CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 20 de enero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 470012333000201500190 01 No. Interno: 1569 - 2018 Demandante: UNALDO EMILIO MARTÍNEZ BRANLY Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sustitución Pensional Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Unaldo Emilio Martínez Branly, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución UGM 034701 del 23 de febrero de 2012, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a través de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en su condición de compañero permanente de la señora Silvia Rosa Linero Tovar (q.e.p.d.).

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la UGPP el reconocimiento de la sustitución pensional; el pago de las mesadas pensionales junta con las adicionales de junio y diciembre, desde el momento de la causación del derecho, es decir, desde el 27 de diciembre de 1999, fecha en la cual ocurrió el deceso de la señora Silvia Rosa Linero Tovar.

De la misma forma, peticionó el pago de las mesadas retroactivas causadas; de los intereses corrientes y moratorios, conforme el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; de la indexación de las sumas adeudadas; y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Hechos Las pretensiones se fundan en los siguientes hechos (ff. 85 – 90): “PRIMERO: Mi poderdante, el señor UNALDO EMILIO MARTÍNEZ BRANLY y la señora SILVIA ROSA LINERO TOVAR (Q.E.P.D.) convivieron en unión marital de hecho.

Segundo: La señora SILVIA ROSA LINERO TOVAR (Q.E.P.D.) falleció el día 27 del mes de diciembre del año 1999.

TERCERO: Mi poderdante, el señor UNALDO EMILIO MARTÍNEZ BRANLY convivió bajo el mismo techo hasta el día del fallecimiento con la señora SILVIA ROSA LINERO TOVAR (Q.E.P.D.)

CUARTO: que mi representado convivió con la señora SILVIA ROSA LINERO TOVAR (Q.E.P.D.) por más de 20 años bajo el mismo techo.

QUINTO: que la señora SILVIA ROSA LINERO TOVAR (Q.E.P.D.) era pensionada de esta entidad mediante resolución 1251 del 2 de marzo del año 1979.

SEXTO: que mi representando presentó el día 12 de marzo de 2011, solicitud requiriendo sustitución de la pensión.

SÉPTIMO: que la entidad demandada mediante la resolución UGM 034701 del 23 de febrero de 2012 niega la sustitución de la pensión.

OCTAVO: que mi representado dependía económicamente y socialmente de su compañera permanente.

NOVENO: que mi representado por intermedio de apoderado judicial presenta solicitud de conciliación ante el procurador de asuntos administrativos regional del magdalena (sic).

DÉCIMO: el 27 de febrero de 2015 la procuradora 43 judicial para asuntos administrativos declarada fallida la conciliación.

DÉCIMO PRIMERO: que la entidad demandada le adeuda a mi representado por concepto de mesadas pensionales desde el día 27 del mes de diciembre del año 1999 hasta que se haga efectivo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por medio de sentencia que haga cosa juzgada.” 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. 2.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante apoderado judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 102 a 115 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos fácticos y legales.

Afirmó que es improcedente reconocer la sustitución pensional, en atención a que el demandante no logró acreditar dentro de la actuación administrativa la convivencia con la causante durante los 5 años anteriores al fallecimiento, como tampoco la dependencia económica ni que tuviera una relación sentimental como pareja. Mencionó que entre la causante y el demandante había una diferencia de edad de 31 años, pues aquella nació el 18 de febrero de 1909, mientras que el actor nació el 15 de septiembre de 1940.

Reprocha que el interesado no era beneficiario de la actora ante la entidad prestadora de los servicios de salud, lo cual deja en duda que hubiesen convivido y que dependiera económicamente de la causante. Adujo que en el expediente administrativo no obran pruebas por las cuales se acredite que el demandante fuera reconocido como compañero permanente de la señora Silvia Rosa Linero Tovar.

Alegó que el demandante debió probar la efectiva convivencia y dependencia económica con la causante en los términos establecidos por la ley, así como una comunidad marital donde se conjuguen el afecto, el respeto y la ayuda mutua. De forma subsidiaria, solicitó no ser condenada al pago de costas y agencias en derecho, ni intereses moratorios.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la sentencia proferida el dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017), negó las pretensiones de la demanda. Señaló que la causante se encontraba afiliada como docente a Cajanal, debido a que aún no existía el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Consideró que se debe acudir excepcionalmente a la aplicación de las normas generales en materia de pensiones en lugar de las especiales, esto en tanto, el demandante pretende que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente regulada en la Ley 100 de 1993, para que no se le aplique el Decreto 224 de 1972 que establece un requisito de 18 años al servicio docente para acceder a la sustitución pensional.

Se refirió a los testimonios recaudados en la audiencia de pruebas, al interrogatorio de parte y a las declaraciones extraprocesales, para concluir que las pretensiones de la demanda no se encuentran llamadas a prosperar en cuanto el interesado no demostró la calidad de compañero permanente. Resaltó que la carga de la prueba recaía en el demandante, empero no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, en la medida que las pruebas testimoniales para probar la calidad de compañero permanente al ser valoradas resultaron contradictorias frente al tiempo de convivencia, como lo aseveró en los siguientes términos: “(…) el accionante admite haber tenido otra relación alterna a la de la señora Silvia Rosa, no obstante el testigo Nicolás Segundo Vega Linero expresó que nunca el actor tuvo otra relación aparte de la que ya tenía con su madre; el testimonio de la señora Mildred del Carmen Rada Pérez resulta aún más confuso, debido a que indicó que conocía la causante hace 15 años y que le consta que sostuvo una relación con el demandante por 20 años”.

En el mismo sentido señaló que no se probó la dependencia del actor frente a la causante, motivo por el cual no existen elementos conducentes que permitan determinar que existió el vínculo. El a quo señaló que entre el demandante y la señora Silvia Rosa Linero Tovar no existía una relación marital, advirtiendo que si el actor hubiera dependido económicamente de la docente fallecida, no habría tardado más de 11 años para reclamar la pensión de sobrevivientes. 4.

Recurso de apelación El apoderado judicial del demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia referida (ff. 2339 – 235), solicitando se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. Pidió que se declare la presunción de unión marital de hecho entre el accionante y la docente fallecida.

A su juicio, como consecuencia de esta declaración procede la nulidad del acto acusado y que se disponga el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Alegó que la Ley 54 de 1990, modificada por el artículo 1 de la Ley 797 de 2005, presume la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, y sólo puede ser probada mediante escritura pública ante notario, acta de conciliación o sentencia judicial de un juez de familia.

Por tanto, en su criterio, “el error fáctico de la sentencia recurrida es que el tribunal administrativo le dio valor probatorio a unas pruebas testimoniales para acreditar o demostrar la unión marital de hecho, lo cual resulta improcedente ya que la ley establece la solemnidad de la cual debe ser revestida la prueba para demostrar la unión marital de hecho”. 5.

Alegatos de conclusión En escrito visible a folios 287 a 289 del expediente, la UGPP presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Señaló que, en el presente caso, no se probó la convivencia efectiva con la pensionada, durante los 5 años anteriores al fallecimiento, atendiendo lo establecido en la Ley 100 de 1993.

La parte demandante y el Agente del Ministerio Público vencido el término concedido en el auto del 1 de agosto de 2018 (f. 282), con fundamento en lo establecido en el artículo 247 del CPACA, no realizaron manifestación alguna. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si el señor Unaldo Emilio Martínez Branly tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por haber acreditado el requisito de convivencia con la pensionada durante los 5 años anteriores al fallecimiento. i) Sustitución pensional y pensión de sobrevivientes Dentro de nuestro ordenamiento legal, el régimen de sustitución pensional tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.

Es decir, atiende la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes; en las que ha destacado que su creación tiene por objeto principal proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte del pensionado, de quien dependía el sustento familiar.

Dijo la Corte, en la sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

El artículo 3 de la Ley 71 de 1988 extendió las previsiones de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, sobre la sustitución pensional en forma vitalicia al conyugue supérstite, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres, o a los hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado fallecido.

Por su parte, los artículos 5 y siguientes del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, establecieron la procedencia de la sustitución del derecho pensional, los beneficiarios, la cuantía, el porcentaje correspondiente de acuerdo con el orden sucesoral, y la forma de probar la calidad bajo la cual se acude, en los siguientes términos: “Artículo 5º Sustitución pensional.

Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a). Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b). Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 6º Beneficiarios de la sustitución pensional.

Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional: 1o. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente {y a falta de éste}, al compañero o a la compañera permanente del causante. {Se entiende que falta el cónyuge: a). Por muerte real o presunta; b). Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c). Por divorcio del matrimonio civil.} 2o.

A los hijos menores de 18 años, inválidos o cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 3o. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales y adoptantes del causante que dependan económicamente de éste.

(…). Artículo 8º Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1o. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2o. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante.

(…) Parágrafo. Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional.” (…) Artículo 14. Prueba del estado civil y parentesco. El estado civil y parentesco del beneficiario de la sustitución pensional, se comprobará con los respectivos registros notariales o en su defecto con las partidas eclesiásticas y demás pruebas supletorias.” Posteriormente, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reguló el derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46.

Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> b) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> PARÁGRAFO 1o.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Por su parte, el artículo 47 ibidem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece los beneficiarios del derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el siguiente orden: “Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente serán la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…).” Conforme la normativa transcrita para acceder a la pensión de sobrevivientes, para el caso del compañero permanente, la Ley 100 de 1993 exige: i) Si a la fecha de fallecimiento del causante, el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no procrearon hijos con el causante, será temporal la pensión, es decir, se le concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión; y, ii) En caso de muerte del pensionado, se requiere que el cónyuge o compañera o compañero permanente, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

El interesado tiene la carga de la prueba de acreditar los supuestos de hecho que dan lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y le corresponde al juez valorar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común para el momento del deceso, así como la dependencia económica de los posibles beneficiarios para acceder al reconocimiento.

La Corte Constitucional se refirió a la exigencia de los 5 años de convivencia, mediante sentencia C – 1094 de 2003, resaltando que tiene como fin primordial, evitar que, con base en vínculos y convivencia adquiridos de último momento, que no tengan el carácter de permanencia, nazca el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Respecto al requisito de los 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación, señaló que “(…) el legislador lo previó como mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretende solo buscar provecho económico (…).” Para tales efectos, debe demostrarse la vocación de estabilidad y permanencia, excluyéndose aquellas relacionales causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.

Así las cosas, se debe valorar cada circunstancia en concreto, esto, es, el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, aspectos que legitiman el derecho reclamado. A su vez, la Corte Suprema de Justicia al analizar el factor de la convivencia, señaló: “(…) la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros (…).” En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, siempre que exista una causa justificada para la separación de cuerpos.

Se advierte que, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto. ii) Pruebas relevantes -Declaración juramentada extrajudicial rendida por el demandante ante la Notaría Primera del Círculo de Santa Marta (Magdalena), en la que afirmó tener 70 años de edad, que convivió en unión libre en forma permanente bajo el mismo techo durante 20 años con la señora Silvia Rosa Linero Tovar entre el 16 de junio de 1979 hasta el 27 de diciembre de 1999, de quien dependía económicamente para todas las necesidades hasta el día de su fallecimiento (f. 29 y 31). -Declaración extra proceso de la señora Mildred del Carmen Rada Pérez quien manifestó conocer de “trato, vista y comunicación durante quince (15) años a la señora SILVIA ROSA LINERO TOVAR (Q.E.P.D.) quien en vida se identificaba con la cédula de ciudadanía No. 26.655.328 de Santa Marta, de ese conocimiento sé y me consta que convivió en unión libre de forma permanente y bajo el mismo techo durante veinte (20) años desde el 16 de Junio de 1979 hasta el 27 de Diciembre de 1999 con el señor UNALDO EMILIO MARTÍNEZ BRANLY quien en con la cédula de ciudadanía No. 4.974.546 de Santa Marta, quien dependía económicamente de ella para todas sus necesidades hasta el día de su fallecimiento 27 de diciembre de 1999 (…).” (f. 30). -Partida de bautismo de la señora Silvia Rosa Linero Tovar, y a folio 12 obra constancia de la Registraduría Nacional del Estado Civil según la cual nació el 18 de febrero de 1909 (f. 10). - A través de la Resolución 1251 del 2 de marzo de 1979, la Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP, le reconoció una pensión de jubilación a la señora Silvia Rosa Linero Tovar, a partir del 19 de abril de 1975 (ff. 14 – 17). -Registro civil de defunción, donde consta que la señora Silvia Rosa Linero Tovar falleció el 27 de diciembre de 1999 (f. 11). -Registro civil de nacimiento del señor Unaldo Emilio Martínez Branly en el cual se observa que nació el 15 de septiembre de 1940, es decir, que para la fecha en que ocurrió el deceso de la causante, tenía 59 años de edad (f. 9). -Mediante derecho de petición presentado por el demandante el 12 de abril de 2011 le solicitó a Cajanal el reconocimiento de la sustitución pensional, en su condición de compañero permanente de la señora Silvia Rosa Linero Tovar, por haber convivido por más de 20 años continuos (ff. 20 – 24). -Con la Resolución UGM 034701 del 23 de febrero de 2012, la Caja Nacional de Previsión Social negó la pensión de sobrevivientes porque el actor no acreditó los 5 años de convivencia anteriores al fallecimiento, “toda vez que existieron contradicciones en las declaraciones de los testigos, pues si conocían a la causante hace 16 y 15 años respectivamente, no pueden dar fe que convivió por 20 años con el solicitante” (ff. 25-28). - Resolución 365 del 1 de junio de 2012, expedida por el Departamento del Magdalena, a través de la cual se le reconoce una pensión de sobrevivientes al demandante, en la calidad de compañero permanente de la señora Silvia Rosa Linero Tovar, a partir del 28 de diciembre de 1999, a quien se le había reconocido una pensión mediante la Resolución 1359 del 1 de diciembre de 1977 (ff. 172 a 177).

En la audiencia de pruebas llevada a cabo el 7 de marzo de 2017, se practicaron el interrogatorio de parte del señor Unaldo Emilio Martínez Branly y los testimonios de los señores Nicolás Segundo Vega Linero, Mildred del Carmen Rada Pérez. Interrogatorio de parte del señor Unaldo Emilio Martínez Branly Para el momento en que se llevó a cabo, el demandante contaba con 76 años de edad.

Señaló que la señora Silvia Rosa Linero Tovar era su compañera permanente desde 1976, “vivía con ella” hasta el día en que falleció. Afirmó que no tuvieron hijos, la causante era profesora e impartía clases en un colegio nocturno y en el departamento. Manifestó que convivieron 21 o 22 años, hasta el momento en que ocurrió el deceso, era pensionada del Departamento y de la Cajanal, es decir, contaba con dos pensiones, y el demandante se encuentra recibiendo la pensión departamental, desde junio de 2012.

Al preguntársele porque tardó en solicitar la pensión, señaló que fue por “ignorancia”. Mencionó que convivía con la causante y con un hijo de ésta. Con relación a la enfermedad que padecía la señora Silvia Rosa Linero Tovar, señaló que sufría de deficiencia respiratoria que la llevó a la muerte, y no recuerda el medicamento que ella tomaba.

Declaró que sabía que era pensionada, sin tener certeza sobre la fecha en que adquirió el derecho. Señaló que luego del deceso dejó de residir en la casa cuya propiedad era de la causante, y que allí vive el hijo. Mencionó que no fue beneficiario del servicio de salud de la causante, puesto que él trabajaba independiente y estaba afiliado a Saludcoop. Aclaró tener cuatro hijos con otra persona y que una vez que falleció la señora Silvia Rosa Linero Tovar, vivió con la madre de sus hijos, quien también murió. Declaración de Nicolás Segundo Vega Linero Narró que es hijo de la señora Silvia Rosa Linero Tovar y que vivió con ella y el demandante por ser su “padrastro”.

Manifestó que el actor convivió con la docente fallecida por más de 20 años, aproximadamente desde 1975 o 1976. Refirió que el demandante dependía económicamente de la causante y que siempre vivieron juntos y que aquél no tenía otra relación diferente a la que mantenía con la señora Linero Tovar. Manifestó que el actor además de ser panadero, se “rebuscaba”.

Declaró que la casa donde aquél vivía era de su señora madre, pero que la puso a nombre de un hermano antes de morir. Que tenía 40 años cuando falleció su señora madre, tiene 4 hijos, y su esposa e hijos no convivieron con la causante, pues se casó en el año 1979 y al año siguiente se separaron. Mencionó que “siempre vivió con mi mamá” Declaración de Mildred del Carmen Rada Pérez Señaló que conoció a la causante y al demandante porque era amiga de su hijo, el señor Nicolás Segundo Vega Linero.

Aludió que la causante convivía con el demandante en la misma casa, y dependía económicamente de ella. Señaló no recordar que el demandante se haya separado de la causante, que no tuvieron hijos en común y que para el momento del fallecimiento convivía con el demandante. Declaró que el demandante y la causante convivieron aproximadamente 22 años.

Y respecto a la relación de los mencionados indicó “hasta donde tengo entendido era una relación muy bonita, porque yo siempre los veía a ellos bien, siempre los veía como muy amorosos, (…), siempre los veía como muy juntitos, ellos siempre están uno detrás del otro, siempre andaban juntos, donde esta uno, estaba el otro (…), a pesar de la edad, ellos tenían una relación muy bonita, hasta donde yo ví (…).” Mencionó no tener conocimiento sobre que el demandante tuviera una relación con otra persona, ni conoce sus hijos.

Señaló que los gastos del sepelio fueron cubiertos por la pensión que devengaba la causante. iii) Caso concreto En el presente caso, el señor Unaldo Emilio Martínez Branly solicita la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes porque no probó los cinco años de convivencia con la causante.

El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda, porque lo declarado por los testigos y por el actor refleja inconsistencias y contradicciones que impiden tener certeza sobre la convivencia y las relaciones de apoyo y auxilio mutuo con la docente fallecida. Inconforme con esta decisión, el accionante recurre el fallo de primera instancia alegando, en síntesis, que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes porque se presume la existencia de la unión marital de hecho.

Visto lo anterior, la Sala debe precisar en primer lugar, que contrario a lo manifestado por el recurrente, lo que el legislador presume en el artículo 2 de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 1 de la Ley 979 de 2005, es la sociedad patrimonial cuando se ha configurado una unión marital de hecho. Por tanto, la lectura que realiza el demandante se aleja del propósito de la norma que invoca, y con fundamento en la cual, estima que está exento de probar la convivencia con la causante, teniendo por tanto, derecho a la pensión de sobrevivientes.

La Sala no comparte el argumento del interesado según el cual la existencia de la unión marital de hecho invierte la carga de la prueba, y por este hecho, compete a la entidad probar que no existió convivencia con la docente fallecida. Lo anterior dado que cuando el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 regula los requisitos que deben acreditar los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes prevé claramente que “ En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”.

En relación con la convivencia, esta Corporación ha entendido como tal: “(…) La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia. Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional.

Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado.

Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida.” Surge de lo expuesto, que el actor al alegar la calidad de compañero permanente de la docente causante está obligado a demostrar que convivió con ella por lo menos 5 años con anterioridad a su muerte.

No obstante, tal como lo consideró el Tribunal, para la Sala el demandante no cumplió con la carga de la prueba, dado que al valorar la declaración de parte y los testimonios recaudados en el proceso acorde con el sistema de libre apreciación de las pruebas regulado en el artículo 176 del Código General del Proceso, se observa que contienen inconsistencias insalvables que impiden tener el grado de convicción requerido sobre la materialidad de la convivencia entre la causante y el demandante durante los 5 años previos al fallecimiento.

En efecto, el actor en su declaración de parte no tiene certeza sobre los siguientes hechos: los medicamentos que tomaba la causante, la fecha en que se pensionó, los amigos de la docente o compañeros de trabajo y tampoco recuerda los nombres de los hijos o nietos de la pensionada. Con extrañeza se resalta que al indagársele sobre la edad de fallecimiento de la señora Silvia Rosa Linero Tovar, el interesado asevera que fue a los “setenta y pico de años”, cuando en realidad el deceso fue a la edad de 90 años.

También afirmó que ella le llevaba en edad, 15 o 20 años, sin embargo, la diferencia real era de 30 años. Igualmente se resalta que el accionante expresó en el interrogatorio de parte realizado en la audiencia de pruebas del 7 de marzo de 2017 que tuvo cuatro hijos con otra compañera, que tenían entre 25 y 18 años de edad. Por tanto, se anota que para la fecha de fallecimiento de la docente en el año 1999, el hijo mayor de 25 años, ya tenía 7 años de edad.

Empero el demandante indicó que solo después de la muerte de la docente se apartó y tuvo otra compañera. Por otra parte, el interesado no era beneficiario del servicio de salud de la docente, a pesar de indicar que dependía económicamente de ella. Además, la casa familiar donde presuntamente residían, la docente la transfirió a uno de sus hijos.

Estos hechos denotan que no existían los lazos de solidaridad y apoyo mutuo propios de una relación de pareja con el ánimo de permanencia, ni el deseo de la causante de proteger a su compañero. Según las reglas de la experiencia si una pareja convive durante 20 años, tiempo durante el cual compartieron, como evidencias de esos hechos hay fotos de momentos en familia, viajes, celebraciones; así como documentos que muestren el apoyo y acompañamiento durante los quebrantos de salud, máxime cuando la pensionada falleció a la edad de 90 años.

Sin embargo, el interesado únicamente aportó en sede administrativa declaraciones extraprocesales que se limitan a indicar la convivencia por 20 años, sin dar detalles al respecto. Y, en sede judicial se practicaron los testimonios, pero al valorarlos integralmente no ofrecen certeza sobre las circunstancias de tiempo y modo en que se desarrolló la convivencia entre el actor y la causante.

De modo que la existencia de otros medios de prueba permitía superar las dudas sobre la veracidad de la convivencia. En el caso de la declaración del señor Nicolás Segundo Vega Linero, este indicó que el actor era su padrastro y que convivió con su señora madre por 20 años. Afirmó que trabajaba como independiente y que se dedicaba a conseguir negocios de pensiones para abogados.

Aseveró que vivió en el mismo domicilio con el señor Unaldo Emilio Martínez y su madre, hasta el día de su muerte, que el actor no tuvo otra pareja y que tenía una buena relación con los otros hijos de la causante. Por otra parte, la señora Mildred del Carmen Rada Pérez afirmó que conocía a la docente fallecida desde el año 1974 y a su hijo Segundo Nicolás Vega desde su infancia. Aduce que no vivía cerca de ellos, pero que sí pasaba por el barrio donde residían.

Se le indagó sobre porqué en la declaración extraprocesal manifestó que la convivencia había sido durante 20 años, y al mismo tiempo afirmó que solo conocía a la causante durante los últimos 15 años, sin que diera una respuesta que aclarara dicha contradicción. Nótese que la causante falleció en el año 1999 y el actor solo reclamó hasta el año 2011, al preguntársele al respecto indicó que fue por falta de conocimiento, sin embargo, para la Sala este hecho sumado a las inconsistencias del interrogatorio de parte y de las declaraciones de los testigos denota que realmente no existió la convivencia durante los últimos 5 años ni la dependencia económica que se pretenden demostrar en el proceso.

En consecuencia, del análisis sistemático realizado por esta Sala a todos y cada uno de los testimonios practicados en sede judicial, se concluye, sin hesitación alguna, que no se acreditó la convivencia permanente y estable del demandante con la causante, durante más de 20 años, ni los 5 años previos al momento en que ocurrió el deceso. Lo anterior, por cuanto de las pruebas recaudadas a lo largo del proceso, no se puede establecer con claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó la convivencia del demandante con la causante, ni si existió la ayuda mutua.

Conforme con lo expuesto, esta Corporación se encuentra comparte lo decidido por el Tribunal Administrativo de Magdalena, y por tanto se confirmará el fallo apelado. Por último, en relación con la condena en costas y agencias en derecho que pretende sea condenada la entidad, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, revisada la actuación no se evidencia su causación, ni la temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, no hay lugar a imponer la condena en costas. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita, la Sala concluye que se desestiman los argumentos del recurso de apelación y en consecuencia se confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de octubre de 2017, Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las súplicas de la demanda, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin lugar a condena en costas.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER