w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 05001 23 33 000 2016 00919 01 (2770–2017) Demandante: María Alicia Montes Osorio. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. Temas: Pensión gracia. Tiempo de servicio. Naturaleza de la vinculación docente. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 28 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda.1 María Alicia Montes Osorio, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 048572 de 20 de noviembre de 2015 y RDP 004963 de 8 de febrero de 2016, por medio de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP le negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia. 1 Folios 2 a 8 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Como restablecimiento del derecho, reclamó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión gracia, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir el estatus pensional, esto es, el 5 de marzo de 2010; así mismo, solicitó que la condena sea actualizada y se reconozcan los intereses moratorios de no llegarse a efectuar el pago de manera oportuna. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda. María Alicia Montes Osorio relató que el 5 de marzo de 2010 cumplió 50 años de edad y prestó servicio docente de la siguiente manera: - Nombrada a través del Decreto 224 de 22 de abril de 1980 por el gobernador de Caldas. - Suscribió contrato de prestación de servicios con el municipio de Itagüí, Antioquia, el 4 de febrero de 1991 y permaneció allí hasta el 2 de diciembre de 1994. - A partir del 6 de febrero de 1995 en adelante como docente en el municipio de Caldas, Antioquia.
Señaló que el 31 de julio de 2015 presentó reclamación ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Petición que fue resuelta de manera negativa con las Resoluciones RDP 048572 de 20 de noviembre de 2015 y RDP 004963 de 8 de febrero de 2016. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Argumentó que la entidad demandada desconoció las Leyes 114 de 1913, 91 de 1989 y 909 de 2004, así como el Decreto Ley 2400 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 1968.
Al respecto, indicó que la docente cumple con todos los requisitos para ser beneficiara de la pensión gracia, principalmente el haber estado vinculada con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y tener más de 20 años de servicio, todo ello con vinculación de naturaleza territorial. 1.4. Contestación de la demanda. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP2, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
Sostuvo que la demandante no se encontraba vinculada como docente municipal, departamental, distrital o nacionalizada antes del 31 de diciembre de 1980, razón por la cual no es posible acceder al reconocimiento de la prestación solicitada. Propuso como excepciones “la ausencia de vicios en los actos administrativos demandados”, “la inexistencia de la obligación” y “la prescripción”. 1.5.
Decisión de primera instancia objeto de apelación.3 En sentencia de 28 de abril de 2017 el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, indicó que, si bien se encuentran acreditado el cumplimiento de los requisitos de edad, buena conducta y vinculación docente del orden territorial o nacionalizado con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, no se cumplió con el requisito de tiempo mínimo de servicio de la misma naturaleza por 20 años, toda vez que el periodo transcurrido entre 1995 y 2015 fue de carácter nacional, el cual no resulta valido para efectos de reconocer la pensión gracia. 2 Folios 39 a 42 del expediente. 3 Folios 70 a 78 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 1.6. Recurso de apelación.4 El apoderado de María Alicia Montes Osorio allegó escrito en el que manifestó que la vinculación ocurrida por medio del Decreto 477 de 23 de diciembre de 1994 es del orden territorial y no nacional como lo sostuvo el tribunal, por lo cual solicitó tener en cuenta el periodo de labor docente causado a partir de dicho acto administrativo y así acceder a la prestación solicitada. 1.7.
Trámite correspondiente a la segunda instancia. El apoderado de la demandante 5 presentó escrito con el que reiteró lo argumentado en el escrito de apelación, solicitando que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP6 insistió en lo expuesto en la contestación de la demanda y pidió confirmar la sentencia de primera instancia. La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 1.8.
Pruebas en segunda instancia. A través de auto para mejor proveer de 20 de abril de 2023, esta Subsección requirió a los municipios de Marmato (Caldas), Itagüí y Caldas (Antioquia) y a los departamentos de Caldas y Antioquia para que se certificara y allegara la documentación correspondiente a la vinculación laboral de la señora María Alicia Montes Osorio.
En respuesta, las entidades territoriales aportaron lo deprecado, lo 4 Folios 80 a 82 del expediente. 5 Folios 128 a 130 del expediente. 6 Folios 155 a 158 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 cual, se encuentra en el expediente digital visible en SAMAI.
Sobre los documentos allegados, el apoderado de la UGPP allegó escrito en el que solicitó que sean desestimadas las certificaciones que no cumplan con el Decreto 726 de 2018, así mismo, que se confirme la decisión de negar las pretensiones, pues es claro que la demandante no cumple con los requisitos para acceder a la pensión gracia. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente una de las partes presentó recurso de alzada, el análisis se encuentra limitado a los argumentos del mencionado recurso. 2.2.
Del problema jurídico. Considera esta Sala de Subsección que el estudio y posterior decisión debe centrarse en establecer lo siguiente: ¿María Alicia Montes Osorio, en su calidad de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento y pago de la 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 8 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 pensión gracia? 2.3.
Normas y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.3.1. La pensión gracia. La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1 de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. En ese sentido, respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.
Por su parte, se reitera, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 1 de enero de 1981. Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública.
De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección, con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1, distinguió entre los conceptos de docente «nacional» y «nacionalizado», así: «Artículo 1.
Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» [Negrillas fuera de texto]. El numeral 2 del artículo 15 de la mencionada ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer: «Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]» De las diferentes normas enunciadas, esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, con exclusión de los docentes Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 nacionales.
Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 1997 señaló: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].»9 Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201810 previó las siguientes pautas jurisprudenciales: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicación 25000 -23-42-000-2013- 04683-01 (3805-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 nacionales y nacionalizados 1 2, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal 1 3; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.
Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.
Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas — situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) Por último, en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2- 2022 del 11 de agosto de 2022 la Sección Segunda, incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 del artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que: «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento». 11 Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial.
Así las cosas y según las preceptivas expuestas, queda claro que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la labor docente durante 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre cumplir con los demás requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913. 2.4.
Actuación administrativa. 12 El 31 de julio de 2015 la señora María Alicia Montes Osorio solicitó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP el reconocimiento y pago de la pensión gracia. En respuesta, la entidad expidió la Resolución RDP 048572 de 20 de noviembre de 11 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicado: 15001-23-33-000-2016- 00278-01 (3018-2017). 12 Folios 10 a 22 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 2015, por medio de la cual negó lo pedido.
Al respecto, indicó lo siguiente: «De acuerdo con lo anterior y conforme a los tiempos de servicio aportados se puede observar que estos fueron prestados con nombramiento del orden nacional, en consecuencia no hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada, por cuanto su vinculación a la docencia fue de carácter NACIONAL.
Ahora bien, respecto a los tiempos de servicios prestados por la interesada como contratista en el Municipio de Itagüí, los mismos deben ser desestimados para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación gracia solicitada, en consideración a lo siguiente: […] Así las cosas el tiempo de servicio prestado por la solicitante como docente vinculada mediante contrato de prestación de servicios en el Municipio de Itagüí, se debe desestimar en razón a que no hubo vinculación al Servicio Público Educativo.» En contra de la decisión anterior, la docente interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto negativamente por la UGPP por medio de la Resolución RDP 004963 de 8 de febrero de 2016. 2.5.
Análisis probatorio. Revisado el expediente, y con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala encuentra probado que María Alicia Montes Osorio nació el 5 de marzo de 1960 13, razón por la cual el 5 de marzo de 2010 cumplió 50 años de edad. De igual manera, no existen reproches sobre la conducta en el desempeño del servicio docente por el tiempo de certificado en los documentos antes reseñados.
En cuanto al período laborado como educadora, se encuentra: - De 7 de mayo de 1980 al 21 de julio de 1982. 13 Copia de la cédula de ciudadanía disponible en Cd a folio 1A del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 En primer lugar, se observa que la Gobernación de Caldas expidió el Decreto 0224 de 22 de abril de 1980, con el cual se determinó lo siguiente: «DECRETO NUMERO 0224 (22 ABR 1980) Por medio del cual se hacen unos nombramientos, traslados y se dictan otras disposiciones en el Ramo de Educación. LA GOBERNADORA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS en uso de sus atribuciones legales,
DECRETA: ARTICULO 1o. Hácense los siguientes nombramientos y traslados en el Ramo de Educación Primaria. […] PACORA MARIA ALICIA MONTES OSORIO, seccional rural en la Escuela Maracas. PLAZA NUEVA. […]
COMUNIQUESE Y CUMPLASE; Dado en Manizales a los 22 ABR 1980. Gobernadora Secretario de Educación» En cumplimiento de lo anterior, la docente María Alicia Montes Osorio tomó posesión ante el gobernador del departamento de Caldas el 7 de mayo de 1980. Sobre el particular, se observa certificación expedida el 5 de junio de 2023, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Caldas indicó que la demandante laboró desde el 7 de mayo de 1980 hasta el 20 de junio de 1982 como docente adscrita a la entidad territorial.
Así mismo, certificó lo siguiente: «[…] fue nombrada en propiedad en la Escuela rural Maracas el 7 de mavo de 1980 hasta el 20 de julio de 1982 y que fue en propiedad por Decreto Departamental en PRIMARIA, certificada y pagada desde el 07/05/1980 a través del FER con recursos de la Nación Situado Fiscal, en razón a la nacionalización de la educación según la Ley 43/75, y los aportes se giraron a CAJANAL hasta el 20/07/1982.
Durante todo el tiempo laborado ostentó el carácter de DOCENTE NACIONALIZADA.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Al respecto, se observa certificación expedida por la Secretaría de Educación de Caldas, donde identificó el tiempo de servicios, así: Respecto a este período, de acuerdo con el Decreto 0224 de 22 de abril de 1980 y con las certificaciones expedidas por la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, se encuentra probado que la señora María Alicia Montes Osorio fue nombrada docente, tomando posesión del cargo el 7 de mayo de 1980 en la Escuela Rural Maracas del municipio de Pacora, Caldas, y permaneció allí por 2 años, 1 mes y 25 días, hasta el 2 de julio de 1982, fecha en la cual le fue aceptada la renuncia. Así mismo, se resalta que le fue concedida una licencia ordinaria por 40 días, entre el 10 de mayo de 1982 y el 4 de junio del mismo año. Vale la pena aclarar que el tiempo en que la docente permaneció en licencia ordinaria no es posible tenerlo en cuenta para efectos de tiempo de servicio, pues se trata de una licencia no remunerada otorgada en vigencia del Decreto 2277 de 1979, en el que, además, se especificó que, sólo puede ser computado el tiempo en el que efectivamente se desarrolló la labor docente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Del mencionado tiempo de servicios se observa que ocurrió antes del 31 de diciembre de 1980 por autoridad territorial (gobernadora de Caldas), quien actuó como nominadora de los docentes allí mencionados.
Además, en el acto administrativo no se observa la intervención u orden de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, y si bien fue con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975 por medio de la cual se nacionalizó la educación en Colombia, no se observa que la plaza a ocupar corresponda a una que se haya sido objeto de ese proceso de nacionalización. Resulta relevante destacar que la Corte Constitucional, en sentencia C – 084 de 1999, al analizar la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989, precisó que antes de la nacionalización de la educación que se surtió conforme a la Ley 43 de 1975, los docentes se dividían sólo en dos categorías, así: (i) nacionales; y (ii) territoriales.
Específicamente, expuso: «3.2.2. Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la "nacionalización" de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en v igor, que existiera para éstos últimos la denominada "pensión gracia", de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad del empleador (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohibe (sic) dispensar trato diferente y discriminado Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 "por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica", nada de lo cual ocurre en este caso. […]» (Negrilla de la Sala) Por su parte, esta Sala ha precisado que « El carácter nacionalizado de la designación […] encuentra respaldo en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, en tanto dispone que son nacionalizados aque llos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».
En similar sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 085 de 2002, indicó que los «docentes nacionalizados» son «los vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, por las entidades territoriales». Sumado a lo anterior, en lo que corresponde a dicha diferencia esta Corporación en la citada sentencia de unificación CE-SUJ2-011- 18 del 21 de junio de 2018, concluyó: «Por su parte, se entiende por personal nacionalizado (i) aquel que siendo territorial antes del 1. de enero de 1976 fue objeto del proceso de nacionalización iniciado con la expedición de la Ley 43 de 1975; y (ii) los que a partir de esa fecha se hayan vinculado a una plaza de aquellas que fueron nacionalizadas en virtud, también, del aludido proceso adelantado por la norma en cuestión (Ley 43 de 1975).
Entre tanto, debe entenderse por personal territorial el vinculado por entidades de ese orden a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requ isito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975; esto es, que la plaza a ocupar haya sido creada de forma exclusiva por el ente local y los gastos que esta genere se cubran con cargo a su propio presupuesto.» Adviértase que esas reglas jurisprudenciales deben analizarse en cada caso particular en conjunto con todos elementos de juicio para concluir sin lugar a equívoco la naturaleza de la vinculación del respectivo docente.
Lo anterior, resulta necesario para destacar que en el asunto bajo análisis la docente fue nombrada por entidad territorial, con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975 por medio de la cual se adelantó la nacionalización, sin que se evidencie que la plaza ocupada haya sido sometida a ese proceso de nacionalización. Ahora, si bien el anterior análisis contrasta con lo certificado por la entidad territorial en donde señaló que la vinculación era del orden nacionalizada, ello no impide que el período estudiado sea tenido en cuenta para la pensión gracia, pues se recuerda que las vinculaciones territoriales o nacionalizadas son válidas para el computo de esta prestación. Todo lo anterior permite concluir que el tiempo acá analizado corresponde a una vinculación de naturaleza territorial, por lo que el tiempo de servicio de 2 años y 15 días, transcurridos entre el 7 de mayo de 1980 y el 2 de julio de 1982, luego del descuento de los 40 días por licencia no remunerada, resulta valido para el cómputo de la pensión gracia. - Del 4 de febrero de 1991 al 2 de diciembre de 1994.
Del mencionado periodo, la Secretaría de Educación de Itagüí, en certificado de 8 de octubre de 2022, indicó lo siguiente: «Que la señora MARIA ALICIA MONTES OSORIO, identificada con cédula de ciudadanía N° 24.837.150 de Pacora - Caldas, laboró al servicio de la Administración Municipal de Itagü í y una vez revisada la Historia Laboral que reposa en la Secretaría de Servicios Administrativos, se pudo verificar que desempeñó los siguientes cargos, con sus respetivos tiempos de servicio: Profesora: Profesora de tiempo completo de educación primaria, adscrita a la Secretaria de Educación, Recreación y Deporte - Escuela Luis Carlos Galán; desde el 04 de febrero de 1991, hasta el 01 de diciembre de 1991, vinculada mediante contrato de Prestación de Servicios.
Profesora: Profesora de tiempo completo de educación primaria, adscrita a la Secretaria de Educación, Recreación y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Deporte - Escuela Luis Carios Galán; desde el 20 de enero de 1992, hasta el 30 de noviembre de 1992, vinculada mediante contrato de individual de trabajo N° 077 del 20 de enero de 1992.
Profesora: Profesora de tiempo completo de educación primaria, adscrita a la Secretaria de Educación, Recreación y Deporte - Escuela Luis Carlos Galán; desde el 19 de enero de 1993, hasta el 30 de noviembre de 1993, vinculada mediante contrato de individual de trabajo N° 084 del 09 de febrero de 1993. Profesora: Profesora de tiempo completo de educación primaria, adscrita a la Secretaria de Educación, Recreación y Deporte - Escuela Luis Carlos Galán; desde el 17 de enero de 1994, hasta el 02 de diciembre de 1994, vinculada mediante contrato de individual de trabajo N° 152 del 14 de febrero de 1994.» En atención a la certificación antes transcrita, se observa que la señora María Alicia Montes Osorio suscribió diferentes contratos u órdenes de prestación de servicio directamente con el municipio de Itagüí; al respecto, se resalta el contrato 077 de 1992 en donde se observa: «CONTRATO NRO 077 CONTRATISTA: MONTES OSORIO MARIA ALICIA OBJETO: PRESTACION DE SERVICIOS EDUCATIVOS Entre los suscritos: LUIS FERNANDO MUÑOZ CORREA […], alcalde del Municipio de Itagüí, quien en nombre y representación del Municipio de conformidad con lo dispuesto en el decreto ley 1333 de 1986 y debidamente autorizado por el acuerdo 097 del 6 de diciembre de 1991, de una parte, quien en adelante se denominará EL MUNICIPIO y MONTES OSORIO MARIA ALICIA […], quien para todos los efectos legales se denominará EL CONTRATISTA […].
PRIMERA: Objeto del contrato: El Municipio contrata los servicios docentes del contratista como profesor(a) de educación primaria en la escuela LUIS CARLOS GALAN adscrita a la Secretaría de Educación, Cultura y Recreación del Municipio de Itagüí. SEGUNDA: El término de duración del presente contrato será de (1) año calendario escolar (10 meses, 10 días), el cual iniciará a partir del 20 de enero hasta el 30 de noviembre de 1992. […]» Así mismo, se pon de relieve la liquidación de prestaciones sociales Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 del contrato de prestación de servicios suscrito en el año de 1994, en donde se indicó lo siguiente: De lo previamente descrito, es claro que la docente María Alicia Montes Osorio mantuvo una relación contractual directamente con la Alcaldía de Itagüí (Antioquia) para desempeñarse como maestra en una institución del ente territorial, bajo la subordinación de las directivas de los planteles correspondientes y pagada del presupuesto propio del municipio.
Vale la pena aclarar que, si bien el servicio docente no fue por intermedio de un nombramiento sino a través de órdenes de prestación de servicio, ello no impide que ese tiempo de ejercicio en la enseñanza municipal no sea tenido en cuenta para el cómputo de la pensión gracia, en la medida en que para acceder a la mencionada prestación no importa la fuente de la vinculación, sino la naturaleza jurídica del vínculo, es decir, nacionalizada o territorial.
Sobre la suscripción de órdenes o contratos de prestación de servicio docente, la Corte Constitucional en sentencia C – 555 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 1994, al estudiar la legalidad de los artículos 6 de la Ley 60 y 105 de la Ley 115 de 1994, señaló: «[…] El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los " docentes temporales ", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades (CP art. 123).
A lo anterior se agrega que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo que consulta la eficiencia y la estabilidad propias de la función pública (CP art. 125). Por lo visto, los requerimientos institucionales inmanentes a la función pública, no confieren una dilatada libertad al legislador para otorgar a una misma función pública permanente, un tratamiento que se traduzca en condiciones abiertamente dispares en lo que atañe al ingreso y régimen que la gobierna.
Pero, si ello fuera así, la discrecionalidad no podría ejercitarse con menoscabo de la Constitución. El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional.
Por estas razones, no puede fundarse en la mera discrecionalidad la diferenciación de supuestos que, descontada ésta, comparten una misma naturaleza y características. 17. La libre voluntad de los educadores-contratistas, puede alegarse como fundamento de una diferencia predicable de los supuestos enfrentados. Empero, la libertad de acceso al servicio público educativo es común a las dos categorías.
Un elemento significativo del tratamiento al cual se sujetan los docentes-temporales, por su propia voluntad, es la ausencia de prestaciones sociales y estabilidad laboral. Es sa bido, sin embargo, que en punto al trabajo los mencionados derechos y garantías son irrenunciables (CP art. 53). De otro lado, el carácter público y permanente del servicio educativo estatal, dentro del cual se insertan los docentes- temporales, no se concilia con su regulación puramente contractual en la que participan los contratistas involucrados en el proceso y las autoridades administrativas, con lo cual se desconoce que las funciones y la responsabilidad de los servidores públicos, se determina en la Constitución, la ley y el reglamento (CP art. 123).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Lo expuesto permite concluir que no es de recibo el criterio diferenciador que intenta encontrar en la voluntad de los docentes-temporales, la causa o motivo razonable de su particular régimen jurídico. 18.
Finalmente, puede aducirse que la transitoriedad de la modalidad contractual, la que debe ser eliminada en un plazo de seis años, sirve de fundamento a la disparidad de regímenes jurídicos. En contra de esta tesis, cabe observar, en primer término, que la previsión de un régimen transitorio de seis años, significa, entre otras cosas, que dentro de ese marco temporal, se le otorga permanencia a la contratación administrativa de docentes.
La vocación misma que adquieren los docentes temporales a ser incorporados progresivamente a la planta de personal, les infunde un sentido de permanencia que difícilmente les puede ser negada, pues, de ella depende que la ley cumpla con su designio que no es otro que el de integrarlos en la mencionada planta de personal dentro del indicado lapso, todo lo cual, de paso, demuestra fehacientemente tanto la permanencia de los encargos asignados a aquéllos como la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores.
Para el legislador no existe duda sobre el carácter permanente de los docentes-contratistas: "A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial" (Ley 115 de 1994, art. 105).
En fin, pese a que la transitoriedad se estime como una forma legítima para reducir la desigualdad, dentro de la misión promocional que a este respecto le corresponde realizar al Estado según lo indicado en el inciso segundo (2°) del artículo 13 de la C.P., la inexequibilidad se impone, pues este precepto se refiere a las desigualdades materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece, genera y suscita, las cuales se prohíben en la Carta al prescribir: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley".
(C.P. Art. 13). A la luz de las consideraciones anteriores, La Corte esti ma que el cargo de inconstitucionalidad sustentado en la violación del principio de igualdad está llamado a prosperar y así lo declarará. En todo caso, queda entendido que las designaciones de personal de planta, sólo se podrán llevar a cabo con estricta sujeción a las normas constitucionales y legales.
En vista de la unidad de materia que existe entre las diferentes frases que integran el parágrafo demandado, la declaración de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 inexequibilidad se extenderá a la integridad de la disposición demandada.» Lo anterior quiere decir que los docentes vinculados por intermedio de contratos y órdenes de prestación de servicio de manera permanente se encontraban en condiciones de desigualdad, principalmente en lo que a prestaciones se refiere, respecto de quienes sí estaban adscritos a la planta de personal docente del ente territorial, razón por la cual, en los términos indicados por la Corte, se llegó a la conclusión de que toda labor docente realizada de manera continua y permanente resulta válida para efectos de tenerla en cuenta en asuntos prestacionales.
En tanto el Consejo de Estado en sentencia de 6 de mayo de 2010 14, como la Corte Constitucional en sentencia C – 954 de 2000, se han pronunciado en manera similar al precisar lo siguiente: «Tiempo de servicios cumplidos para efectos de la pensión gracia. Argumenta el actor en su alegato de conclusión que en los contratos de prestación de servicios con docentes se presenta la concurrencia de los elementos esenciales de una relación de trabajo, vale decir, actividad personal del trabajador, continuada subordinación respecto de la entidad empleadora y un salario como retribución del servicio.
El artículo 1º de la Ley 91 de 1989, arriba transcrito, dispone que se considera como personal nacional, nacionalizado o territorial a “los docentes vinculados por nombramiento” ya sea del Gobierno nacional o de la entidad territorial y el artículo 15 ibídem exige que la pensión gracia se otorga a los docentes “vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980”, siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos.
No obstante lo anterior, estima la Sala que como al momento en que el actor empezó a prestar sus servicios como docente no había entrado en vigencia la citada ley, entonces se debe acoger lo dispuesto en la Ley 114 de 1913 que no estableció la forma de vinculación para acceder a la pensión graciosa, sino que, consagró tal prestación a los maestros oficiales “que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años”.
Una posición similar adoptó la Corte 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado: 76001 23 31 000 2005 00578 01 (1883-2008). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Constitucional, en sentencia C-954 de 2000 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2º del literal A) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo de Prestaciones del Magisterio", señalando lo siguiente: “(…) si bien las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933 se habían encargado de ampliar el marco de aplicación de la pensión gracia, haciéndola extensiva a todos los maestros del sector oficial sin importar la fuente de su vinculación, el hecho de que el reconocimiento de esa prestación quedara supeditado a la exigencia de no recibir otra recompensa de la Nación encontraba un claro fundamento, primero, en el principio de libre configuración legislativa, el cual le permite al Congreso de la República fijar los objeti vos generales relacionados con el régimen prestacional de los servidores públicos y, segundo, en la razón o causa que inicialmente inspiró la consagración legal de la gracia: establecer un estímulo o retribución a favor de los maestros del nivel territorial cuyos salarios eran sustancialmente inferiores a los recibidos por los docentes nacionales.
Esta diferencia se originaba en el déficit presupuestal que permanentemente acompañaba a los Departamentos y Municipios ante los bajos ingresos fiscales que percibían, lo cual, por supuesto, les impedía remunerar en forma justa y adecuada la labor desarrollada por los maestros de las escuelas primarias que, por mandato expreso de la Ley 39 de 1903, debían ser nombrados y pagados por las mencionadas entidades territoriales (Subrayado fuera de texto).
De acuerdo con lo anterior y con el acervo probatorio allegado al expediente, se encuentra que el actor está vinculado a la docencia oficial desde el 18 de noviembre de 1979, según la certificación del Instituto Técnico Industrial “Antonio José Camacho”, vale decir, cumple con el requisito legal del tiempo de servicios (20 años) para tener derecho a la pensión gracia de jubilación. Así lo ha dispuesto la Sala al sostener que “si se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación”.» En línea de lo anterior, esta Sala considera que los tiempos de labor docente que prestó María Alicia Montes Osorio a través de órdenes de prestación de servicios se ejecutaron de manera continua y permanente, cumpliendo con el objeto de los mismos, esto e s, el ejercicio docente, tanto así que fue contratada de manera seguida durante cuatro años consecutivos y luego nombrada de forma permanente, circunstancia que se analizará más adelante.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Aunado a ello, vale la pena aclarar que las interrupciones entre l as órdenes de prestación de servicios coinciden con la vacancia estudiantil, por lo que se debe entender que el tiempo de servicio docente por este período corresponde a sólo uno, esto es, iniciando el 4 de febrero de 1991 y finalizando el 2 de diciembre de 1994, el cual resulta válido para ser tenido en cuenta para sumar el tiempo exigido legalmente para acceder a la pensión gracia, toda vez que fue vinculada de manera directa por el alcalde municipal de Itagüí y la remuneración económica por los servicios prestados, es decir, sus salarios, se pagaron a cargo del presupuesto municipal, así como fue certificado previamente, todo ello, lleva a indicar que fungió como docente del orden municipal (territorial) por 3 años, 9 meses y 28 días. - De 6 de febrero de 1995 a 31 de diciembre de 2015.
Por intermedio del Decreto 477 de 23 de diciembre de 1994, el alcalde municipal de Itagüí nombró como docente a la señora María Alicia Montes Osorio, del mencionado acto se observa: «DECRETO Nº 477 Itagüí, Diciembre 23 de 1.994 POR MEDIO DEL CUAL SE NOMBRAN UNOS DOCENTES NACIONALIZADOS. EL ALCALDE MUNICIPAL DE ITAGUI, en uso de sus facultades legales y en especial de las conferidas por la Ley 29 de 1.989 y el Decreto 1706 de 1.989 y el parágrafo 1º del artículo 6º de la Ley 60 de 1.993, y CONSIDERANDO: A - Que mediante acuerdo N° 051 del 11 de Noviembre de 1.994 de la Junta Administradora del Fondo Educativo Nacional F.E.R.; se crearon algunos cargos docentes con excedentes del Situado Fiscal, con el fin de reconvertir los contratos, existentes a 30 de Junio de 1.993.
B- Que mediante Decreto 'N° 476 del 23 de Diciembre de 1.994, se ubicaron tales cargos docentes para municipios y establecimientos educativos. C - Que dichas plazas docentes deben ser provistas con los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 educadores que venían ejerciendo sus funciones como docentes por contrato realizado por las respectivas entidades municipales y que cumplen los requisitos del Estatuto Docente.
DECRETA: ARTICULO 1º: Nómbrase en la planta de cargos de la Secretaría de Educación y Cultura Municipal, los siguientes docentes: […] MONTES OSORIO MARIA ALICIA, con cédula N1 24’837.150, especialidad Educación Primaria y grado 3º en el Escalafón, para desempeñarse como P.T.C. en la Escuela Luis Carlos Galán Sarmiento. […]» El decreto trascrito fue modificado por el Decreto 101 de 1995, por medio del cual el alcalde de Itagüí reubicó a la docente Montes Osorio en la Escuela U.I El Rosario que funciona en el mismo municipio.
Al respecto, se observa que en los considerandos del mencionado acto administrativo se indica lo siguiente: «Que al tenor del acuerdo Nº 051 del 11 de No viembre de 1.994, del Fondo Educativo Regional (FER), se le asignaron al Municipio de Itagüí setenta (70) plazas docentes, creadas con excedentes del situado fiscal.» Sobre el nombramiento, el 3 de febrero de 1995 la demandante tomó posesión ante el alcalde municipal, con efectos fiscales a partir del 6 de febrero siguiente.
En certificación expedida el 5 de mayo de 2015 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Antioquia, se señaló que el tipo de vinculación de la docente María Alicia Montes Osorio era nacional y contaba con las siguientes novedades: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 La vinculación de la señora María Alicia Montes Osorio permaneció vigente hasta el 31 de diciembre de 2015, de acuerdo con el Decreto 201500004181 de 4 de diciembre de 2015, por medio del cual la Gobernación de Antioquia le aceptó la renuncia. El 5 de junio de 2023, la Secretaría de Educación de Antioquia expidió certificación electrónica de tiempos laborados, en donde se precisó los factores salariales devengados por la hoy demandante desde su vinculación en el año 1995 hasta la fecha de su retiro en 2015.
Así mismo, se indicó lo siguiente: De lo descrito previamente, se observa que la alcaldía de Itagüí con el Decreto 477 de 23 de diciembre de 1994 nombró a María Alicia Montes Osorio como docente en colegios oficiales del municipio; del mencionado acto administrativo se desprende que fue proferido por autoridad territorial, quien actuó en uso de sus atribuciones legales y en concordancia de la Ley 29 de 1989, el Decreto 1706 de 1989 y del artículo 6 de la Ley 60 de 1993.
Sobre el particular, se precisa que el nombramiento en uso de las facultades otorgadas en la Ley 29 de 1989, no significa per se que la vinculación sea nacional o nacionalizado, puesto que en virtud Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 de esa disposición normativa se asignaron a los alcaldes municipales las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general, administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacional o nacionalizados; a su vez el Decreto 1706 de 1989 reglamentó los artículos 7, 10 y 18 de la Ley 29 de 1989.
Ahora bien, el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993 lo siguiente: «Artículo 6º. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. […] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se inc orporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformida d con las disposiciones de la presente ley. […]» En cuanto a la mención del Fondo Educativo Regional, es necesario aclarar que ello no supone automáticamente que se trate de una vinculación del orden nacional, pues se recuerda que, en ya precitada sentencia de unificación de 21 de junio de 2018, «no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal 1 3; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación.» 15.
Lo anterior, dado que se dejó claro que la financiación de los gastos que generaban los FER no sólo dependía de los recursos que la Nación le giraba a las entidades territoriales (situado fiscal), sino que también correspondía al ente local destinar parte de su presupuesto para atender el sostenimiento de dichos fondos. Adicionalmente, se aclaró que los entes locales se convertían en dueños de forma exclusiva de los dineros provenientes del situado fiscal, dado que ingresaban a su presupuesto en calidad de rentas exógenas y endógenas, por lo que no variaba el tipo de vinculación por destinar esos recursos para pagar salarios originados por el servicio que prestaban los educadores territoriales.
En razón de ello, para esta Sala se presenta un error de la administración al certificar que la vinculación laboral de la señora María Alicia Montes Osorio es de carácter nacional, pues como se demostró previamente las características analizadas indican que la naturaleza del nombramiento corresponde al orden nacionalizado. Aunado a ello, se debe tener en cuenta que el acto administrativo de nombramiento fue proferido con posterioridad a la Ley 43 de 1975 por medio de la cual se nacionalizó la educación en Colombia, y que fue expedido por autoridad territorial sin que se evid encie una orden o designación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional para efectuar dicho procedimiento.
Finalmente, todo lo descrito resulta coherente a la luz del artículo 1 de la Ley 91 de 1989 que expresamente señala como personal nacionalizado a «los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 25000 -23-42-000-2013- 04683-01 (3805-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.», contrario al personal nacional, quienes son «los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional».
Todo lo descrito previamente, permite concluir que, para el período que aquí se analiza, la docente Montes Osorio ostentó una vinculación de naturaleza nacionalizada, por lo que el tiempo de servicio de 20 años, 10 meses y 25 días, transcurrido entre el 6 de febrero de 1995 y el 31 de diciembre de 2015, resulta valido para el cómputo de la pensión gracia. 2.6.
Conclusión. La señora María Alicia Montes Osorio cumplió con todos los requisitos exigidos en la Ley 114 de 1913 y normas concordantes para el reconocimiento y pago de la pensión gracia, pues cumplió los 50 años de edad el 5 de marzo de 2010, cuenta con buena conducta en la práctica de la educación y prestó servicio como docente territorial entre el 7 de mayo y el 2 de julio de 1980, esto es, 2 años y 15 días; luego del 4 de febrero de 1991 al 2 de diciembre de 1994, es decir, por 3 años, 9 meses y 28 días; finalmente, como docente nacionalizada desde el 6 de febrero de 1995 y el 31 de diciembre de 2015, es decir, por 20 años, 10 meses y 25 días; lo descrito, permite concluir que prestó servicio por 26 años, 7 meses y 2 días, adquiriendo el estatus pensional el 5 de marzo de 2010.
En consecuencia, se revocará la sentencia de 28 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda de la referencia. En su lugar, se declarará la nulidad de las Resoluciones RDP 048572 de 20 de noviembre de 2015 y RDP 004963 de 8 de febrero de 2016, por medio de las cuales la Unidad Administrativa Especial Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia a la aquí demandante.
Teniendo en cuenta que procede el reconocimiento de la prestación reclamada, es necesario determinar si se configura la prescripción, para lo cual se tiene presente que la señora María Alicia Montes Osorio adquirió el estatus pensional el 5 de marzo de 2010, y presentó reclamación ante la UGPP el 31 de julio de 2015 con el fin de obtener el reconocimiento del derecho pensional objeto de análisis, y radicó la demanda el 11 de abril de 2016, por lo que operó el fenómeno de la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 31 de julio de 2012.
Es de anotar que dicho fenómeno opera en materia pensional sobre las mesadas que hubiese lugar a reconocer y no sobre el derecho en sí mismo, por lo que, siendo la parte interesada aún titular de la prerrogativa jurídica reclamada, se ordenará el pago de las mesadas con posterioridad al 31 de julio de 2012. A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a reconocer y pagar la pensión gracia a favor de María Alicia Montes Osorio, a partir del 5 de marzo de 2010, liquidada con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año previo a la adquisición del estatus pensional, comprendido entre el 5 de marzo de 2009 y el 5 de marzo de 2010, según certificación que deberá expedir la entidad territorial, en este caso, el departamento de Antioquia, pero con efectos fiscales a partir del 31 de julio de 2012 por prescripción trienal.
La suma de dinero que resulte de la condena anterior será ajustada a valor presente, en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesada pensional, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.
La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.7. Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la entidad, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, sustentó las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas, máxime cuando lo aquí resuelto tiene que ver directamente con lo dispuesto en las reglas jurisprudenciales trazadas en las sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 28 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda de la referencia. En su lugar, se ordena:
SEGUNDO. DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones RDP 048572 de 20 de noviembre de 2015 y RDP 004963 de 8 de febrero de 2016, por medio de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia a la señora María Alicia Montes Osorio.
TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a reconocer y pagar a favor de María Alicia Montes Osorio, identificada con la cédula de ciudadanía 24.837.150, una pensión gracia, a partir del 5 de marzo de 2010, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año previo a la adquisición del estatus pensional, comprendido entre el 5 de marzo de 2009 y el 5 de marzo de 2010, según certificación que deberá expedir el departamento de Antioquia, con efectos fiscales a partir del 31 de julio de 2012.
CUARTO. Declarar la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 31 de julio de 2012, de acuerdo con lo precisado en esta sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 23 33 000 2016 00919 01 Demandante:María Alicia Montes Osorio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 QUINTO. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP deberá cumplir lo dispuesto en este fallo conforme a lo señalado en el artículo 192 del CPACA.
SEXTO. Sin condena en costas en ambas instancias.
SÉPTIMO. Reconocer personería al abogado Omar Andrés Viteri Duarte como apoderado de la UGPP de acuerdo con el poder allegado vía correo electrónico y visible a en SAMAI.
OCTAVO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado