CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Demandante: Rafael Antonio Bueno Morales Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación, Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 28 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 69 a 88 del cuaderno principal 1). El señor Rafael Antonio Bueno Morales, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[…] la existencia de una relación laboral entre […] el [actor] […] y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL – UNIDAD PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS, dentro del período comprendido entre el 9 de marzo de 2011 y hasta que se reconozca mediante sentencia» (sic); y la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) «[…] del 21 de marzo de 2015, notificado mediante correo electrónico por parte de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas […]» (sic), (ii) «[…] del 17 de septiembre de 2015, notificado personalmente el […] 23 [siguiente] […] por parte del Departamento Administrativo [p]ara [l]a Prosperidad Social […]» (sic), y (iii) 2 Expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y otros «[…] ficto o presunto, en razón de no haber obtenido respuesta por parte de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a las peticiones realizadas a la entidad, configurándose de esta el silencio administrativo negativo […]» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de (i) «[…] la totalidad de los salarios [y] de las prestaciones de ley […] tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, de navidad, de vacaciones, auxilio [de] transporte [y] […] alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras, dominicales, festivos [y] recargos, etc., y todo aquello que constituye factor salarial, conforme [a] lo devengado por personas en las mismas condiciones con idénticas o similares funciones, durante el período que prestó sus servicios […]»; y (ii) «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que se debió trasladar a los fondos […]» y a la caja de compensación familiar.
Lo anterior, debidamente indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] reside en el inmueble (finca) denominado el PORVENIR, ubicado en la vereda el Chocho del [m]unicipio de Pereira, donde desarrolló un proyecto productivo con la COOPERATIVA “COPROAGROCAFE”. Bien inmueble que fue postulado para la reparación a las víctimas» (sic), por lo que «[e]l […] 9 de marzo de 2011, la Fiscalía 111 adscrita al grupo de [b]ienes de la Unidad de Justicia y Paz, por comisión conferida por el fiscal 41 de la ciudad de Medellín, llegan [a dicho] inmueble […] con el fin de iniciar la diligencia de [s]ecuestro […], ordenada por el [m]agistrado con función de [c]ontrol de [g]arantías, doctor ÁLVARO CERÓN CORAL, de la ciudad de Medellín» (sic), medida cautelar a la que él no se opuso.
Una vez secuestrado, el inmueble fue entregado al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y él fue nombrado como su administrador. Que «[e]l […] 14 de julio de 2014, la UNIDAD PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS, presenta querella, ante la [s]ecretaría de [g]obierno […] de Pereira, y ésta delega a la [c]orregiduría municipal de […] La Bella, la solicitud de desalojo por perturbación […]» (sic) contra él. Frente a esto, el 31 siguiente ese corregidor «[…] resuelve rechazar la querella […] porque […] no se encontraba realizando ocupación de hecho, ya que él fue nombrado como administrador del bien […] por la Fiscal que llevó a cabo la diligencia de secuestro […]». 3 Expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Afirma que «[…] hasta la fecha no le han cancelado salarios, ni le han reconocido las [p]restaciones [s]ociales a las cuales por [l]ey tiene derecho (primas, [c]esantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos, dotaciones “calzado y vestido”, y todo aquello que constituye factor salarial) por el tiempo laborado» ni el «[…] pago a seguridad social (salud, pensión, A.R.L.), como tampoco es beneficiario de ninguna caja de compensación familiar […]» (sic).
Que el 3 y 10 de febrero de 2015 pidió de las accionadas el reconocimiento de una relación laboral, a lo que (i) el 10 de marzo siguiente la Fiscalía General de la Nación «[…] dio respuesta […] poniendo en conocimiento que [de] la petición se le corrió traslado a la coordinación de bienes de la [d]irección de [f]iscalía de [j]usticia [t]ransicional, sin que a la fecha de la presentación de la demanda […] diera respuesta», por lo que se constituyó el acto ficto, uno de los demandados;
(ii) «[l]a Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas dio respuesta el día 21 de marzo de 2015 […], negando lo solicitado»; y (iii) «[e]l Departamento Administrativo para la Prosperidad Social [con] […] oficio fechado de 17 de septiembre […]» siguiente, en igual sentido. Dice que «[e]l […] 15 de agosto de 2015 […] fue notificado por intermedio de la Policía Nacional, del oficio donde dan por terminado el contrato de depósito que existe […] [con] la UNIDAD PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS y donde además solicitan que en el término de ocho días a partir de la notificación, que se debe hacer entrega del bien antes mencionado» (sic).
En consecuencia, «[e]l […] 16 de octubre de 2015, […] fue desalojado del bien inmueble […] sin que a la fecha las entidades demandadas cumplieran con sus obligaciones laborales». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; asimismo, las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993 y 1564 de 2012, y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994.
Arguye que las accionadas trasgredieron sus derechos «[…] por cuanto las labores para las cuales se le contrató enmarcan dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del C.S. del T. […]» (sic). Asimismo, advierte que «[…] en ningún caso deberá ser tenido en cuenta como [a]uxiliar [d]e [l]a [j]usticia, ya que no fue elegido como 4 Expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y otros lo precede [sic] la norma, que […] deben estar inscritos en la lista de auxiliares de justicia; [porque] […] fue NOMBRADO en la diligencia de secuestro como ADMINISTRADOR del inmueble en mención» (sic). 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Nación – Fiscalía General de la Nación (ff. 133 a 144 del cuaderno principal 1).
Por intermedio de apoderada, se opone a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que unos son ciertos y otros no le constan, por lo que deben probarse; y formula las excepciones denominadas inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. Aduce que «[…] el demandante […] ostentó la calidad de secuestre o administrador, designándose como depositario del bien “El Porvenir”, el cual fue entregado a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas – UARIV, encargad[a] de recibir, administrar y disponer efectivamente de los bienes con vocación reparadora de ex combatientes y recursos provenientes de la sociedad y el sector privado para destinarlo a los procesos de reparación integral a favor de las víctimas del conflicto armado, por consiguiente no significa, que por haberle dejado el predio, se haya configurado una relación laboral bajo la modalidad de contrato realidad, toda vez que no se presentan los presupuestos de ley» (sic). 1.5.2 Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (ff. 99 a 107 del cuaderno principal 1).
Por conducto de apoderada, se opone a las súplicas del libelo introductorio; en lo concerniente a las situaciones fácticas expone que algunas son ciertas y sobre las demás se atiene a lo que se pruebe; y propone los medios exceptivos de falta de acerbo probatorio, inexistencia de obligación a su cargo, prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia de vínculo de carácter laboral y cobro de lo no debido.
Asevera que el actor «[…] no ostent[ó] vinculación alguna con el DPS. Nada aporta […] para el proceso en el sentido de demostrar que hubo alguna subordinación, horarios establecidos por parte de la entidad […] y que las actividades a desarrollar fueron fijadas por ést[e]; de las pruebas aportadas se deduce fácilmente que no hubo subordinación ni cumplimiento de horario». 1.5.3 Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (ff. 227 a 239 del cuaderno principal 2).
A través de 5 Expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y otros apoderada, se opone a las pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos afirma que unos son ciertos y otros no le constan, por lo que deben probarse; y plantea las excepciones denominadas (i) falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de reclamación administrativa y audiencia de conciliación prejudicial, (ii) falta de competencia del juez, (iii) falta de agotamiento e integración indebida de requisito de procedibilidad, (iv) falta de legitimación en la causa por pasiva, (v) inexistencia de la relación laboral, (vi) el contratista no ejerció actividades iguales a cargo público dentro de la planta de personal de la entidad y (vii) prescripción. Arguye que el accionante «[…] no logra probar ni siquiera uno de los elementos del contrato de trabajo, pues su relación en este evento es netamente civil, para el caso se evidencia igualmente, que el funcionario ÁNDERSON MELO, deja en depósito el bien secuestrado, en cabeza de los señores RAFAEL ANTONIO MORALES BUENO Y HÉCTOR DE JESÚS MONROY URREGO y deja constancia que dicho depósito se efectúa, mientras se define la situación de ocupación del inmueble objeto de la medida; y no pudo haber sido de otra manera, toda vez que por mandato de la [L]ey 975, el administrador de los bienes entregados para la indemnización de las víctimas no puede ser otro que el FONDO PARA LA REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS, quien en su calidad de administrador y/o secuestre de los bienes, puede: suscribir contrato de arrendamiento, enajenar cuando se encuentre facultado y suscribir contrato de depósito, como en el caso de marras» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 352 a 364 del cuaderno principal 2).
El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 28 de febrero de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, el [actor] […] en la diligencia de secuestro realizada por la Fiscalía 111 adscrita al Grupo de Bienes de la Unidad de Justicia y Paz fue designado como administrador del predio denominado “El Porvenir”, dado que para ese momento se encontraba explotando el bien, y es en virtud de dicha calidad que solicita que se declare la existencia de una relación laboral con las entidades demandadas» (sic); sin embargo, «[…] no se observa contrato de prestación de servicios del cual se deriven las pretensiones formuladas en el libelo introductorio […]», exigencia esta determinante para este tipo de asuntos.
Que «[n]o obstante lo anterior, en aras de garantizar el principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política se procederá [a] analizar si concurren los tres 6 Expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y otros presupuestos propios de una relación de trabajo […]».
Así, «[…] en cuanto al primer y segundo elemento[s], […] únicamente se encuentra acreditado […] que en la diligencia de secuestro […] fueron designados como administradores o secuestres del bien […] los señores Héctor de Jesús Monroy Urrego y Rafael Antonio Bueno Morales, y que antes de esa fecha y con posterioridad a ello, era el encargado de limpiar y cuidar la finca, y en relación con la remuneración, los testigos únicamente dan cuenta [de] que el señor Bueno Morales explotaba el predio y vendía los productos» (sic).
Por tanto, «[…] no se observa que las sumas correspondientes a lo obtenido por la venta de la cosecha, sean el producto o la remuneración por una actividad laboral que hubiera desarrollado de manera subordinada a las entidades accionadas, lo que desvirtúa que recibiere una remuneración por parte del erario». Precisa que «[…] no existe prueba que acredite la continuada subordinación y dependencia cuando fungió como administrador del predio, ya que no se evidencia el cumplimiento de órdenes, instrucciones, directrices [y] lineamientos impartidos por las entidades demandadas acerca de la manera o forma y temporalidad en que el actor debía ejecutar su labor, ni siquiera existe registro de oficios que impusieran las actividades que debía adelantar en el predio, ni que se le hubiere exigido la entrega de informes en relación con el inmueble, como tampoco que las autoridades respectivas visitaran la finca con el fin de verificar las funciones ejecutadas […]; por el contrario, quedó evidenciado que […] [él] disponía del predio con total autonomía, tanto es así que decidía la forma en que explotaba la tierra y lo que sembraría en dicho lugar». 1.7 El recurso de apelación (ff. 366 a 374 del cuaderno principal 2).
El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no valoró debidamente las pruebas allegadas, por cuanto con ellas se «[…] demuestra[n] irrefutablemente […] [sus] obligaciones […] siendo así le corresponde [a]l juzgador encuadrar los supuestos fácticos y pretensiones de la demanda en el medio de control que corresponda para no violar los derechos laborales, más aún bajo el criterio de imputación razonable dado que en efecto se presentó una obligación cualquiera que sea el medio adecuado para exigirlo.
No puede ser que la parte actora haya elegido el medio de control de [n]ulidad y [r]establecimiento del [d]erecho para solicitar el pago de honorarios, pero sea denegada porque los vinculados por medio de [o]rden de [p]restación de [s]ervicio[s] debe[n] demostrar los tres elementos dados para acreditar el [c]ontrato [r]ealidad». 7 Expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y otros II.
TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 6 de agosto de 2020 (f. 376 del cuaderno principal 2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 381 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 18 de febrero de 2022 (f. 383 del cuaderno principal 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante y la Nación - Fiscalía General de la Nación para insistir en sus argumentos de demanda, apelación y defensa1.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la parte accionada el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció como secuestre, administrador y depositario del bien inmueble El Porvenir en el municipio de Pereira (Risaralda), en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», o, por el contrario, no acreditó vinculación alguna con los entes estatales que la integran, ni los demás elementos propios de la relación laboral. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 8 Expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y otros o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. 9 Expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y otros En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19682, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales 2 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 10 Expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y otros funciones.
La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones 11 Expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y otros laborales3.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda4 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Acta de la diligencia de secuestro de 9 de marzo de 2011 (ff. 34 a 38 del cuaderno principal 1), dentro del proceso 110016000253200680006, en el inmueble El Porvenir, en la que el actor, junto con el señor Héctor de Jesús Monroy Urrego, se presentaron como «vivientes» del «[…] predio, autorizados por la Cooperativa COOPROAGROCAFE que reunió a varios desmovilizados para trabajar en un proyecto productivo […]» (sic).
Para este proceso, resulta relevante indicar: […] Como el inmueble se halló que estaba siendo explotado por los señores que atendieron la diligencia, se procedió de conformidad con el artículo 3 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23- 33-000-2012-00020-01 (316-2014), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 12 Expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y otros 686 del C.P.C. a preguntarle a cada uno de ellos si es su deseo hacer oposición como tenedores, así las cosas se le concede el uso de la palabra a RAFAEL ANTONIO MORALES BUENO y HÉCTOR DE JÉSUS MONROY URREGO, quienes manifiestan que son conocedores que el bien lo había entregado el postulado CARLOS MARIO JIMÉNEZ para reparación a las víctimas, que no tienen problema con eso, pero que como ellos han invertido trabajo en el predio, les gustaría que antes de salirse a otra tierra a empezar desde cero, les permitieran poder comprar este y le propusieron a los funcionarios de Acción Social[5], que ellos fueran tenidos en cuenta como primera opción para comprar el predio, para lo cual tienen dispuesto las utilidades del cultivo de café y el impulso que le da el Comité de Cafeteros de Pereira, teniendo en cuenta la propuesta el funcionario ÁNDERSON MELO manifiesta que se recibe de conformidad el inmueble y sus anexidades, conforme lo establecido en el acta, y que se dará el respetivo traslado a las directivas de Acción Social y a la Alta Consejería para la Reintegración Social, mientas se define la situación de ocupación del presente inmueble, por lo tanto se le deja en depósito provisional el predio descrito en la presente acta, a los señores HÉCTOR DE JESÚS MONROY URREGO […] y RAFAEL ANTONIO MORALES BUENO […] mientras se surten los trámites respectivos.
No habiendo oposición, se procede a DECLARAR SECUESTRADO el inmueble descrito, así como las construcciones que sobre el mismo están levantadas. No se secuestran bienes muebles. Seguidamente se procede a entregar a Acción Social, Fondo para la reparación a las víctimas, los bienes secuestrados en esta diligencia, quien ejercerá la administración de los mismos, […] advirtiéndole al administrador o secuestre señores RAFAEL ANTONIO MORALES BUENO y HÉCTOR DE JESÚS MONROY URREGO, quienes toman posesión en esta misma diligencia y manifiesta haberlos recibido a satisfacción el estado en que se encuentran, que deberá disponer de las medidas conducentes para la administración del mismo […] (sic para toda la cita). b) Oficio 20144010337841 de 2014 (sin fecha visible) [f. 40 del cuaderno principal 1], suscrito por el coordinador del fondo para la reparación de las víctimas de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, con el cual solicita del accionante y del señor Héctor de Jesús Monroy Urrego la «[…] entrega real y material del […] inmueble al señor Carlos Javier López López, contratista […]» de ese organismo. c) Querella de 22 de julio de 2014 (ff. 41 a 44 del cuaderno principal 1), presentada por la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, 5 Hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. 13 Expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y otros a través de la cual pretende la recuperación del inmueble El Porvenir, ubicado en la vereda El Chocho de Pereira (Risaralda), trámite que, por medio de auto de 31 siguiente (ff. 45 a 47 ibidem), fue rechazado por el corregidor de La Bella (Risaralda). d) Escrito de 3 de febrero de 2015 (ff. 2 a 8 del cuaderno principal 1), con el que el demandante reclama de la Nación – Fiscalía General de la Nación el reconocimiento de una relación laboral «[…] en el período comprendido entre el 09 de marzo del año 2011, hasta el momento de presentación de dicha soli[ci]tud», a lo que con oficio DFNEJT-002431-8 de 10 de marzo siguiente, la jefe del grupo de apoyo legal DFNEJT de ese organismo informa que «[…] se corrió traslado a la Coordinación de Bienes de la Dirección de Fiscalía de Justicia Transicional […]» (sic) [f. 23 ibidem]. e) En los folios 16 a 22 del cuaderno principal 1 obra otra solicitud en el sentido anterior, con sello de recibido el 3 de febrero de 2015, así como en los folios 9 a 15 del mismo cuaderno se encuentra un memorial con igual petición, con una firma a mano alzada de recibido el 10 siguiente.
De estos documentos no es dable determinar quién fue su receptor, empero, de los hechos de la demanda (no discutidos por las accionadas) se deduce que fueron radicadas ante el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas. f) Oficio 20151124826391 de 3 de marzo de 2015 (f. 48 del cuaderno principal 1), suscrito por el jefe de la oficina asesora jurídica de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, con el que informa al accionante y al señor Héctor de Jesús Monroy Urrego que es su «[…] voluntad dar por terminado el contrato de depósito suscrito […] desde el […] 8 de mayo de 2012 y en consecuencia se le solicita que en el término de ocho (8) días hábiles, contados desde el recibo de la presente comunicación, haga entrega el bien denominado EL PORVENIR […]» (sic). g) Oficio 20157205642271 de 18 de marzo de 2015 (ff. 24 y 25 del cuaderno principal 1), del jefe de la oficina asesora jurídica de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, con el que se niega lo reclamado y se le indica al actor que «[…] se encuentra como ocupante desde el año 2011, y desde ese momento hasta el día ha sido mero tenedor del inmueble, y aunque reconoce la propiedad de alguien más sobre el bien, lo ha usufructuado sacando réditos de este». 14 Expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y otros h) Oficio 20151900921801 de 17 de septiembre de 2015 (f. 26 del cuaderno principal 1), firmado por la jefe de la oficina asesora jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por medio del que deniega lo pedido por el demandante «[…] pues no ha existido vínculo entre [él] […] y esta [e]ntidad, y los servicios que aduce haber prestado dentro del proceso judicial No. 110016000253200680006 se encuentra[n] regidos por el Acuerdo No. 1518 del 28 de agosto de 2002 expedido por la [s]ala [a]dministrativa del Consejo Superior de la Judicatura». i) Dentro de este proceso judicial se recaudó el interrogatorio de parte del accionante, quien relató acerca de las circunstancias concernientes a su prestación de servicios como administrador o secuestre del inmueble El Porvenir en Pereira (Risaralda) [ff. 308 a 312 del cuaderno principal 2, que contiene 1 CD].
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) en la diligencia realizada el 9 de marzo de 2011, respecto del predio denominado El Porvenir en Pereira (Risaralda), se secuestró dicho inmueble y se le hizo su entrega, en condición de secuestres o administradores, al actor y al señor Héctor de Jesús Monroy Urrego, a quienes se les permitió que dispusieran «[…] de las medidas conducentes para [su] administración […]»;
(ii) esta autorización permaneció hasta 2014, cuando el fondo para la reparación de las víctimas de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, en calidad de administrador del predio en virtud de la Ley 975 de 2002, solicitó de los mencionados señores que hicieran su entrega, a lo que se opusieron; y (iii) el 3 y 10 de febrero de 2015 el accionante reclamó de la Nación – Fiscalía General de la Nación, del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas el reconocimiento de una relación laboral, dado su desempeño de administrador o secuestre del bien en mención, a lo que la primera guardó silencio y las demás contestaron con oficios 20151124826391 de 3 de marzo y 20151900921801 de 17 de septiembre, ambos de 2015, respectivamente, los que comportan los tres actos administrativos acusados.
Lo primero que ha de advertirse es que, contrario a lo alegado en el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega la existencia de un contrato realidad debe desplegar todas las actuaciones para llevar al juez a dicho 15 Expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y otros convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con la reglas de la sana crítica.
Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que debe acreditarse la existencia de los tres elementos de la relación laboral: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido y (iii) la subordinación y dependencia. En lo atañedero al primer requisito, esta Corporación evidencia, tal como lo concluyó el a quo, que no fue cumplido por el accionante, toda vez que, conforme a las formalidades de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 19936, no se allegó documento alguno con el que se pruebe que prestó sus servicios a alguno de los entes estatales que integran la parte demandada, esto es, que existiese una vinculación contractual con ellos, pues de lo que sí se tiene certeza es que fungió como secuestre o administrador del bien denominado El Porvenir, pero dadas unas circunstancias particulares, consistentes en que, llegado el momento de ejecutar la medida de secuestro del inmueble en armonía con la Ley 975 de 2002 para efectos de la reparación de las víctimas del conflicto armado, se encontró que él junto con el señor Héctor de Jesús Monroy Urrego eran tenedores de ese predio, por lo que, previa solicitud de su parte, se les permitió que continuaran como sus administradores, mientras se definía la situación de la propiedad, lo que ocurrió en 2014, momento en el que se les pidió que la entregaran, para finalmente hacerlo en 2015.
Asimismo, de acuerdo con lo probado en el expediente, hay claridad sobre el hecho de que inicialmente el accionante gestionó su designación como secuestre o administrador del predio, dada la imposición de la medida cautelar de secuestro sobre él, además de que, de conformidad con el acta de 9 de marzo de 2011, tanto aquel como el señor Monroy Urrego explotaban el inmueble con anuencia de su propietario7 y hasta tenían la intención de comprarlo, motivo por 6 De acuerdo con tales formalidades, los contratos estatales deben constar por escrito.
Las normas en mención son las siguientes: «Artículo 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. […] Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito […]». 7 Sobre este punto, cabe destacar que el inmueble fue entregado por su dueño para la reparación integral de las víctimas del conflicto armado, lo que llevó a que las ahora demandadas asumieran su administración. 16 Expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y otros el que resulta inexplicable que, luego de haberle pedido la entrega del bien, haya reclamado de la Administración el reconocimiento de una relación laboral, con total desconocimiento de los réditos que durante años obtuvo de ese bien.
Por otro lado, si bien en el recurso de apelación el actor hizo referencia a unas órdenes de prestación de servicios, lo cierto es que fue con esa actuación que mencionó su eventual existencia, por cuanto, desde el libelo introductorio describió su condición de secuestre o administrador del inmueble, de la que pretende obtener el beneficio de una relación laboral.
Tampoco aportó el demandante soportes de pago, recibos de consignación, circulares, comunicados, oficios o cualquier otro elemento del que pudiera derivarse la vinculación con las accionadas. Sumado a lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación8, los contratos estatales deben constar por escrito, lo que se trata de una solemnidad que no puede desconocerse y, en caso de no hacerse, el negocio simplemente no existiría. Además, no debe olvidarse que, de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968 (artículo 5), «[l]as personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales».
Además, no hay certeza acerca del segundo elemento de la relación laboral, concerniente a la remuneración por las labores prestadas, por cuanto siquiera el actor indicó los ingresos que recibía por la alegada prestación de servicios a la parte demandada, sin que haya claridad de la continuidad, las fechas de pago y otras circunstancias que lleven a esta Sala al convencimiento de que se trataba de una retribución por un servicio, sino que está probado que él decidía cómo explotar el inmueble y qué cultivar y consecuentemente los ingresos por las cosechas iban directo a su patrimonio, sin que se demostrara incidencia alguna de la parte accionada frente a ese aspecto.
Por último, nada se dijo sobre algún tipo de sujeción laboral y, por ende, tampoco está acreditado este elemento. 8 Al respecto, puede verse, entre otras, la sentencia de 3 de octubre de 2012, expediente 23001-23-31-000-1998- 08976-01 (26140), C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, en la que se dijo: «[…] los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, al señalar que es esta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal (requisito ad solemnitatem o ad substanciam actus).
Esta exigencia es una de las llamadas formalidades plenas de los contratos del Estado». 17 Expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y otros En lo atinente al argumento de la alzada, consistente en que el juez debe adecuar el medio de control y las pretensiones de la demanda según los intereses de cada accionante, se advierte que ello desconoce la naturaleza rogada de esta jurisdicción y la carga probatoria a que se ha hecho referencia, preceptuada en el artículo 167 del CGP, la que de ningún modo puede ser desconocida por aquel.
Sin perjuicio de lo anterior, existe la posibilidad de que el demandante tenga algún tipo de derecho por su labor como secuestrador o administrador del inmueble El Porvenir; no obstante, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho utilizado no fue el adecuado, por cuanto con él se pretendió desvirtuar la presunción de legalidad de que están amparados los tres actos administrativos acusados, con el consecuente restablecimiento de derechos particulares, los que para este caso atañen a la realidad fáctica y jurídica del accionante, atinente a que no hubo un vínculo contractual con la parte demandada, dada la ausencia de contratos de prestación de servicios, sino que, se insiste, su relación con ella tiene otro origen y, por tanto, tendrá, eventualmente, consecuencias de otro tipo.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, ante la ausencia de prueba frente a la existencia de los elementos que configuran una relación laboral.
En razón a que quienes se hallan habilitados legalmente para ello confirieron poderes en nombre de la Nación – Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social9, se reconocerá personería a las profesionales del derecho destinatarias de aquellos En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda incoada 9 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 18 Expediente 66001-23-33-000-2015-00407-01 (2952-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y otros por el señor Rafael Antonio Bueno Morales contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.
Reconócese personería a la abogada Diana María Barrios Sabogal, con cédula de ciudadanía 52.907.178 y tarjeta profesional 178.868 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Nación – Fiscalía General de la Nación; y a la abogada Doris Esther Prieto Romero, con cédula de ciudadanía 51.808.484 y tarjeta profesional 78.881 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en los términos de los poderes conferidos 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS