CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 11001-03-25-000-2020-00576-00 Nº interno: 1443-2020 Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones- Foncep Demandado: Myriam Sánchez Clavijo Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 28 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -Foncep contra la sentencia del 28 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Myriam Sánchez Clavijo contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Prestaciones, dentro del proceso con radicado 11001-33-31-016-2011-00685.
ANTECEDENTES 1. La sentencia objeto de revisión El Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2012, decidió: (i) declarar no probadas las excepciones planteadas por la parte demandada; (ii) declarar la nulidad del Oficio 2011EE19876 de 1 de octubre de 2011, expedido por la Gerente de Pensiones de Antioquia;
(iii) condenar al Foncep a reliquidar la pensión reconocida a la señora Myriam Sánchez Clavijo, con el 75$% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, incluyendo en la base de liquidación además de los factores ya reconocidos, el subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima de vacaciones (1/12), prima de antigüedad de vacaciones (1/12), prima semestral (1/6) prima de navidad (1/12) y prima de navidad extralegal (1/12), devengados durante el último año de servicio (16 de febrero de 1995 y 15 de febrero de 1996), efectiva desde el 16 de marzo de 2009, fecha en que se adquirió el estatus jurídico, sin prescripción trienal, y pagar las diferencias que resulten en la mesada pensional;
(iv) ordenar a la demandada actualizar la base salarial de la primera mesada pensional, entre la fecha de retiro (15 de febrero de 1996) y la fecha de adquisición del estatus (16 de marzo de 2009); (v) ordenar a la demandada pagar los valores correspondientes al reajuste de la pensión, actualizados. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E mediante sentencia del 28 de marzo de 2017 decidió: (i) modificar y adicionar el ordinal tercero del fallo de primera instancia, en el sentido de condenar al Foncep a reliquidar la pensión reconocida a la señora Myriam Sánchez Clavijo con el 75% del promedio devengado durante el último año de servicio (16 de febrero de 1995-15 de febrero de 1996), incluyendo en la base además de los factores ya reconocidos -asignación básica y prima de antigüedad- el subsidio de transporte, subsidio de alimentación y una doceava parte de las primas de vacaciones y de navidad, efectiva a partir del 16 de marzo de 2009, fecha en que adquirió el estatus pensional, sin prescripción trienal de la mesada y pagar las diferencias de las mesadas, sin perjuicio de los reajustes anuales de ley, ordenó a la entidad que realice los descuentos de ley por conceptos de aportes sobre los conceptos que se ordenaron incluir, debidamente indexados y que indexe la primera mesada pensional;
(ii) confirmar en lo demás la decisión apelada. Advirtió que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se le aplica lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, según la cual los empleados públicos que sirvan 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, sin que pueda tomarse de forma taxativa los conceptos previstos en la Ley 62 de 1985, pues se deben incluir todos los factores salariales devengados en ese periodo, con excepción de los excluidos expresamente por la ley.
Indicó que no es posible aplicar el IBL señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de lo dispuesto en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010. Consideró que no había lugar a incluirse los conceptos denominados prima de antigüedad, vacaciones, prima de navidad extralegal, recompensa por servicios y quinquenio, teniendo en cuenta la naturaleza de los mismos y que su creación se derivó de una convención colectiva y de actos administrativos de la administración territorial.
Igualmente, señaló que la actora fue retirada del servicio el 15 de febrero de 1996 y adquirió el estatus pensional el 16 de marzo de 2009, y que, pese a que fue indexada la primera mesada pensional en el acto de reconocimiento pensional, se debe ordenar la indexación de la primera mesada en la sentencia, debido a los nuevos conceptos que se incluyen en la reliquidación de la pensión, por lo que es necesario que esos nuevos factores salariales sean actualizados en la primera mesada pensional. 2.
El recurso extraordinario de revisión El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según las cuales procede la revisión de pensiones: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
Solicitó que se revoquen las sentencias proferidas por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y, en su lugar, se ordene la reliquidación y pago de la mesada pensional conforme con las reglas previstas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 y en los fallos C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018, proferidos por la Corte Constitucional; y se adopte como IBL las directrices fijadas en el inciso 3 del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, se tenga en cuenta como monto de reemplazo el previsto en el Decreto Ley 546 de 1971 (sic), así como los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994.
Señaló que la señora Myriam Sánchez Clavijo nació el 16 de marzo de 1954 y tenía más de 40 años de edad para el 30 de junio de 1995. Indicó que prestó sus servicios en la Secretaría Distrital de Hacienda en los siguientes periodos: Del 17 de junio de 1974 al 8 de julio de 1974 Del 1 de agosto de 1974 al 26 de agosto de 1974 Del 2 de octubre de 1974 al 26 de noviembre de 1974 Del 29 de diciembre de 1975 al 25 de abril de 1976 Del 5 de julio de 1976 al 9 de julio de 1976 Del 12 de julio de 1976 al 30 de diciembre de 1995 Del 1 de enero de 1996 al 15 de febrero de 1996 Que mediante la Resolución 1611 de 28 de septiembre de 2009, el Foncep reconoció una pensión de jubilación a la señora Myriam Sánchez Clavijo, con efectos desde el 16 de marzo de 2009, fecha en la cual cumplió el requisito de la edad (55 años).
Posteriormente, la pensionada presentó solicitud de reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Dicha petición fue negada a través del Oficio 2011EE19876 de 1 de octubre de 2011. En virtud de lo anterior, la señora María Betty Acosta interpuso una demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos administrativos, proceso en el cual se profirió la decisión hoy recurrida en la que se ordenó al Foncep reliquidar la pensión de jubilación. En cumplimiento de lo resuelto por los jueces de instancia, el Foncep expidió la Resolución 1562 de 14 de septiembre de 2017, en la cual se reliquida la pensión a favor de la señora Myriam Sánchez Clavijo.
Frente a la primera causal, consideró que, con lo resuelto por los jueces de instancia, se vulneró el debido proceso y se otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin, con lo cual se genera una afectación grave del erario. Advirtió que la reliquidación de la pensión de jubilación debió realizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 respecto al IBL y factores que deben ser incluidos al momento de liquidar la prestación. En relación con la segunda causal, indicó que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido, de acuerdo con la ley, al haberse dispuesto la reliquidación de la pensión en contravía de lo previsto en las normas citadas.
Agregó que, en el proceso se acreditó que la señora Myriam Sánchez Clavijo es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que se deben aplicar las condiciones de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo) de la prestación previstas para dichos funcionarios en el régimen anterior, sin embargo, el IBL no debe calcularse de acuerdo con lo dispuesto en dicho régimen, sino con lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Aseguró que la reliquidación ordenada por la decisión recurrida conllevó a que se presentara una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema y un abuso palmario del derecho, pues en dicha providencia se desconocen los precedentes obligatorios y vinculantes proferidos por la Corte Constitucional sobre la forma de liquidar el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo que implicó un incremento de la mesada pensional de la causante.
Al respecto, señaló que, según certificación expedida por el Gerente de Pensiones del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, la reliquidación efectuada sobre la pensión reconocida a la señora Myriam Sánchez Clavijo, implicó lo siguiente: “ ” 3. Trámite del recurso extraordinario de revisión Mediante auto del 18 de febrero de 2021 el Despacho sustanciador admitió el recurso extraordinario de revisión. A través de providencia del 30 de septiembre de 2021 se requirió a la parte recurrente para que allegue constancia de notificación de la admisión del recurso, o para que notifique nuevamente dicha actuación. En auto del 12 de mayo de 2022 se ordenó requerir a la entidad recurrente para que aclare una inconsistencia en la notificación de la admisión. Mediante providencia del 18 de agosto de 2022 se prescindió de la etapa probatoria.
Asimismo, se advierte que mediante auto del 15 de junio de 2023 se reconoció personería al apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, sin embargo, la Sala advierte que dicha entidad no es parte dentro del presente proceso. 4. Oposición al recurso extraordinario de revisión La señora Myriam Sánchez Clavijo no presentó escrito de oposición al recurso. 5.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó concepto de fondo en el asunto de la referencia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 28 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.
Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 27 de febrero de 2020, pues la sentencia recurrida se dictó el 28 de marzo de 2017, y conforme con el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la entidad de previsión social tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años.
Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
Sobre la legitimación del Foncep para promover el presente recurso extraordinario de revisión contra providencias judiciales que hayan ordenado reliquidar pensiones, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 2016, definió la siguiente regla: “[…] frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero”.
De acuerdo con lo anterior, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep, como entidad administradora encargada de reconocer y pagar las cesantías y las obligaciones pensionales a cargo del Distrito Capital, está legitimado para interponer el presente recurso. En virtud de lo anterior, la Sala considera que el Foncep está legitimado en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna, pues no transcurrieron 5 años desde la fecha en que se dictó la providencia recurrida y la presentación del recurso extraordinario de revisión. 3.
Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 28 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia recurrida se incurrió en las causales de revisión alegadas por el recurrente, esto es, si se reconoció el derecho con violación al debido proceso y si la cuantía del derecho reconocido a la señora Myriam Sánchez Clavijo excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de la causal invocada por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios.
Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó, a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.
En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite y sus causales generales le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar.
Ciertamente, debido a las causales que son procedentes en este recurso extraordinario de revisión, concretamente, en cuanto a la cuantía del derecho reconocido, permite que el juez extraordinario, de alguna manera, analice aspectos de fondo, como, por ejemplo, frente a los factores que se tienen en cuenta para la cuantificación del derecho.
Así mismo, es importante precisar que, al igual como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es de ser una tercera instancia. 3.2.
Alcance de las causales invocadas por la entidad demandante La primera causal está prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual se puede solicitar la revisión de una sentencia “cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso”. Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, consideró: “Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal. […] Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.
Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: El derecho al juez natural o funcionario competente; El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem”.
La Sala considera que para que se configure esta causal de revisión, la demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.
La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. La segunda causal es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.
Caso concreto 4.1. Primer cargo de violación La parte recurrente considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó parcialmente la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, se produjo con violación al debido proceso, por cuanto lo procedente era que se aplicara lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, respecto al IBL y los factores a incluir para ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación. Señaló que las providencias de instancia fueron proferidas en contravía de la ley, la jurisprudencia y el precedente jurisprudencial vigente, conllevan a un aumento en la mesada pensional sin que exista el derecho a los mencionados reconocimientos.
Al respecto, se evidencia que lo pretendido por la entidad recurrente bajo este cargo, es que se revise el sustento normativo que llevó al juez de instancia a adoptar la decisión recurrida, pues a su juicio se aplicaron unas normas que no correspondían para reliquidar la pensión de vejez reconocida a la señora Myriam Sánchez Clavijo. A juicio de la Sala, esta causal invocada no puede ser estudiada bajo los argumentos expuestos en el recurso, pues no cuestiona la competencia del juez que dictó la providencia, las normas procesales tenidas en cuenta para resolver el asunto, ni hace alusión a la falta de garantías de audiencia, defensa, contradicción, así como tampoco a la falta de motivación de la decisión. Quiere decir lo anterior que, el recurrente no acreditó que la decisión objeto de revisión se dictó con violación al debido proceso, sino que se evidencia que lo pretendido es cuestionar la providencia bajo argumentos de derecho sustancial, los cuales se analizan también en la segunda causal invocada, en la cual se controvierten directamente las normas aplicadas que dieron origen al reconocimiento del derecho pensional en una cuantía superior a la que corresponde.
Así las cosas, la Sala no advierte la vulneración del derecho al debido proceso, pues el Foncep tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal. 4.2. Segundo cargo de violación El Foncep planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la señora Myriam Sánchez Clavijo, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse el tiempo de servicio, la edad de retiro y la tasa de reemplazo prevista en la Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta el IBL y el periodo sobre el cual se debe liquidar la pensión, previsto en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.
La Sala advierte que, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - Foncep a favor de la señora Myriam Sánchez Clavijo en la Resolución 1611 de 28 de septiembre de 2009; sino la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se confirmó parcialmente la sentencia que declaró la nulidad del acto acusado y, como consecuencia de lo anterior, ordenó a la entidad de previsión social reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Se observa que lo planteado por el Foncep es que existe un incremento injustificado de la mesada pensional por haberse reliquidado esta prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, razón por la cual la Sala procede a estudiar el acto administrativo mediante el cual se dio cumplimiento a la sentencia recurrida, con el fin de establecer si procede infirmar dicha decisión. Pues bien, a través de la Resolución 1562 de 14 de septiembre de 2017, el Foncep reliquidó la pensión de vejez reconocida a la señora Myriam Sánchez Clavijo en cumplimiento del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En dicha decisión se estableció: “[…] Que es procedente efectuar la liquidación de conformidad con lo dispuesto en el fallo anterior, ordenando reconocer y pagar a favor de la demandante, ya identificada, la reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios del 16 de febrero de 1995 a 15 de febrero de 1996, en la forma ordenada por el fallo judicial de segunda instancia. Que para tal fin, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP, elaboró con fundamento en la certificación de factores salariales expedida por la SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA, expedida el 18 de agosto de 2017 y radicada en esta entidad bajo el Id. 161207 del 23 de agosto de 2017. […] El valor de la mesada a 2009 es de $772,504.00 Se establece que el Valor de diferencia de mesadas desde el 16 de marzo de 2009 al 30 de mayo de 2017, es de $8,954,713.00 (teniendo en cuenta la fecha de ejecutoria de la sentencia) El valor por concepto de indexación sobre el retroactivo de diferencia de mesadas corresponde a $1,774,576.00, liquidado entre el 16 de marzo de 2009 al 30 de mayo de 2017 (teniendo en cuenta la fecha de ejecutoria de la sentencia) El valor de la mesada desde el 1 de junio de 2017 equivale a $1,030,654 […]”.
Precisado lo anterior, se evidencia lo siguiente: (i) mediante la Resolución 1611 del 28 de septiembre de 2009 el Foncep reconoció la pensión de jubilación a favor de la señora Myriam Sánchez Clavijo, por valor de $702,700, efectiva a partir del 16 de marzo de 2009; (ii) a través del Oficio 2011EE19876 de 1 de octubre de 2009 se negó la solicitud de reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio;
(iii) en cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el ente de previsión expidió la Resolución 1562 de 14 de septiembre de 2017, en la cual reliquidó la pensión de la señora Myriam Sánchez Clavijo y estableció el valor de la mesada en $772,504, efectiva a partir del 16 de marzo de 2009. Ciertamente, la Sala advierte que en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la parte accionada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, bajo el argumento que la norma aplicable en materia pensional en su caso era la Ley 33 de 1985 y acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, pero contraria a la establecida en la actualidad.
Ahora bien, la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo la pensionada antes de promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ($702,700) y la reliquidación efectuada en cumplimiento de un fallo judicial ($772,504) corresponde a la suma de $69,804, lo que equivale a un incremento de la mesada de un 9,93% aproximadamente.
A su vez, se encuentra probado que la señora Myriam Sánchez Clavijo laboró al servicio de la Secretaría Distrital de Hacienda, entre el 17 de junio de 1974 y el 15 de febrero de 1996, es decir, por más de 20 años, en el cargo de mecanógrafa, sin que se evidencie que hubiera sido nombrada en provisionalidad o en encargo con el fin de obtener un beneficio pensional en el período tenido en cuenta para la reliquidación pensional.
Adicionalmente, se encuentra probado que en el acto administrativo que dio cumplimiento a la sentencia, se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado los mismos. Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades.
Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente: […] 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.
En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.
Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]”.
Igualmente, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente: “65. Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.
Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar”.”.
En este punto, la Sala debe recordar que el respeto hacia las decisiones proferidas con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes para su época, constituye la salvaguarda de instituciones de raigambre constitucional como lo son la seguridad jurídica y la confianza legítima. En consecuencia, se considera que por este aspecto no hay lugar a infirmar la providencia bajo estudio.
Quiere decir lo anterior, que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre la pensión de vejez reconocida a la señora Myriam Sánchez Clavijo, no muestra un incremento excesivo o injustificado, por lo que no se evidencia la existencia de un abuso del derecho, así como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley.
Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".
La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. En virtud de lo anterior, la Sala ha analizado los asuntos presentados en ejercicio de estas acciones especiales de revisión, con el fin de establecer en cada caso particular, si el incremento pensional se da porque existió un nombramiento en provisionalidad o en encargo en el último año de servicios, o si los fallos ordenaron la inclusión de una cantidad desproporcionada de factores sobre los cuáles no se realizaron aportes, lo que conlleve a que dicho incremento de la mesada pensional se torne injustificado.
Por el contrario, se observa que la decisión recurrida se adoptó teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente para la fecha en que se profirió. En virtud de lo anterior, la Sala concluye que, como el incremento de la pensión reconocida a la señora Myriam Sánchez no se derivó de un abuso del derecho, siendo este indispensable para acceder a la revisión de la sentencia a través de este mecanismo, se declarará infundado el presente recurso.
Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente.
DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por el Foncep y no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - Foncep contra la sentencia del 28 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR