pues ello implica una demora injustificada”. Refirió que, en este sentido, “las vacantes deben ser ocupadas por los primeros elegibles de las vacantes ofertadas, es decir, que la Señora CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA debía ser nombrada dentro de los primeros 20 días siguientes a la publicación de la lista de elegibles por encontrarse dentro del número de vacantes ofertadas”. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06648-01 Demandante: CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Indicó que “en procesos similares de reparación directa se ha fallado a favor del elegible o demandante, y por derecho a la igualdad también acobija a la señora CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA”.

Al respecto, relacionó los siguientes pronunciamientos, en los que se indicó que pese a que la Fiscalía General de la Nación desde la entrada en vigencia de los registros de elegibles efectuó algunos nombramientos en las convocatorias, “lo cierto es que esa gestión no fue célere y no se ajustó a la obligación legal exigida, toda vez que transcurrió más de un año desde la emisión de la lista de elegibles, lo que demuestra retardo injustificado en los nombramientos”: • Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección “B”, M.P. Franklin Pérez Camargo, expediente: 110013336031201800019901, demandante: Beatriz Torres Chaves, demandado: Fiscalía General de la Nación. • Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección “B”, M.P. Franklin Pérez Camargo, expediente: 11001334305820170031901, demandantes: Hernán Torres Ávila, demandado: Fiscalía General de la Nación. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERO: Honorables Magistrados, les solicito amparar el derecho fundamental de igualdad de la Señora CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA, teniendo en cuenta que existen fallos con igual objeto de la litis y fallaron a favor de los demandantes y a la Señora CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA le desconocieron el derecho de igualdad frente a los fallos en segunda instancia.

SEGUNDO: REVOCAR en todas sus partes, de la sentencia providencia providencia proferida el día Veintisiete (27) de octubre de 2022,y notificada por correo electrónico el día tres (03) de noviembre de 2022 a través del cual dispuso:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sesenta (60) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 4 de junio de 2021, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, de conformidad con las consideraciones expuestas, emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SUBSECCION A Magistrado Ponente ALFONSO SARMIENTO CASTRO Magistrada BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrado JUAN CARLOS GARZON MARTINEZ”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia de las actuaciones adelantadas en el medio de control de reparación directa con radicado Nº 2019-00062-01, actor: Cheila Fernanda Cruz Castañeda. 5. Trámite procesal El expediente correspondió por reparto a la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que por auto de 16 de diciembre de 2022 admitió la acción de tutela, ordenó notificar al demandante y a la autoridad judicial demandada, así como a la Fiscalía General de la Nación, como tercera con interés. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06648-01 Demandante: CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 6.

Oposición 6.1 Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” El magistrado ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción constitucional, por no acreditarse los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ese efecto. Refirió que el defecto sustantivo alegado no se configuró, en tanto, sostuvo, allí se advirtió de manera puntual que la demandante no señaló las razones por las cuales la mora en su nombramiento fue injustificada, pues tan solo se limitó a indicar que la entidad no tuvo en cuenta lo preceptuado en el artículo 40 del Decreto 020 de 2014.

Para terminar, manifestó que en el caso se analizaron los hechos y las pruebas allegadas, a partir de las cuales se determinó que el término previsto en el Decreto Ley 020 de 2014 no era aplicable al concurso que originó la controversia, ya que, conforme con lo previsto en el artículo 120 ibídem, el mismo no era aplicable a los concursos que hubieran iniciado con anterioridad a la expedición de esa normativa. 6.2.

Respuesta de la Fiscalía General de la Nación El apoderado de la entidad rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, por cuanto, sostuvo, la parte accionante no sustenta las causales específicas de procedibilidad para que la acción de tutela sea procedente. Afirmó que, en todo caso, en el presente asunto se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección "A", al proferir el fallo de segunda instancia del cual se reclama, respetó cada una de las garantías de los accionantes, por lo que en el caso examinado no hay una violación del derecho fundamental al debido proceso. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, por sentencia de 2 de febrero de 2023, denegó las pretensiones de la solicitud de tutela, luego de considerar que el desconocimiento del precedente judicial horizontal alegado no se configuraba, puesto que, señaló, “ante las diferencias de criterios entre las salas del mismo Tribunal, los magistrados que las integran pueden optar por las decisiones que, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, determinen, siempre y cuando apliquen en debida forma para la resolución de los casos, la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia vigente, sin vulnerar derechos fundamentales”.

Estimó que si bien el accionante allegó pronunciamientos suscritos por los magistrados que integran la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se evidenciaba que cada una de las salas de decisión de esa Sección desarrolló criterios independientes, los cuales fundamentaron en el análisis fáctico, jurídico y probatorio de los expedientes asignados, y a partir del examen de las disposiciones legales y constitucionales 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06648-01 Demandante: CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 llegaron a una conclusión distinta frente a la responsabilidad extracontractual de la entidad demandada, lo que no configuraba el defecto alegado.

Agregó que frente al asunto, cada sala de decisión, bajo el principio de autonomía judicial dirimió el conflicto en los términos que consideró pertinentes, “así, en la situación de la señora Cheila Fernanda Cruz Castañeda determinó que su nombramiento y posesión tuvo lugar dentro de la vigencia de la lista de elegibles y, en ese sentido, la actuación aconteció en el término fijado en la Convocatoria 014 de 2008, máxime cuando previo al proceso gestionó los nombramientos de las personas que habían obtenido mejor puntaje”.

Para terminar, adujo que la autoridad judicial accionada, en virtud de los principios mencionados, podía acoger la tesis que considerara adecuada para decidir la controversia puesta a su consideración, sin que pueda afirmarse que le dio un alcance equivocado al precedente judicial invocado en el presente asunto, pues el deber de la subsección se circunscribía a examinar las particularidades del caso y, con fundamento en ellas, determinar si había lugar o no a conceder las súplicas del medio de control, “sin que pueda obligársele a la adopción de una postura determinada, ya que, precisamente, en virtud de esas prerrogativas, el funcionario judicial puede optar por la exégesis que, según su leal saber y entender, estime más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración”. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de primera instancia en escrito mediante el que solicitó que se revocara la decisión de primera instancia, por cuanto, adujo, en el caso queda evidenciado un trato desigual, pues, arguyó, “independientemente que cada tribunal tenga su postura si existe un pronunciamiento legal y están desconociendo el artículo 122 de la Constitución Política, y el principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas”.

Agregó que en materia de derecho laboral y garantías para los trabajadores existen disposiciones relevantes para resolver un conflicto normativo como “los artículos 53 de la Constitución y 21 del Código Sustantivo del Trabajo que establecen como principio y criterio para resolver controversias entre fuentes del Derecho que se debe preferir aquella norma que resulte más favorable al trabajador, lo cual se conoce como el principio de favorabilidad o in dubio pro operario”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06648-01 Demandante: CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si el fallo 2 de febrero de 2023, dictado por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en el que negó las pretensiones de la acción de tutela, se debe confirmar, o si se debe revocar, en tanto el defecto por desconocimiento del precedente judicial horizontal alegado sí se configura, pues “independientemente que cada tribunal tenga su postura si existe un pronunciamiento legal y están desconociendo el artículo 122 de la Constitución Política, y el principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas”. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos1 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos2, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20123, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20055. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la 1 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 2 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 3 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 4 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06648-01 Demandante: CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…);

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico6; (ii) Defecto procedimental absoluto7; (iii) Defecto fáctico8; (iv) Defecto material o sustantivo9; (v) Error inducido10; (vi) Decisión sin motivación11;

(vii) Desconocimiento del precedente12 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo13 y de la Corte Constitucional14. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución al caso concreto 4.1. En el presente caso, la accionante considera que la sentencia de 27 de octubre de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 6 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 7 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 8 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 9 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 10 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 11 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 12 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 13 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 14 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06648-01 Demandante: CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Tercera, Subsección “A”, confirmó el fallo que negó las pretensiones en el marco del medio de control de reparación directa que promovió contra la Fiscalía General de la Nación, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, seguridad jurídica y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de buena fe, por cuanto afirmó, “en procesos similares de reparación directa 15 se ha fallado a favor del elegible o demandante, y por derecho a la igualdad también acobija a la señora CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA”.

En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, por sentencia de 2 de febrero de 2023, denegó las pretensiones de la solicitud de tutela, luego de considerar que el desconocimiento del precedente judicial horizontal alegado no se configuraba, puesto que, señaló, si bien el accionante allegó pronunciamientos suscritos por los magistrados que integran la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en los que se resolvió en sentido diferente, se evidenciaba que cada una de las salas de decisión desarrolló criterios independientes, los cuales fundamentaron en el análisis fáctico, jurídico y probatorio de los expedientes asignados, y a partir del examen de las disposiciones legales y constitucionales llegaron a una conclusión distinta frente a la responsabilidad extracontractual de la entidad demandada, lo que no configuraba el defecto alegado.

Agregó que ante la diferencia de criterios entre las salas del mismo tribunal, los magistrados que las integran pueden optar por las decisiones que, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, determinen, siempre y cuando apliquen en debida forma para la resolución de los casos, la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia vigente, sin vulnerar derechos fundamentales En el escrito de impugnación la accionante solicitó que se revocara la decisión de primera instancia, por cuanto, adujo, en el caso queda evidenciado un trato desigual, pues “independientemente que cada tribunal tenga su postura si existe un pronunciamiento legal y están desconociendo el artículo 122 de la Constitución Política, y el principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas”. 4.2.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que16: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está 15 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección “B”, Magistrado Ponente: Franklin Pérez Camargo, expediente: 110013336031201800019901 y Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Subsección “B” magistrado: Franklin Pérez Camargo Bogotá, expediente: 11001334305820170031901. 16 Sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06648-01 Demandante: CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones- no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.

Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas17: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció18. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto19. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.3.

Del estudio de los argumentos formulados en el escrito de impugnación, la Sala observa que de los mismos no se evidencia la configuración del desconocimiento del precedente judicial horizontal alegado, en tanto el principio de favorabilidad laboral, conforme con el cual el juez, en caso de duda, debe optar por la interpretación y aplicación de las fuentes formales de derecho más favorable al empleado, no puede erigirse como causal del mencionado defecto en el caso, en el que la autoridad judicial accionada adoptó de manera justificada una de las posturas existentes para solucionar los casos relativos a los daños ocasionados por la demora en realizar nombramientos en cargos de carrera administrativa. 17 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 18 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio – se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 19 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”.

Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06648-01 Demandante: CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En efecto, como fue señalado por el a quo, en la sentencia objeto de tutela el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa luego de considerar que la Fiscalía General de la Nación llevó a cabo los nombramientos y posesiones dentro del periodo de vigencia de la lista de elegibles, por lo que el daño antijurídico alegado no se configuraba, decisión a la que la autoridad judicial accionada arribó sin que hubiese duda en la aplicación de las fuentes formales de derecho, por lo que el desconocimiento del precedente judicial horizontal alegado por esta causal no se configura 20.

En la decisión objetada, la autoridad judicial accionada, con base en los supuestos fácticos y probatorios del caso, consideró que no existía un retardo injustificado por parte de la entidad demandada, por lo que la responsabilidad estatal alegada no se configuraba, criterio jurídico que a pesar de no ser pacífico en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se encuentra amparado bajo el principio de autonomía judicial, lo que descarta la configuración del desconocimiento del precedente judicial alegado.

La Corte Constitucional, en sentencia T-390 de 2015, sostuvo que el precedente judicial horizontal exige que el juez unipersonal o colegiado siga sus propias decisiones, al resolver un caso sometido a su competencia, y aclaró que “este imperativo no ordena otra cosa que las autoridades judiciales sean consistentes y uniformes con los fallos adoptados por ellas mismas.

Sin embargo, el funcionario jurisdiccional no se halla totalmente atado a sus decisiones anteriores, toda vez que puede apartarse de sus sentencias siempre que de forma razonada motive su distanciamiento”. En este sentido, la Sala confirmará la decisión impugnada, que negó las pretensiones de la acción de tutela por considerar que el desconocimiento del precedente judicial horizontal alegado no se configura, en tanto, como se observa, la existencia de otra postura sobre la materia por parte de autoridades judiciales ubicadas en un mismo rango funcional no constituye precedente judicial de obligatoria observancia en el caso, máxime cuando la autoridad judicial accionada justificó ampliamente la decisión de no acceder a las pretensiones en el caso que originó la controversia, decisión que, se reitera, se encuentra amparada en el principio de autonomía judicial.

Se debe precisar que, tratándose del precedente horizontal, su observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de igual nivel funcional existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es decir, en tanto el precedente judicial supuestamente desconocido no fue proferido por el superior funcional, ni por la propia autoridad judicial, esta podía decidir libremente el asunto, atendiendo a los límites de la razonabilidad.

Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “cuando el término de comparación no 20 En sentencia T-350 de 2012, la Corte Constitucional determinó que las autoridades judiciales se encuentran sujetas a la aplicación del principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, en los siguientes términos: “En este orden, si bien los jueces, incluyendo las Altas Cortes, cuentan con un amplio margen de interpretación en las normas laborales, no les es dable hacerlo en contra del trabajador, es decir, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica.

Una conducta contraria configura un defecto que viola los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, por desconocimiento directo del artículo 53 Constitucional”. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06648-01 Demandante: CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad.

El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio” 21. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 2 de febrero de 2023 que negó las pretensiones de la acción de tutela formulada por la demandante, por cuanto la vulneración de los derechos fundamentales alegada no se configura.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 2 de febrero de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN 21 Sentencia T-123 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.