Radicado: 52001-23-31-000-2011-00658-02 (66418) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 52001-23-31-000-2011-00658-02 (66418) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías Demandados: Compañía Mundial de Seguros S.A. y otros Naturaleza: Controversias contractuales Tema: Se confirma la decisión de primera instancia que declaró el incumplimiento del contrato y condenó al contratista y a la aseguradora a pagar el monto de la cláusula penal.
La aseguradora no probó los incumplimientos de la entidad. Además, la existencia de situaciones que podrían configurar un desequilibrio económico del contrato no constituye una excepción al incumplimiento probado. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por Compañía Mundial de Seguros S.A. contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dispuso: «PRIMERO:
PRIMERO: DECLÁRASE no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada ASEGURADORA MUNDIAL DE SEGUROS S.A.
SEGUNDO: DECLÁRASE el incumplimiento del Contrato de Obra No. 1827 de fecha del cuatro de octubre (04) de dos mil cinco (2.005), por parte del CONTRATISTA, CONSORCIO INECONTE – PUCALPA G – 93, suscrito con el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, INVIAS, de conformidad con los motivos expuestos en esta providencia.
TERCERO: LIQUÍDESE JUDICIALMENTE el Contrato de Obra No. 1827 del 04 de octubre de 2005, celebrado entre el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, INVIAS, y el CONSORCIO INECONTE – PUCALPA – G93, conformada por las Sociedades INECONTE S.A., y PUCALPA CONSTRUCCIONES LTDA, así: Valor total del contrato $ 23.946.978.014.00 Valor total ejecutado $ 11.873.021.114.00 Valor total reintegrado $ 2.349.964.894.00 Valor total anticipos no amortizado $ 11.330.364.195.00 Valor saldo amortizar $ 8.980.399.301.00 (En cobro vía administrativa) Valor no ejecutado $ 12.073.956.900.00 Valor cláusula penal pecuniaria $ 1.207.395.956.90 Suma final a favor del INVIAS $ 1.207.395.956.90 Radicado: 52001-23-31-000-2011-00658-02 (66418) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 2 Esta suma deberá ser indexada, de acuerdo con la formula definida por la jurisprudencia del Consejo de Estado CUARTO: CONDÉNASE solidariamente a las sociedades INECONTE S.A., y PUCALPA CONSTRUCCIONES LTDA, integrantes del CONSORCIO INECONTE – PUCALPA G93, a pagar a favor del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS el monto de la cláusula penal pecuniaria, debidamente indexada, y valor que no tiene ninguna compensación de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.» Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA.
El Tribunal Administrativo de Nariño era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 16 de junio de 20211. En auto del 2 de mayo de 2023 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.
La Compañía Mundial de Seguros S.A. presentó oportunamente sus alegatos2. La entidad demandante presentó sus alegatos por fuera del término legal3. El Ministerio Público guardó silencio4. I.
ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 25 de noviembre de 2011 el Instituto Nacional de Vías – Invías (en adelante, el «Invías» o la «entidad demandante») presentó demanda de controversias contractuales contra Pucalpa Construcciones Ltda. y contra la Compañía Mundial de Seguros S.A. (en adelante, la «Aseguradora»).
Formuló, entre otras, las siguientes pretensiones: «(…) 2. Que como consecuencia de la declaración anterior se declare que la sociedad Pucalpa Construcciones Ltda. (…) integrante del Consorcio Ineconte – Pucalpa G-93 (…) incumplió el contrato de obra No. 1827 de 2005. 3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento de los derechos conculcados al Instituto Nacional de Vías “Invías” se ordene, condene y disponga el pago de la cláusula penal pecuniaria pactada dentro del contrato de obra No. 1827 de 2005 a la sociedad Pucalpa Construcciones Ltda. (…) integrante del Consorcio Ineconte – Pucalpa G-93 (…) 4.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento de los derechos conculcados al Instituto Nacional de Vías “Invías” se ordene, condene y disponga de las demás sumas de dinero indexadas más intereses a que hubiere lugar. 1SAMAI, índice 3. 2 SAMAI, índice 22. 3 SAMAI, índice 25. 4 SAMAI, índice 26.
Radicado: 52001-23-31-000-2011-00658-02 (66418) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 3 5. Que se ordene, condene y disponga pagarle al Instituto Nacional de Vías “Invías” todas las sumas de dinero que la sociedad Pucalpa Construcciones Ltda. (…) integrante del Consorcio Ineconte – Pucalpa – G-93 y la Compañía Mundial de Seguros S.A. (…) le hubiere retenido o compensado ilegalmente, junto con los intereses a que haya lugar, de acuerdo con la ley, así como las demás sumas de dinero que resultaren probadas en el proceso. 6.
Que las anteriores sumas de dinero sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses corrientes y moratorios causados, de conformidad con la ley y la liquidación del contrato que se hiciere en el proceso. 7. Que se liquide el contrato de obra No. 1827 de 2005, conforme lo antes solicitado, en consonancia con lo probado en el proceso»5. 2.- La entidad demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 4 de octubre de 2005 el Invías celebró el contrato de obra 1827 de 2005 con el Consorcio Ineconte – Pucalpa G-93 (en adelante, el «Consorcio» o el «Contratista») cuyo objeto era el «diseño, reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de la vía grupo 93, en el tramo 1 Barbacoas – Junín con una longitud de 25 kilómetros en el departamento de Nariño» (en adelante, el «Contrato»).
El plazo inicial del Contrato fue de 23 meses y su valor inicial de veintitrés mil novecientos cuarenta y seis millones novecientos setenta y ocho mil catorce pesos ($23.946.978.014). La Aseguradora expidió la póliza única de cumplimiento N-A0054437. 2.2.- El Contrato fue objeto de varias modificaciones, suspensiones y prórrogas por lo cual el plazo contractual se extendió hasta el 27 de abril de 2009.
En la ejecución del Contrato se evidenciaron varios incumplimientos del Contratista, a saber: (i) no atendió las instrucciones dadas por la interventoría respecto de la correcta ejecución del sellado de juntas en el pavimento; (ii) no amortizó la totalidad del anticipo entregado por la entidad; y (iii) no cumplió con el programa de inversión, ni ejecutó la totalidad de las obras del Contrato. 2.3.- Mediante Resolución 02431 del 20 de abril de 2009, el Invías declaró el incumplimiento parcial del Contrato e impuso una multa al Contratista.
Si bien dicha resolución fue revocada por la entidad por considerar que no era procedente imponer multas al Contratista una vez terminado el plazo de ejecución del Contrato, los antecedentes administrativos de dicho acto demuestran el incumplimiento del Contratista. 2.4.- El 14 de mayo de 2009 la entidad, la interventoría, el Contratista y el supervisor del Contrato suscribieron el acta de entrega y recibo definitivo de obra.
En dicha acta se consignó que: (i) existía un saldo de once mil trescientos treinta millones trescientos sesenta y cuatro mil ciento noventa y cinco pesos ($11.330.364.195) pendientes de amortizar correspondientes al anticipo y que (ii) el Contratista únicamente ejecutó obras por valor de once mil ochocientos setenta 5 Cuaderno principal, folios 8 y 9.
Radicado: 52001-23-31-000-2011-00658-02 (66418) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 4 y ocho millones ochocientos siete mil trescientos cuarenta y ocho pesos ($11.878.807.348) 2.5.- El 4 de agosto de 2009 el Contratista reintegró al Invías la suma de dos mil trescientos cuarenta y nueve millones novecientos sesenta y cuatro mil ochocientos noventa y cuatro pesos ($2.349.964.894) por concepto de anticipo no amortizado, y quedó pendiente por devolver la suma de ocho mil novecientos ochenta millones trescientos noventa y nueve mil trescientos un pesos ($8.980.399.301) del anticipo no amortizado. 2.6.- Por lo anterior, el Invías profirió la Resolución 07384 del 22 de diciembre de 2009, mediante la cual declaró la ocurrencia del siniestro bajo el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo y ordenó a la Aseguradora pagar a la entidad la suma de ocho mil novecientos ochenta millones trescientos noventa y nueve mil trescientos un pesos ($8.980.399.301), correspondiente al valor no amortizado ni devuelto. 2.7.- La imposición de la cláusula penal es procedente porque está probado el incumplimiento del Contrato por parte del Contratista.
Además, debe ordenarse el reintegro del anticipo no amortizado. Ambas sumas deben reconocerse en la liquidación judicial del Contrato a favor de la entidad demandante. B.- Trámite relevante de primera instancia 3.- A pesar de que el Consorcio estaba conformado por dos sociedades, el Invías demandó únicamente a la sociedad Pucalpa Construcciones Ltda. No obstante, en el auto admisorio de la demanda el tribunal dispuso notificar personalmente al Consorcio, de forma separada a la sociedad demandada6.
C.- Posición de la parte demandada 4.- El Consorcio y la sociedad Pucalpa Construcciones Ltda. comparecieron al proceso mediante curador ad litem7. En las contestaciones, los curadores manifestaron estarse a lo probado en el proceso y formularon la excepción innominada8. 5.- La Aseguradora contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló los siguientes argumentos de defensa: 5.1.- En la demanda se pretende la liquidación del contrato, pretensión que no fue formulada en la solicitud de conciliación extrajudicial.
Por lo tanto, respecto 6 En el presente caso, el Invías demandó únicamente a una de las sociedades integrantes del Consorcio y no era procedente que el tribunal vinculara de oficio al Consorcio como una parte procesal. Aunque el ponente no comparte la posición según la cual los consorcios y uniones temporales pueden ser sujetos procesales, se aplicará lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 7 Designados mediante autos del 15 de abril de 2013 (Cuaderno No. 4, folio 981) y 3 de marzo de 2014 (Cuaderno No. 4, folio 1156). 8 Cuaderno No. 4, folios 988 y 989 (Pucalpa Construcciones Ltda.) y 1173 a 1776 (Consorcio).
Radicado: 52001-23-31-000-2011-00658-02 (66418) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 5 de esta pretensión no se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad. Además, al no haberse formulado dicha pretensión en la solicitud de conciliación, no operó la suspensión del término de caducidad y la acción caducó en lo que a ella respecta. 5.2.- El Invías tuvo conocimiento del incumplimiento que alega en la demanda desde el 18 de septiembre de 2008; por lo tanto, a partir de esta fecha se debe contabilizar el término de caducidad de la acción contractual.
Por lo anterior, la demanda es inoportuna, pues se presentó pasados más de 3 años desde el momento en que la entidad conoció el incumplimiento. En todo caso, si en gracia de discusión se contabilizara el término de caducidad desde la fecha en que finalizó el plazo contractual, la acción también estaría caducada. 5.3.- El Invías vulnera el principio de non bis in idem al pretender que en este proceso se declare el incumplimiento del Contrato por las mismas razones que motivaron la expedición de la Resolución 02431 del 20 de abril de 2009 que declaró el incumplimiento e impuso una multa al Contratista.
Más aun, cuando dicho acto administrativo fue revocado por la entidad en sede de reposición. 5.4.- La devolución de sumas correspondientes a saldos no amortizados no está cubierta bajo el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo otorgado por la Aseguradora a favor de la entidad. 5.5.- Se configuró la excepción de contrato no cumplido, pues existieron incumplimientos del Invías que impidieron la normal ejecución del Contrato, tales como demoras en la aprobación de los estudios y diseños de la obra, lo cual generó un desequilibrio económico del Contrato.
Además, se presentaron situaciones de fuerza mayor o caso fortuito como problemas de orden público y fenómenos climáticos que exoneran al Contratista del incumplimiento alegado. D.- Sentencia recurrida 6.- En sentencia del 27 de mayo de 2020 el Tribunal Administrativo de Nariño accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda: declaró el incumplimiento del Contrato, dispuso condenar a la Aseguradora al pago de la cláusula penal y liquidó el Contrato.
En síntesis, consideró que: 6.1.- El término de caducidad debía contarse a partir del vencimiento del plazo para la liquidación bilateral y unilateral del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del CCA. En este caso, el término empezó a correr el 27 de abril de 2009, fecha de terminación del plazo contractual.
Así, los cuatro meses para la liquidación bilateral y los dos meses para la liquidación unilateral corrieron hasta el 27 de octubre de 2009. Por lo tanto, el término de caducidad vencía, inicialmente, el 27 de octubre de 2011. La solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 12 de octubre de 2010, es decir, faltando 1 año y 15 días para el vencimiento del término de caducidad.
El plazo de tres meses dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 venció el Radicado: 52001-23-31-000-2011-00658-02 (66418) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 6 12 de enero de 2011. El término restante de un año y 15 días corría hasta el 28 de enero de 2012, por lo cual la demanda se presentó de forma oportuna el 25 de noviembre de 2011. 6.2.- En relación con el indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, señaló que si bien en la solicitud de conciliación no se formuló como pretensión la liquidación del contrato, sí se solicitó el reconocimiento de las sumas por concepto de anticipo no amortizado y cláusula penal.
Así, en la medida en que las pretensiones de la solicitud de conciliación no deben ser idénticas a las de la demanda y la liquidación del Contrato está relacionada con el reconocimiento de las sumas referidas, no prospera esta excepción. 6.3.- El incumplimiento del Contrato estaba acreditado con las siguientes pruebas: a.- El acta de entrega y recibo definitivo de obras del 14 de mayo de 2009, suscrita por la entidad, el Contratista y el interventor.
En este documento se indicó que el Contratista: (i) únicamente realizó obras de reconstrucción y pavimentación en 8 km de vía y no en el tramo de 25 km acordado en el Contrato; (ii) en el tramo pavimentado no se cumplieron las condiciones técnicas para el sello de las juntas del pavimento y se presentaron quiebres y fisuras. b.- La Resolución 02431 del 20 de abril de 2009 mediante la cual se declaró el incumplimiento del Contratista y se impuso una multa y sus antecedentes administrativos.
Dicho acto fue revocado por la entidad al considerar que no podía imponerse una multa una vez vencido el plazo contractual, pero no se cuestionaron las razones sustanciales relacionadas con la existencia del incumplimiento. En consecuencia, los hechos que sustentaron la declaratoria de incumplimiento en esa oportunidad sí podían tenerse en cuenta. c.- Las modificaciones, prórrogas y suspensiones del Contrato.
Todas las modificaciones fueron solicitadas por el Contratista y las prórrogas tuvieron como objetivo lograr la terminación de la obra. Además, en las suspensiones se dispuso que el Contratista no reclamaría a la entidad por los mayores costos generados. d.- Los informes de la interventoría, en los cuales desde mayo de 2008 se advirtieron inconsistencias en la ejecución del Contrato que después derivaron en el incumplimiento. 6.4.- Por el contrario, la Aseguradora no probó: (i) que existieran situaciones de fuerza mayor o caso fortuito que impidieran al Contratista cumplir con su obligación;
(ii) que existiera un incumplimiento de la entidad demandante que diera lugar a la configuración de la excepción de contrato no cumplido. Además, en la medida en que el Contratista no dejó salvedades en las modificaciones Radicado: 52001-23-31-000-2011-00658-02 (66418) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 7 contractuales, no era procedente ninguna reclamación por desequilibrio económico del Contrato. 6.5.- Acreditado el incumplimiento, la imposición de la cláusula penal, pactada en el contrato por «una suma equivalente al diez por ciento (10%), del valor total del contrato para el incumplimiento y de forma proporcional al avance de la obra» era procedente. a.- Teniendo en cuenta las cifras presentadas en el acta de entrega y recibo definitivo de obra, el valor de las obras no ejecutadas ascendía a la suma de doce mil setenta y tres millones novecientos cincuenta y seis mil novecientos pesos ($12.073.956.900). b.- Por lo tanto, el monto de la cláusula penal a imponer corresponde al 10% de este valor, a saber, mil doscientos siete millones trescientos noventa y cinco mil seiscientos noventa pesos ($1.207.395.690).
Además, en la medida en que la Aseguradora otorgó una póliza de cumplimiento a favor de la entidad demandante, sí era procedente condenarla al pago de esta suma. 6.6.- Respecto de la reclamación relacionada con la devolución del saldo del anticipo no amortizado, señaló que mediante Resolución 07384 del 22 diciembre de 2009, confirmada por la Resolución 03511 del 5 de agosto de 2010, el Invías declaró la ocurrencia del siniestro bajo el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo y ordenó a la Aseguradora pagar la suma correspondiente al saldo no amortizado.
Por lo anterior, es obligación del Invías cobrar dicha suma por vía administrativa y no es procedente incluirla en la liquidación del contrato. Así, liquidó el Contrato con un saldo a favor del Invías correspondiente al monto de la cláusula penal impuesta. E.- Recurso de apelación 7.- La Aseguradora apela y formula los siguientes reparos: 7.1.- Insiste en la caducidad de las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, señala que de conformidad con el artículo 136, numeral 10 del CCA, el término de caducidad de la acción de controversias contractuales debe contarse a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la demanda. En este caso, la entidad conocía los incumplimientos alegados desde la fecha en que expiró el plazo contractual, es decir, desde el 27 de abril de 2009.
Así, el término de caducidad de dos años venció el 27 de abril de 2011, por lo cual la demanda presentada el 25 de noviembre de 2011 se radicó extemporáneamente. 7.2.- Insiste en que no se agotó la conciliación como requisito de procedibilidad en relación con la pretensión de liquidación del Contrato. Radicado: 52001-23-31-000-2011-00658-02 (66418) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 8 7.3.- El tribunal omitió valorar el dictamen pericial aportado con la contestación de la demanda, en el cual se indicó que: (i) existió una indebida definición del objeto contractual en los pliegos;
(ii) el alcance de las obras fue modificado por la entidad; (iii) existieron situaciones que incrementaron los costos que el contratista tuvo que asumir, tales como paros de transportadores, indisponibilidad de materiales, entre otros. Todas estas situaciones constituyen incumplimientos de la entidad que impidieron que el Contratista pudiera cumplir a cabalidad el objeto del Contrato. 7.4.- El tribunal no tuvo en cuenta que las situaciones descritas anteriormente generaron, además, un desequilibrio económico para el Contratista que impidió que pudiera culminar satisfactoriamente la ejecución del Contrato. 7.5.- El tribunal no podía pronunciarse respecto de la pretensión relacionada con la devolución del anticipo no amortizado, pues la resolución que declaró el siniestro del amparo de buen manejo del anticipo fue demandada por la aseguradora en otro proceso.
II. CONSIDERACIONES F.- Asuntos procesales, decisión a adoptar y plan de exposición 8.- De conformidad con lo dispuesto en el inciso d) del numeral 10 del artículo 136 del CCA9, en los contratos que requieran liquidación, el término de caducidad de dos años de la acción de controversias contractuales comenzará a contar a partir de «los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes» para liquidarlo bilateralmente.
En este caso, el contrato por su naturaleza (tracto sucesivo) era liquidable, razón por la cual, al contrario de lo alegado por el apelante, la caducidad se computaba desde el plazo máximo para liquidarlo unilateralmente y no desde «la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento». 8.1.- En el contrato no se fijó un plazo para efectuar la liquidación bilateral, por lo cual eran aplicables los 4 meses previstos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, vencidos los cuales, se computaban dos meses para la liquidación unilateral.
Teniendo en cuenta que el contrato término el 27 de abril de 2009, el término para la liquidación bilateral corrió entre el 28 de abril y el 28 de agosto de 2009. El término de dos meses para la liquidación unilateral corrió entre el 29 de agosto y el 29 de octubre de 2009. Así las cosas, el término de caducidad de dos años corría inicialmente hasta el 30 de octubre de 2011. 8.2.- El 12 de octubre de 2010, faltando un año y diecinueve días para el vencimiento del término de caducidad, el Invías presentó solicitud de conciliación extrajudicial.
Vencidos los 3 meses previstos en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 no se había efectuado la audiencia de conciliación, razón por la cual el plazo de caducidad se reanudó el 13 de enero de 2011 y corría hasta el 31 de enero 9 Aplicable por la fecha de presentación de la demanda, 25 de noviembre de 2011. Radicado: 52001-23-31-000-2011-00658-02 (66418) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 9 de 2012.
Por consiguiente, la demanda presentada el 25 de noviembre de 2011 se radicó oportunamente. 9.- Respecto del reparo relacionado con el indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, la Sala reitera que las pretensiones formuladas en la demanda no tienen que coincidir o ser idénticas a las pretensiones elevadas en la conciliación. Basta que exista correspondencia entre la causa, el objeto o los hechos de la conciliación y de la demanda.
Tanto en la conciliación como en la demanda se discutió el incumplimiento del Contrato y la imposición de la cláusula penal en contra del Contratista, lo cual basta para tener agotado el requisito de procedibilidad. 10.- Por otro lado, en relación con el reparo sobre la imposibilidad del tribunal para pronunciarse respecto de la devolución del anticipo no amortizado, basta mencionar que el tribunal, en realidad, no hizo ningún pronunciamiento al respecto que pudiera ser objeto de apelación por parte de la Aseguradora.
Lo anterior, en la medida en que no existió una decisión que le fuera desfavorable, pues la sentencia negó las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de sumas por este concepto a la entidad demandante. Por lo demás, como advirtió el apelante, los actos administrativos que declararon el siniestro bajo el amparo de buen manejo del anticipo se demandaron en otro proceso judicial.. 11.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró el incumplimiento del Contrato y condenó a la Aseguradora a pagar la suma correspondiente a la cláusula penal.
En la primera parte se indicará que el incumplimiento del Contrato está acreditado, por lo cual sí era procedente la imposición de la cláusula penal pecuniaria pactada. En la segunda parte se señalará que, acreditado el incumplimiento, le correspondía a la Aseguradora acreditar incumplimientos de la entidad o la existencia de una fuerza mayor o caso fortuito para eximirse de responsabilidad; situaciones que no se probaron.
Además, se indicará que la existencia de situaciones de desequilibrio económico del contrato no puede alegarse como una excepción al incumplimiento contractual. G.- El incumplimiento del Contratista 12.- El 14 de mayo de 2009 el Contratista, el Invías y el interventor suscribieron el acta de entrega y recibo definitivo de obra, en la cual se hicieron las siguientes consideraciones10: 12.1.- El alcance de las obras de reconstrucción y pavimentación de vía era de: «25 kilómetros en los sectores PR 18 a PR 41 y del PR 53 al 55, vía Barbacoas – Junín» 10 Cuaderno No. 1, folios 71 a 76.
Radicado: 52001-23-31-000-2011-00658-02 (66418) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 10 12.2.- La obra física ejecutada y recibida correspondió a: «8543,2 m entre el K18 y el K27+020». Además, dentro de este tramo se indicó que: «el pavimento no tiene continuidad en los sectores: 1. K20+028, 10-K20-110 en la margen derecha y K20+024, 75-K20+110 margen izquierda (…) y 2.
(…) K25+102.7 y el K25+500 margen derecha y entre K25+110 – K25+500 por la margen izquierda». 12.3.- En el balance financiero del Contrato se señaló que el valor total de la obra recibida correspondía a once mil ochocientos setenta y tres millones veintiún mil ciento catorce pesos ($11.873.021.114), de un valor total de veintitrés mil novecientos cuarenta y seis millones novecientos setenta y ocho mil catorce pesos ($23.946.978.014). 12.4.- Se concluye que: «Por lo anterior se presenta incumplimiento por parte del contratista: 1.
Al no ejecutar las metas físicas del contrato. 2. Al no ejecutar en una longitud de 1713.2m el sello de las juntas del pavimento dentro del plazo del contrato y construir 480m de sello de juntas en asfalto». 13.- El incumplimiento evidenciado en el acta de recibo definitivo de obra y aceptado por el Contratista al suscribir dicha acta, tiene sustento además en los diferentes informes de la interventoría que informaron sobre la existencia de incumplimientos más de un año antes de la fecha de terminación del plazo contractual: 13.1.- Desde el 13 de julio de 2007 la Interventoría advirtió la existencia de atrasos en la ejecución de las metas físicas de la obra.
En comunicación de esta fecha11, señaló que: «El Contratista ha incumplido con la ejecución de las cantidades de obras previstas en el programa de obra durante los meses de febrero, marzo, abril mayo y junio de 2007 por un monto de $5.183.772.530 (…) esta Interventoría considera que no existe justificación para que el Contratista no haya alcanzado la meta presupuestal, a sabiendas de que el monto ejecutado es muy bajo comparado con los programados para los próximos periodos». 13.2.- En comunicación del 9 de septiembre de 2008 se reiteran los incumplimientos respecto del avance físico de la obra y el plan de inversiones.
La interventoría señala en esta oportunidad que: «A 27 de agosto de 2008 se registra un atraso en la ejecución de obra por $6.521.116.665 con respecto al flujo de inversiones vigente, a pesar de haberse concedido tres prórrogas al contratista, con plazos superiore a los tiempos establecidos como no imputables al contratista, con el fin de lograr la inversión de los recursos del proyecto y beneficiar a la comunidad (…) El valor total ejecutado a 5 de septiembre de 2008 es de $9.602.308.729, el valor programado acumulado a 5 de septiembre de 2008 es de $22.535.497.550.» 14.- De la valoración de los documentos referidos es evidente que existió un incumplimiento por parte del Contratista toda vez que, a la fecha de su 11 Cuaderno No. 1, folios 120 a 126.
Radicado: 52001-23-31-000-2011-00658-02 (66418) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 11 terminación, había ejecutado únicamente el 49.6% del Contrato. Lo anterior, en la medida en que la cantidad de obra recibida correspondió a once mil ochocientos setenta y tres millones veintiún mil ciento catorce pesos ($11.873.021.114) sobre el valor total del Contrato de veintitrés mil novecientos cuarenta y seis millones novecientos setenta y ocho mil catorce pesos ($23.946.978.014).
En este sentido, era procedente la imposición de la cláusula penal al Contratista de forma proporcional al cumplimiento, como hizo el tribunal en la decisión de primera instancia. H.- La falta de prueba del incumplimiento de la entidad y la imposibilidad de alegar la existencia de un desequilibrio económico del contrato como excepción al incumplimiento probado 15.- Acreditado el incumplimiento contractual, para eximirse de responsabilidad la parte incumplida debe probar: (i) un incumplimiento correlativo de la otra parte; o (ii) la existencia de una fuerza mayor o caso fortuito.
En su recurso, la Aseguradora argumenta que el tribunal omitió valorar el dictamen pericial aportado con la contestación de la demanda, el cual probaba: (i) el incumplimiento de la entidad demandante; y (ii) la existencia de situaciones no imputables al Contratista que generaron un desequilibrio económico del Contrato. El referido dictamen indicó textualmente: «III.
Análisis de varias causas ajenas al contratista que le ocasionaron un desequilibrio económico del contrato Mala definición del objeto del contrato El objeto del contrato se debe ejecutar en el tramo Barbacoas – Junín, lo cual estaba en concordancia con el adendo N° 4 efectuado por el Invías al pliego de condiciones antes de la presentación de la licitación, en el cual se definió que el PR inicial (K0+000) sería en Barbacoas, definiéndose que los 25 kms a ejecutar tendrían como punto inicial Barbacoas (K54 del abscisado del tramo) y el punto final de los 25 kms a intervenir serían en el K29 del abscisado del tramo A pesar de los parámetros anteriores y una vez que el contrato estuvo firmado, el Invías definió mediante el acta de reunión N°1 del 19 de enero de 2006, el inicio de los trabajos sin considerar los alcances establecidos en el pliego de condiciones y sus adendas 1 y 1, ordenando iniciar la pavimentación en el K18, sin considerar que en el tramo del K0 al K18 (iniciando en Junín) se presentaban 8,7 kms sin pavimentar y que hacían parte de otro contrato (…) Al variar el área a intervenir, se creó confusión respecto al objeto del Contrato, se crea una situación de indefinición que genera cambios importantes en la logística de ejecución de las obras y por ende afecta la ecuación económica del Contrato, pues conllevo esta situación a una revisión del programa de trabajo, del plazo del Contrato y del programa de obra (…) Adicionalmente durante la ejecución de las obras, se presentaron circunstancias externas no imputables al Contratista que ocasionaron atrasos en el cumplimiento del programa de trabajo e inversiones, desfasando el tiempo de ejecución y llevando al Contratista a requerir mayores inversiones en recursos físicos y económicos que no se veían reflejados en el avance de las obras, aumentado el desequilibrio económico del Contrato y afectando seriamente al Contratista.
(…) El Contratista resume lo anterior en los siguientes puntos: Radicado: 52001-23-31-000-2011-00658-02 (66418) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 12 1. Demora en la aprobación de los estudios y diseños. En el plazo contractual inicial estaba pactado un tiempo de dos meses para efectuar los estudios y diseños correspondientes para adelantar las obras objeto del contrato; sin embargo, el plazo que se tomó para dicha labora fue de seis meses (ver aprobación de la interventoría de junio 21 de 2006), situación que generó una mayor permanencia variando los recursos necesarios para ello (…) 2.
Mayor permanencia por problemas de orden público. Se registraron varias situaciones por incursión y amenazas de grupos armados, con paros e inseguridad del personal del Contratista, las cuales fueron debidamente informadas a la Interventoría (…) 3. Disponibilidad del equipo mínimo ofrecido para el desarrollo de la obra por mayor permanencia y lucro cesante.
Dentro de las condiciones de la licitación y posteriormente del Contrato, el Contratista se obligaba a tener un mínimo de equipos disponibles para la ejecución de las obras, que, debido a las causas presentadas, ajenas a su manejo y responsabilidad, generaron mayores costos por disponibilidad de los equipos mínimos que se habían comprometido dentro de los términos de la licitación y posterior contrato (…) 4.
Paro Camionero. Por instancias de amenazas de los grupos armados, se gestó un paro camionero que incidió negativamente en el abastecimiento de insumos básicos vitales para el desarrollo de las obras, tales como cemento, acero, maquinaria y combustible entre otros (…) 5. Transportes de materiales básicos fundamentales y en actividades de explotación. Dado que la última orden del Invías respecto al sitio de inicio de las obras correspondió al K18 como punto de partida, sin considerar los alcances definidos en el pliego de condiciones y sus adendas (…): (a) los transportes de materiales de cantera, esenciales para la ejecución de las obras, aumentaron su ciclo de tiempo debido a la dificultad de circulación de la única vía de acceso (…) b) Estado de las vías de acceso al área del contrato a ejecutar (…) c) Al aumentar el grado de dificultad y el tiempo en los transportes de los materiales esenciales para las obras, tanto como los explotados por el Contratista, como el de los insumos externos, se aumentó el precio de dichos transportes (…) 6.
Variación de precios de insumos de alta incidencia en el Contrato. Debido a las dificultades en transportes para acarrear el cemento, al paro de camioneros y a los continuos hostigamientos de los grupos armados, todas causas ajenas y no imputables al contratista, el precio del cemento se incrementó más del doble (…)12». 16.- De las situaciones descritas en el dictamen, solo la indebida determinación del objeto del Contrato y la demora en la aprobación de los estudios diseños podrían llegar a considerarse como incumplimientos del Invías que podrían eximir de responsabilidad al Contratista.
El resto de los eventos corresponde a situaciones que podrían configurar un desequilibrio económico del Contrato. 17.- Al respecto, la Sala considera que pretender que la existencia de estas situaciones pueda servir como excepción o eximente de responsabilidad frente al incumplimiento probado, implicaría desconocer la diferencia esencial que existe entre las instituciones del desequilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual.
Si el Contratista consideraba que existieron 12 Cuaderno principal, folios 1233 a 1242. Radicado: 52001-23-31-000-2011-00658-02 (66418) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 13 situaciones que desbalancearon la ecuación contractual en su contra, debió presentar sus reclamaciones mediante una demanda de reconvención o en un proceso diferente.
Y aun en este caso, de haberse probado dichas situaciones, esto no lo eximía de responsabilidad por el incumplimiento del Contrato. 18.- Ahora bien, respecto de las situaciones que podrían configurar un eventual incumplimiento de la entidad demandante, la Sala advierte, de forma preliminar, que el dictamen aportado por la Aseguradora no cumple con los requisitos establecidos el artículo 226 del CGP13, toda vez que no se acompañaron «los documentos que le sirven de fundamento y aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito».
Además, en el documento no se explica el fundamento de las conclusiones a las que llega el perito, ni se señalan ni referencian debidamente los documentos en los que dice basarse para presentar sus consideraciones, en contravía de lo dispuesto en la norma citada, de conformidad con la cual «se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones».
Lo anterior sería suficiente para tener por no probado el incumplimiento alegado respecto de la entidad demandante y confirmar la decisión de primera instancia. 19.- No obstante, de la revisión de las pruebas obrantes en el expediente se concluye que: 19.1.- Ni con la demanda ni con las contestaciones se aportó: (i) el pliego de condiciones;
(ii) las adendas; ni (iii) el anexo técnico del Contrato. Sin estos documentos es imposible determinar si existió o no una indebida determinación del objeto del Contrato y si la entidad lo modificó en algún momento. 19.2.- En relación con las supuestas demoras en la aprobación de los estudios y diseños por parte de la entidad, no existe ningún documento que dé cuenta de esta situación. El único documento referente a este asunto corresponde a la modificación al Contrato del 26 de enero de 2006, en la que se adicionó en un mes el plazo de la etapa de estudios y diseños, sin que se modificara el valor del Contrato o se hiciera reconocimiento alguno a favor del contratista14.
I.- Actualización de la condena 20.- En la medida en que se confirmará la sentencia de primera instancia, se actualizará la condena de conformidad con la siguiente fórmula, teniendo en cuenta que en la decisión apelada se ordenó la indexación: 𝑅𝑖∗ 𝐼𝑃𝐶 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 𝐼𝑃𝐶 𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙= 𝑅𝑎 13 Normatividad procesal vigente para el momento en que se contestó la demanda y se aportó el referido dictamen de parte (20 de junio de 2014). 14 Cuaderno No. 1, folios 38 y 39.
Radicado: 52001-23-31-000-2011-00658-02 (66418) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 14 20.1.- Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es el valor al que asciende la cláusula penal, el IPC inicial es el vigente al momento en que se presentó la demanda y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia, así: 20.2.- ($1.207.395.690) ∗ 142,92 (𝑚𝑎𝑦𝑜 𝑑𝑒 2024) 75,87 (𝑛𝑜𝑣𝑖𝑒𝑚𝑏𝑟𝑒 𝑑𝑒 2011) = $2.274.429.840 21.- De acuerdo con lo anterior, el valor actualizado de la condena asciende a dos mil doscientos setenta y cuatro millones cuatrocientos veintinueve mil ochocientos cuarenta pesos ($2.274.429.840).
J.- Costas 22.- En la medida en que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 27 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.
SEGUNDO: ACTUALÍZASE la condena impuesta contra Ineconte S.A., Pucalpa Construcciones Ltda. y Compañía Mundial de Seguros S.A. En consecuencia, la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia quedará así:
PRIMERO: DECLÁRASE no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada ASEGURADORA MUNDIAL DE SEGUROS S.A.
SEGUNDO: DECLÁRASE el incumplimiento del Contrato de Obra No. 1827 de fecha del cuatro de octubre (04) de dos mil cinco (2.005), por parte del CONTRATISTA, CONSORCIO INECONTE – PUCALPA G – 93, suscrito con el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, INVIAS, de conformidad con los motivos expuestos en esta providencia.
TERCERO: LIQUÍDESE JUDICIALMENTE el Contrato de Obra No. 1827 del 04 de octubre de 2005, celebrado entre el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, INVIAS, y el CONSORCIO INECONTE – PUCALPA – G93, conformada por las Sociedades INECONTE S.A., y PUCALPA CONSTRUCCIONES LTDA, así: Valor total del contrato $ 23.946.978.014.00 Valor total ejecutado $ 11.873.021.114.00 Valor total reintegrado $ 2.349.964.894.00 Valor total anticipos no amortizado $ 11.330.364.195.00 Valor saldo amortizar $ 8.980.399.301.00 (En cobro vía administrativa) Radicado: 52001-23-31-000-2011-00658-02 (66418) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 15 Valor no ejecutado $ 12.073.956.900.00 Valor cláusula penal pecuniaria $ 1.207.395.956.90 Suma final a favor del INVIAS $ 1.207.395.956.90 Esta suma deberá ser indexada, de acuerdo con la formula definida por la jurisprudencia del Consejo de Estado CUARTO: CONDÉNASE solidariamente a las sociedades INECONTE S.A., y PUCALPA CONSTRUCCIONES LTDA., integrantes del CONSORCIO INECONTE – PUCALPA G93, a pagar a favor del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS el monto de la cláusula penal pecuniaria, debidamente indexada, que corresponde a dos mil doscientos setenta y cuatro millones cuatrocientos veintinueve mil ochocientos cuarenta pesos ($2.274.429.840) y valor que no tiene ninguna compensación de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: CONDÉNASE a la Aseguradora MUNDIAL DE SEGUROS S.A. a pagar el valor que le corresponde, de acuerdo con la garantía que suscribió para asegurar la ejecución del Contrato.
SÉPTIMO: SIN CONDENA en costas.
OCTAVO: EJECUTORIADA la presente providencia y de no ser apelada, archívese el expediente dejando las anotaciones del caso en el Sistema Judicial Siglo XXI. DEVUÉLVASE al interesado el remanente de los dineros consignados para gastos del proceso.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado