Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C. veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica Demandado: Comisión Nacional de Televisión (Liquidada) y otros Temas: Supresión de cargo – Liquidación de entidad nominadora, procedencia de reincorporación de servidor público nombrado en provisionalidad en cargo de carrera - Estabilidad laboral reforzada SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 20 de noviembre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA Código de Procedimiento Administrativo 2 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica y de lo Contencioso Administrativo, la señora Maribel Amalia Melo Garnica formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución No. 574-4 del 1 de junio de 2012, proferida por la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación, en cuanto suprimió de la planta de personal de la entidad, el cargo de profesional II, con grado de remuneración 12, para el cual había sido asignada; ii) Comunicación de Consecutivo D-342 del 15 de febrero de 2013, emitida por la misma entidad, por la cual se le informó de la orden de supresión de cargo; y (iii) Resolución No. 1091 del 7 de marzo de 2013, que al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la comunicación de consecutivo D- 342 del 15 de febrero de 2013, confirmó la decisión de retiro.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar su reintegro a la Comisión Nacional de Televisión y/o la Autoridad Nacional de Televisión, en un cargo similar, equivalente o superior categoría a la del Profesional II, con grado de remuneración 12, que fue el que desempeñaba; ii) declarar la no solución de continuidad en la prestación del servicio, para todos los efectos salariales y prestacionales; iii) condenar a la Comisión Nacional de Televisión en liquidación y/o la Sociedad Fiduagraria S.A., Patrimonio autónomo de Remanentes (PAR) de la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación, y/o la Autoridad Nacional de Televisión y/o el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a título de indemnización, al pago de todo lo dejado de percibir, es decir, salarios con aumentos de ley y prestaciones sociales, causados entre el retiro y el reintegro o reincorporación; iv) ordenar los ajustes de valor a que haya lugar; y, v) ordenar que la decisión que se profiera deba ser cumplida como lo disponen los artículos 187 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló los siguientes: i) La señora Maribel Amalia Melo Garnica trabajó para la Comisión Nacional de Televisión desde el 21 de febrero de 2003 hasta el 10 de abril de 2013, fecha a partir de la cual se dispuso su retiro, por haberse procedido a través de la Resolución No. 574-4 del 1 de junio de 2012 a suprimir de la planta de personal de la entidad, entre otros, el cargo de Profesional II, con grado de remuneración 12, que venía desempeñando. ii) De la decisión de retiro fue informada mediante la comunicación de consecutivo D-342 del 15 de febrero de 2013, sin que se le haya entrado a reconocer en los términos previstos en el artículo 20 de la Ley 1507 de 2012 su derecho a ser reincorporada o indemnizada, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley 1444 de 2004 (sic) y el Decreto Reglamentario 1227 de 2005, con sujeción al procedimiento establecido en el artículo 28 y siguientes del Decreto Ley 760 de 2005. iii) Se desconoció por la Comisión Nacional de Televisión que se trataba de la supresión de un cargo que si bien era de carrera administrativa estaba siendo desempeñado en forma provisional por una persona que además contaba con una especial condición de salud, situación que había sido informada y era conocida por la entidad. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica iv) Por escrito radicado 429 del 25 de febrero de 2013, dirigido al liquidador de la entidad, la señora Maribel Amalia Melo Garnica, procedió a presentar reclamación con el fin de que le fuese reconocido su derecho a ser reincorporada por gozar de una estabilidad laboral reforzada; también dejó constancia de que era su voluntad seguir laborando y que escogía como opción la de ser reubicada o reincorporada en esa u otra entidad. v) Su caso era conocido por la entidad por haber sido ubicada dentro del grupo de personas que tenían derecho a la estabilidad laboral reforzada en virtud de su condición de salud y con el objeto de garantizarle su tratamiento médico. vi) Por su estado de indefensión surgió para la señora Maribel Amalia Melo Garnica, la obligatoriedad constitucional de brindarle la protección de sus derechos fundamentales ante la gravedad de su enfermedad, sin que se hubiese hecho la previsión para también garantizarle los aportes a la seguridad social en aras de cubrir así los tratamientos necesarios. vii) Mediante la Resolución No 1091 del 7 de marzo de 2013, se confirmó la decisión de supresión que le había sido comunicada, por lo que se procedió a su retiro a partir del 10 de abril de 2013, fecha de culminación del proceso liquidatorio. viii) Si bien con decisión de tutela radicado No. 25000234200020130120400 del 15 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida de la señora Maribel Amalia Melo Garnica y ordenar a la Autoridad Nacional de Televisión proceder a vincularla al sistema de seguridad social en salud, para que se le permitiera acceder al tratamiento integral en aras de la recuperación de su salud, ello no se ha efectuado a la fecha de radicación del presente medio de control. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito de demanda se invocaron como violados los artículos 13,16, 29, 53, 76, 77 y 125 de la Constitución Política; el Decreto 1950 de 1974; los artículos 3, 12, 15 y demás concordantes de la Ley 182 de 1985; la Ley 335 de 1996; los artículos 5 y 107 de la Ley 443 de 1998; el artículo 7 del Decreto 1572 de 1998; el artículo 27 y siguientes, 41 y siguientes de la Ley 909 de 2004; el artículo 10 y demás normas concordantes del Decreto Reglamentario 1227 de 2005 y el artículo 18 y demás normas concordantes de la Ley 1444 de 2011.
En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) Si bien la accionante se encontraba nombrada en un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, se procedió a desvincularla en forma definitiva de la entidad a sabiendas de la obligatoriedad de lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley 909 de 2011, en concordancia con el artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, disposiciones que establecen la oportunidad de continuar vinculada a otra entidad al ser suprimido el cargo que se ejercía como consecuencia del proceso de liquidación. ii) Se omitió observar por la Comisión Nacional de Televisión - en Liquidación que la demandante había sido ubicada en el grupo de los que tenían a derecho a la estabilidad laboral, por su condición de salud, con la finalidad de garantizarle su tratamiento médico acorde con la enfermedad que le había sido diagnosticada e informada a la entidad. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica iii) La demandante fue retirada de la entidad en un estado de total indefensión y desprotección en materia de seguridad social por cuanto el liquidador no dio estricto cumplimiento a la ley, desvió el objeto de la extinción de la entidad y no cumplió al debido proceso, para este caso previsto en la Ley 1507 de 2012, en concordancia con las Leyes 909 de 2004 y 1444 de 2011, que contemplan cada uno de los procedimientos que se deben aplicar para los casos de supresión de cargos de los funcionarios de carrera administrativa o en provisionalidad. iv) Fue necesario instaurar por la demandante una acción de tutela para obtener el reconocimiento temporal de los derechos fundamentales a la seguridad social, como se puede verificar en la sentencia radicado No. 25000234200020130120400 del 15 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual se resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida de la señora Maribel Amalia Melo Garnica y, ordenar, a la Autoridad Nacional de Televisión proceder a vincularla al sistema de seguridad social en salud. v) El acto de supresión consignado en la Resolución No 574-4 del 1 de junio de 2012, fue expedido de manera irregular, al no incluir los códigos de cada uno de los funcionarios y su plena identificación; no disponer en su parte resolutiva la orden de notificación de manera individualizada para cada uno de los afectados; y por omitir ordenar el reconocimiento del derecho a la incorporación o reincorporación a un cargo de igual o superior categoría con el fin de agotar así el debido proceso. vi) Con ocasión de la liquidación de la Comisión Nacional de Televisión, han sido violados los derechos fundamentales, en especial el derecho al debido proceso 7 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica consagrado en el artículo 29 de la Carta Política.
Igualmente, se presentó una clara desviación de poder en cabeza de los directivos de la extinta entidad.1 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público2, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: i) Como los actos administrativos acusados fueron expedidos por la Comisión Nacional de Televisión – en Liquidación y no por el ministerio, no puede entrar a responder por unas obligaciones laborales y de reintegro generadas de una relación laboral en la que no fue parte. ii) Si la razón de su vinculación es con la finalidad de asegurar el pago de alguna condena, se debe precisar que las demás entidades demandadas cuentan con patrimonio y presupuesto propio dentro de los cuales existe el rubro destinado al cumplimiento de sentencias judiciales. 1.2.2.
La Autoridad Nacional de Televisión3, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas con fundamento en las siguientes argumentaciones: 1 Folios 126 a 140 (demanda) y 145 a 148 (subsanación) cuaderno único. 2 Folios 178 a 183 cuaderno único. 3 Folios 245 a 255 cuaderno único 8 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica i) No se encuentra en cabeza de esta entidad el deber de reincorporar, de conformidad con las leyes vigentes, a las personas que han sido desvinculadas por las distintas entidades del Estado que fueron reestructuradas, liquidadas, escindidas, fusionadas o suprimidas. ii) ii) Frente al procedimiento de reincorporación que ha sido adelantado en el caso bajo estudio se actuó conforme a derecho y se respetó el debido proceso. 1.2.3.
La Comisión Nacional del Servicio Civil4, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas al argumentar que estas carecen de fundamento legal y del debido respaldo probatorio. 1.2.4. La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. «Fiduagraria» 5, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: i) Los inscritos en carrera a quienes les fueron suprimidos sus cargos, tienen los siguientes deechos: a) tener preferencia para ser incorporados en un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal; o b) al no ser posible la incorporación, pueden optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización en caso de no ser reincorporados. ii) En este caso se evidencia que el liquidador procedió mediante comunicación D- 510 del 4 de marzo de 2013 dirigida a la Comisión Nacional del Servicio Civil a 4 Folios 303 a 310 cuaderno único 5 Folios 313 a 333 cuaderno único. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica solicitar a remitir la documentación pertinente a efectos de que se iniciara el procedimiento de reincorporación de la demandante. 1.3.
La sentencia apelada En sentencia del 20 de noviembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Maribel Amalia Melo Garnica, de acuerdo con las siguientes consideraciones:6 i) Está ajustado a derecho el trámite que se adelantó en relación con la supresión del cargo de la demandante, puesto que como lo indicó la extinta Comisión Nacional de Televisión, la incorporación al cargo resultaba imposible ante la liquidación definitiva de la entidad, razón por la cual no subsistió vacante alguna en la que pudiera llegar a ser reubicada. ii) Como se encuentra demostrado, ante la mencionada imposibilidad física y jurídica de reintegro de la demandante, la Comisión Nacional de Televisión – en Liquidación, remitió solicitudes a las distintas entidades receptoras de las funciones que aquélla desarrollaba a efectos de que se surtiera el proceso de su reubicación, concretamente a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, la Agencia Nacional de Televisión, la Agencia Nacional del Espectro y la Superintendencia de Industria y Comercio e, igualmente, también informó a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que adoptara todas las medidas necesarias tendientes a que se materializara su reincorporación; por ese motivo, no se evidencia la vulneración del 6 Folios 559 a 579 cuaderno único 10 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica derecho al debido proceso. iii) Ante la imposibilidad de incorporar a la demandante de forma directa en una nueva planta de personal, siempre se propendió por garantizar su derecho preferencial a ser reincorporada, en su calidad de empleada en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, para ser reubicada en empleo igual o equivalente al que desempeñaba, pero ello tampoco resultó jurídicamente viable, puesto que, para efectuar dicha reubicación, era necesario que el cargo de la planta de personal de la entidad receptora fuera equivalente con el empleo suprimido en los términos exigidos en el artículo 1o del Decreto 1746 de 2006 y el numeral 28.1 del artículo 28 del Decreto 760 de 2005. iv) La actora no fue desvinculada de inmediato de su cargo, sino que se mantuvo vinculada hasta la extinción jurídica definitiva de la entidad, esto es, el 10 de abril de 2013, en consideración a su condición de beneficiaría del llamado retén social. v) Se encuentra demostrado en contraste por lo dicho por la actora, que la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación remitió en reiteradas oportunidades a varias entidades y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la documentación tendiente a lograr la reubicación de la demandante con la información sobre su estado de salud con la finalidad de lograr el respectivo trámite de reincorporación y no se obtuvo respuesta favorable alguna. vi) La accionante no demostró que en las plantas de personal de las entidades receptoras existieran cargos con funciones similares al cargo que ocupaba en la Comisión Nacional de Televisión; por el contrario, obra el Auto No. 0053 del 18 de marzo de 2014, por medio del cual esta entidad declaró la imposibilidad de 11 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica reincorporación en un empleo igual o equivalente, conforme a los criterios establecidos en el Decreto 1746 de 2006.
Además, los empleos vacantes en la Autoridad Nacional de Televisión, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Agencia Nacional del Espectro y la Comisión de Regulación de Comunicaciones no resultan equivalentes con el desempeñado por actora en la extinta entidad, por cuanto los salarios son inferiores al que percibía. vii) Como se ha considerado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia T-084 de 2018) debe entenderse que la estabilidad laboral que se otorga en virtud del denominado «retén social» se extiende hasta la terminación definitiva del proceso liquidatorio de la entidad o hasta que cesen las condiciones que originan la especial protección. viii) Como se encuentra probado que la actora fue beneficiada por el retén social por su condición médica y estuvo vinculada hasta la culminación del proceso liquidatorio de la entidad que finalizó el 10 de abril de 2013, es evidente que se le respetaron sus derechos laborales. ix) No se configuran las causales de nulidad invocadas por la parte actora, al no haberse probado en forma alguna un interés dañino o caprichoso del nominador en la expedición de los actos administrativos demandados, dado que se cumplió con el trámite previsto para la reincorporación y se determinó por este último organismo la imposibilidad de llevarse a cabo la misma. 1.4.
El recurso de apelación 12 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación,7 el cual sustentó en los siguientes términos: i) Reitera los argumentos de hecho y de derecho que expuso con el escrito de demanda. ii) Si bien la demandante trabajó de manera continua con la entidad liquidada entre el 21 de febrero de 2003 y el 10 de abril de 2013, esto es, por espacio de 10 años, su condición laboral no puede calificarse en provisionalidad, dado que no se le concedió el derecho a participar en la convocatoria para proveer el cargo en carrera administrativa en los términos de la Ley 909 de 2004. iii) Se encuentra demostrado que la Comisión Nacional de Televisión a través de su liquidador, profirió un acto administrativo particular de manera irregular, con el que se afectaron los derechos laborales de la accionante. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante8 La señora Maribel Amalia Melo Garnica, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos expuestos en sus escritos de demanda y apelación. 1.5.2. La parte demandada9 7 Folios 584 a 590 cuaderno único 8 Indice SAMAI 19 9 INDICE SAMAI 18 13 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica El apoderado de la Comisión Nacional del Servicio descorrió el término para alegar y solicitó confirmar lo decidido en primera instancia. Las demás partes guardaron silencio. 1.6.
El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer sí a la señora Maribel Amalia Melo Garnica, quien se desempeñó en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa cuya denominación corresponde al de Profesional II, grado de remuneración 12, en la Comisión Nacional de Televisión – hoy Liquidada, se le debe proceder aplicar el derecho preferencial a ser reincorporada en un cargo de igual o superior categoría en la Autoridad Nacional de Televisión y/o en otra entidad. 2.2.
Marco Normativo 2.2.1. De la eliminación de la Comisión Nacional de Televisión - CNTV y la creación de la Agencia Nacional de Televisión - ANTV. El artículo 77 de la Constitución Política, que fue modificado por el artículo 2.º del Acto Legislativo 2 de 2011, dispuso que la televisión sería regulada por una 14 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio, respecto de la cual, en cuanto a su estructura organizacional, adicionalmente, se indicó: (…) La dirección y ejecución de las funciones de la entidad estarán a cargo de una Junta Directiva integrada por cinco (5) miembros, la cual nombrará al director.
Los miembros de la junta tendrán período fijo. El Gobierno Nacional designará dos de ellos. Otro será escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión. La Ley dispondrá lo relativo al nombramiento de los demás miembros y regulará la organización y funcionamiento de la entidad (…). En desarrollo de tal precepto constitucional, se expidió la Ley 182 de 1995,10 por la cual se reglamentó el servicio de televisión y dispuso en el artículo 3.° que el organismo al que se refieren los artículos 76 y 77 de la Constitución Política se denominaría Comisión Nacional de Televisión - CNTV, persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, como independencia funcional necesaria para el cumplimiento de las atribuciones que le asignan la Constitución, la ley y sus estatutos.
Así mismo dispuso en cuanto a sus funcionarios lo siguiente: (…) Artículo
15. FUNCIONARIOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN. Los empleados de la Comisión Nacional de Televisión tendrán la calidad de empleados públicos, y como tales estarán sometidos al correspondiente régimen constitucional y legal de inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades. Son empleados de libre nombramiento y remoción aquellos que estén adscritos al nivel directivo de la Comisión, o que no perteneciendo a éste desempeñen cargos de dirección o confianza.
Los demás empleados serán de carrera administrativa. Posteriormente, por medio del Acto Legislativo 2 de 2011 fue derogado el artículo 76 y modificado el artículo 77 de la Constitución Política y, en consecuencia, se 10 «Por la cual se reglamenta el servicio de la televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforman la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones» 15 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica señaló en su artículo 3º que dentro de los 6 meses siguientes a la entrada de vigencia del citado acto, el Congreso expediría las normas mediante las cuales se definiría la distribución de competencias entre las entidades del Estado que tendrían a su cargo la formulación de planes, la regulación, la dirección, la gestión y el control de los servicios de televisión. Fue por ello que a través de la Ley 1507 de 201211 se estableció la distribución de competencias entre las entidades del Estado en materia de televisión y se dictaron otras disposiciones, entre ellas, la creación de la Autoridad Nacional de Televisión en el artículo 2.°, la cual fue concebida como una agencia estatal de naturaleza especial, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial, presupuestal y técnica, conformada por una junta nacional de televisión. Su competencia le fue dada para ejecutar los planes y programas de la prestación del servicio público de televisión. Se le otorgó también autonomía administrativa para definir su planta de personal12.
Además, se dispuso que «no está sujeta a control jerárquico o de tutela alguno y sus actos solo son susceptibles de control ante la jurisdicción competente.»13 También dispuso la liquidación de la Comisión Nacional de Televisión, para lo cual señaló en su artículo 20 lo siguiente: (…) Artículo
20. LIQUIDACIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN. De conformidad con el Acto Legislativo número 02 de 2011 artículo tercero, una vez quede conformada la Junta Nacional de Televisión, las entidades del Estado a las 11 «(…) Por la cual se establece la distribución de competencias entre las entidades del Estado en materia de televisión y se dictan otras disposiciones.
(…)». 12 Inciso 3.° del artículo 2.° de la Ley 1507 de 2012. 13 Parágrafo 2.° del artículo 2.° ibidem. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica cuales se han distribuido competencias, según la presente ley, asumirán e iniciarán el ejercicio de las mismas y la Comisión Nacional de Televisión entrará en proceso de liquidación y utilizará para todos los efectos la denominación Comisión Nacional de Televisión – en Liquidación. El régimen de liquidación será el determinado por el Decreto-ley 254 de 2000 y las normas que lo modifiquen o adicionen, salvo lo que fuera incompatible con la presente ley.
(…) El período de liquidación de la Comisión Nacional de Televisión deberá concluir a más tardar en un plazo de seis (6) meses contados a partir de su inicio. Vencido el término de liquidación señalado o declarada la terminación del proceso liquidatorio con anterioridad a la finalización de dicho plazo, terminará para todos los efectos la existencia jurídica de la Comisión Nacional de Televisión. El Gobierno Nacional podrá prorrogar el plazo de liquidación de manera motivada cuando las circunstancias así lo aconsejen, en todo caso la prórroga no podrá exceder de un término mayor a seis (6) meses.
Los servidores públicos de la Comisión Nacional de Televisión – en Liquidación, deberán ser amparados bajo las normas legales laborales vigentes. Los funcionarios de carrera administrativa y provisionales, recibirán el tratamiento que se establece en el parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y sus decretos reglamentarios. Durante el proceso liquidatorio se prohíbe vincular nuevos servidores públicos.
La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, transferirá en caso de ser necesario, a la entidad en liquidación, los recursos suficientes para que pueda cumplir con el pago de las indemnizaciones y demás acreencias laborales a que tengan derecho los servidores que sean retirados. (…). Como puede observarse, en relación con el personal de la CNTV - en Liquidación, la citada Ley le concedió a los empleados de carrera administrativa y provisionales «el tratamiento que se establece en el parágrafo 3° del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y decretos reglamentarios», y ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público transferir a la entidad en liquidación los recursos suficientes para cumplir con el pago de las indemnizaciones y demás acreencias laborales para los servidores retirados.
Debe tenerse en cuenta que el Decreto Ley 254 de 2000 «por el cual se expidió el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional», 17 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica modificado en algunos de sus apartes por la Ley 1105 de 2006, señaló los aspectos a tener en cuenta para la iniciación del proceso de liquidación de las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional, así como el régimen laboral y pensional.14 Asimismo, que la Ley 1444 de 2011, a que hizo referencia la citada Ley 1507 de 2012, otorgó precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la administración pública, y en el parágrafo 3° del artículo 18 -también aplicable a los servidores provisionales de la CNTV-, dispuso: Parágrafo 3°.
Esta ley garantiza la protección integral de los derechos laborales de las personas vinculadas a las distintas entidades del Estado reestructuradas, liquidadas, escindidas, fusionadas o suprimidas. Si fuese estrictamente necesaria la supresión de cargos, los afectados serán reubicados o reincorporados, de conformidad con las leyes vigentes.
(negrillas de la Sala) De conformidad con lo preceptuado por las mencionadas disposiciones, es claro que el legislador estableció una protección laboral especial en favor de los empleados provisionales y de carrera de la Comisión Nacional de Televisión Nacional cuyos cargos fueron suprimidos con ocasión del proceso de liquidación de dicha entidad, la cual consistía en que tenían derecho a ser reubicados o reincorporados de conformidad con las leyes vigentes. 14 «(…) ARTÍCULO 8º-Plazo.
Reglamentado por el Decreto Nacional 2160 de 2004, Modificado por el art. 8, Ley 1105 de 2006. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que asuma funciones el liquidador, éste elaborará, y si es del caso, presentará a la junta liquidadora un programa de supresión de cargos, determinando el personal que con la naturaleza de las funciones desarrolladas debe acompañar el proceso de liquidación. No obstante, al vencimiento del término de liquidación quedarán automáticamente suprimidos los cargos existentes y terminarán los contratos de trabajo de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable.
ARTÍCULO 9 º-Derechos adquiridos por los pensionados de las entidades cuya liquidación se ordene. Son derechos adquiridos por los pensionados, aquellos que hacen parte de su patrimonio por haber satisfecho los requisitos legales exigidos, aunque no se hubiese proferido el acto que declare su exigibilidad. (…)». 18 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica 2.2.2.
De la supresión de cargos y los derechos de los empleados de la CNTV liquidada La Ley 909 de 2004,15 vigente para la fecha de la extinción de la CNTV, reguló el sistema de empleo público y los principios que deben regir el ejercicio de la gerencia pública, la clasificación de los empleos públicos, su naturaleza y los criterios para su reestructuración. De igual manera, estableció los procedimientos para el ingreso, ascenso y retiro en la carrera administrativa.
En este punto, es necesario traer a colación el artículo 3.º ibídem, que fijó su campo de aplicación de la siguiente manera: Artículo 3º. Campo de aplicación de la presente ley. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: (…) b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades: - En la Comisión Nacional de Televisión16 (…).
Como puede observarse, la norma estableció un presupuesto claro, según el cual de manera expresa se ordenó la aplicación en su totalidad e integridad a los 15 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 16 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-532-2006, magistrado ponente, Álvaro Tafur Galvis 19 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica funcionarios y entidades enlistadas, entre ellas la extinta Comisión Nacional de Televisión. Ahora bien, respecto de las opciones para los empleados de carrera y por extensión en el caso concreto para los provisionales, a quienes se les suprima el empleo por liquidación de la entidad, esta ley consagró en su artículo 44 tres opciones, a saber: Artículo 44.
Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. (resalta la Sala) De la disposición transcrita resulta evidente que, como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de plantas de personal, los empleados públicos tienen derecho a la incorporación, la reincorporación o a la indemnización; sin embargo, estos tres eventos son excluyentes entre sí. En efecto, en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, se han diferenciado las finalidades de las posibilidades de incorporación y de reincorporación, de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
La primera de ellas, es decir, la incorporación, según lo regulado en los artículos 44 y 45 de la Ley 909 de 2004, debe ocurrir cuando: i) las funciones de un cargo de una entidad suprimida subsisten en la nueva planta de la entidad receptora que 20 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica asume la competencia de aquella entidad, así el nuevo cargo que haya asumido las funciones cambie de nomenclatura, o, ii) exista en la nueva planta de personal para el momento de la supresión del cargo otro empleo igual o equivalente.
Tal decisión procede de oficio o recae en la comisión de personal de la entidad por reclamación que efectúe el trabajador, de conformidad con el artículo 29 del Decreto 760 de 2005, en concordancia con el literal d) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004. Su trámite se regula en el artículo 31 del decreto citado, así: Artículo 31. La Comisión de Personal de la entidad en la que se suprimió el cargo conocerá y decidirá en primera instancia sobre las reclamaciones que formulen los ex empleados de carrera con derecho preferencial a ser incorporados en empleos iguales o equivalentes de la nueva planta de personal por considerar que ha sido vulnerado este derecho o porque al empleado se le desmejoraron sus condiciones laborales por efecto de la incorporación. La reclamación deberá formularse con el lleno de los requisitos establecidos en el presente decreto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de la supresión del cargo.
La Comisión de Personal decidirá, una vez comprobados los hechos que dieron lugar a la reclamación, mediante acto administrativo motivado en un término no superior a ocho (8) días. Contra esta decisión procede el recurso de apelación para ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos del Código Contencioso Administrativo.
Si la decisión es que no procede la incorporación, el ex empleado deberá manifestar por escrito, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que esta quede en firme, al jefe de la entidad su decisión de optar por la reincorporación en empleo igual o equivalente en el plazo que señala la ley o a percibir la indemnización. La segunda, es decir la reincorporación, regulada en los artículos 44 de la Ley 909 de 2004 y 28 del Decreto 760 de 2005, habilita al empleado retirado que no fue vinculado de forma directa en la nueva planta, para optar por una incorporación en un cargo equivalente al suprimido, para lo cual la CNSC debe proferir decisión máximo dentro de los 6 meses a la notificación de la supresión del cargo si llegare 21 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica a existir otro empleo equivalente en la planta del ente que asumió las competencias de la liquidada, en cualquiera del sector administrativo al que pertenecía la entidad, o en otra de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial.
Esta última opción la podía ejercer el ex empleado dentro de los 5 días siguientes a la notificación del acto de supresión o dentro de los 3 días siguientes a la decisión que negó el derecho preferencial de que tratan lo artículos 29 y 31 del Decreto 760 de 2005 arriba analizados. Asimismo, las decisiones definitivas sobre temas de incorporaciones o reincorporaciones son pasibles de control judicial ante esta jurisdicción, según lo previsto por el artículo 46 del Decreto 760 de 2005.
En este orden de ideas, se tiene que los empleados inscritos en carrera administrativa y para el caso por extensión provisionales involucrados en el proceso de supresión como consecuencia de la eliminación de la CNTV tenían derecho a que la ANTV los incorporara de forma preferencial a la nueva planta de personal, siempre y cuando demostraran: (i) que las funciones que desempeñaban en la CNTV subsistían en la nueva planta de personal, así hubiese cambiado la nomenclatura del empleo que las desempeña, o (ii) que existía un cargo igual o equivalente en la entidad que asumió las funciones de la antigua, al momento de la supresión. Del mismo modo, los empleados de carrera tenían la opción, antes de aceptar la indemnización, de solicitar la reincorporación en otra entidad, para lo cual les asistía derecho a que se surtiera el debido procedimiento ante la CNSC, como se ha visto. 2.3.
Hechos probados 22 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica 2.3.1. La señora Maribel Amalia Melo Garnica laboró para la Comisión Nacional de Televisión, en dos oportunidades: inicialmente en el cargo de Asistente de Comisionado, con grado de remuneración 16, desde el 21 de noviembre de 1995 hasta el 15 de julio de 2001, al haberle sido aceptada su renuncia presentada en forma voluntaria17; y posteriormente, en el cargo de profesional II, con grado de remuneración 12, código de empleo 3120904, desde el 6 de marzo de 200318 hasta el 10 abril de 2013.19 2.3.2.
El 1 de junio de 2012, el liquidador de la Comisión Nacional de Televisión expidió la Resolución No. 2012-2-0574-4 mediante la cual se aprobó la modificación de la planta de personal de la entidad y suprimió en el marco de su proceso liquidatario, entre otros, cinco (5) cargos de carrera administrativa cuya denominación corresponde a la de «(…) 7.
PROFESIONAL II, GRADO DE REMUNERACIÓN 12».20 2.3.3. El 15 de febrero de 2013, el agente liquidador de la entidad notificó la orden de desvinculación a la señora Maribel Amalia Melo Garnica mediante la comunicación de consecutivo D-342 en la que se le informó que si bien su último día laborado sería «(…) el 10 de abril de 2013», en razón a que el retiro del servicio 17 Ver certificación laboral de pág. 265 del archivo pdf «MELO GARNICA MARIBEL_51609833 1- 8.pdf-Adobe Acrobat Pro (32- bit)» que obra en el CD de folio 177 A cuaderno único 18 Nombrada por Resolución No. 000128 del 21 de febrero de 2003.
Ver pág. 23 del archivo pdf «MELO GARNICA MARIBEL_51609833 2-8.pdf-Adobe Acrobat Pro (32- bit)» que obra en el CD de folio 177 A cuaderno único 19 Folios 231 a 232 20 Folios 6 a 10 cuaderno único y págs. 33 a 37 del archivo pdf «MELO GARNICA MARIBEL_51609833 8-8.pdf-Adobe Acrobat Pro (32- bit)» que obra en el CD de folio 177 A cuaderno único 23 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica se dio en el marco de un proceso de extinción definitiva de la entidad, le corresponde «(…) a los empleados públicos nombrados en provisionalidad a quienes se les suprime el cargo (…) optar por ser reincorporados de conformidad con el artículo 20 de la Ley 1507 de 2012, en concordancia con el parágrafo 3 del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 (…) ».
Por ese motivo, se dispondría de un término de cinco (5) días contados a partir del recibo de la misma comunicación para manifestar si hacía uso de este derecho.21 2.3.4. El 15 de febrero de 2013, igualmente, el liquidador de la Comisión Nacional de Televisión expidió la Resolución No. 1033, a través de la cual se estableció y reconoció a la señora Maribel Amalia Melo Garnica, el monto de la liquidación de sus prestaciones definitivas.22 2.3.5.
El 25 de febrero de 2013, la demandante se pronuncia respecto a la orden de desvinculación impartida por escrito con radicado 429 y manifiesta que si bien se le permitió optar voluntariamente por una reincorporación a la luz de la normatividad enunciada, en realidad goza de este derecho en forma autónoma, indiscutible e irrenunciable, por existir razones de orden superior y contar con una condición médica especial que amerita un tratamiento adecuado, suficiente, oportuno e ininterrumpido que garantice su vida, situación que le fue informada en su momento 21 Folios 11 a 12, 226 a 227 cuaderno único y págs. 31 a 32 del archivo pdf «MELO GARNICA MARIBEL_51609833 8-8.pdf-Adobe Acrobat Pro (32- bit)» que obra en el CD de folio 177 A cuaderno único. 22 Folios 110 a 113 cuaderno único y págs. 59 a 62 del archivo pdf «MELO GARNICA MARIBEL_51609833 8-8.pdf-Adobe Acrobat Pro (32- bit)» que obra en el CD de folio 177 A cuaderno único 24 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica al liquidador23, lo cual hace que sea un sujeto de especial protección y que por tanto tenga el derecho a una estabilidad laboral reforzada.24 2.3.6.
El 4 de marzo de 2013, el liquidador de la entidad expidió el oficio de consecutivo D-497, para dar respuesta a la comunicación remitida por la demandante con radicado R-329 del 15 de febrero de 2013, por medio de la cual informó de su estado de salud y padecimiento de una enfermedad crónica que ameritaba ser considerada como una persona de especial protección. Se respondió a la interesada que de conformidad con lo manifestado se procederá a garantizarle «(…) todos sus derechos hasta la fecha de culminación del proceso liquidatorio que está programada para el 10 de abril de 2013 (…)» y también se cumplirán todos los compromisos que como empleador le corresponde ante el sistema general de seguridad social.
Igualmente, se le indicó que si bien se procedió por la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación a remitir a las diferentes entidades que asumirían sus funciones en los términos de la Ley 1507 de 2012, el listado, perfiles y soportes de los funcionarios, para llevar a cabo el proceso de reincorporación, estas argumentaron, por varias razones, su no incorporación en sus plantas de personal.25 2.3.7.
El 7 de marzo de 2013, el liquidador de la Comisión Nacional de Televisión expidió la Resolución No. 1091 a través de la cual procedió a resolver el recurso de 23 Relaciona comunicaciones del 28 de agosto de 2012 de Radicado 862; del 12 de febrero de 2013 de Radicado 297 y del 15 de febrero de 2013 de Radicado 329. 24 Folios 13 a 14 y 229 a 230 cuaderno único 25 Folios 115 a 117 cuaderno único págs. 70 a 72 del archivo pdf «MELO GARNICA MARIBEL_51609833 8-8.pdf-Adobe Acrobat Pro (32- bit)» que obra en el CD de folio 177 A cuaderno único. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica reposición interpuesto por la accionante contra la Resolución No. 103326 y la comunicación D-342 que datan del 15 de febrero de 2013, las cuales fueron confirmadas en su totalidad.27 2.3.8.
El 15 de abril de 2013, fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acción de tutela interpuesta por la señora Maribel Amalia Melo Garnica, en la que se dispuso proteger su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida y se ordenó a la Autoridad Nacional de Televisión (al no existir la Comisión Nacional de Televisión), vincularla al sistema de seguridad social en salud, de tal suerte que se le permitiera acceder al tratamient médico integral que requiere para recuperar sus condiciones de salubridad, hasta cuando le sea definida su situación laboral, esto es, su solicitud de reincorporación, para lo cual cuenta la administración con un término de (6) meses.28 2.3.9.
El 9 de agosto de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió el Auto No. 0548, por el cual se dispuso, archivar por ser improcedentes las actuaciones administrativas de reincorporación que fueron adelantadas por la Comisión Nacional de Televisión, tendientes a solicitar la reincorporación de algunos ex servidores, entre ellos la ahora demandante, al tratarse de personas nombradas en provisionalidad y no de personal inscrito en carrera.29 26 Resolución No. 1033 del 15 de febrero de 2013, mediante la cual, se reconoció a la señora Maribel Amalia Melo Garnica la liquidación de sus prestaciones sociales definitivas (fl.17) 27 Folios 15 a 24 cuaderno único págs. 83 a 92 del archivo pdf «MELO GARNICA MARIBEL_51609833 8-8.pdf-Adobe Acrobat Pro (32- bit)» que obra en el CD de folio 177 A cuaderno único 28 Folios 27 a 47 cuaderno único 29 Folios 119 a 123 y 217 a 221 cuaderno único 26 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica 2.3.10.
Se evidencia con las documentales allegadas por las partes que a la señora Maribel Amalia Melo Garnica, le ha sido diagnosticado una enfermedad crónica, como se observa en los diagnósticos del 14 de agosto de 2012 «LES»; 4 de septiembre de 2012 «S SJOGREN + LES ACTIVO»; 4 de octubre de 2012 «ARTRITIS SREUMATOIDEA + LES»; 2 de noviembre de 2012 «LEC (sic) + S SJOGREN»; 21 de diciembre de 2012 «artritis activa, con lesión hepática secundaria”; 19 de enero de 2013 «LES + disfunción hepática» y 14 de marzo del mismo año «LUPUS ERITEMATOSO SISTÉMICO, con disfunción hepática y alto riesgo de cirrosis».30 2.3.11.
Igualmente, se encuentra demostrado que la demandante procedió a reportar a la entidad empleadora su diagnóstico y estado de salud mediante las comunicaciones del 28 de agosto de 2012 con radicado 86231; 12 de febrero de 2013 con radicado 297;32 y 15 de febrero de 2013 con radicado 329.33 2.3.12. Se concluye del contenido de la certificación emitida por el director de Administración de Carrera Administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil que data del 29 de agosto de 2019, en relación con el trámite de reincorporación de la demandante, que «(…) se evidenció que (..) NO era posible adelantar el trámite de reincorporación, como quiera que la mencionada señora no ostenta derechos de carrera.
No obstante lo anterior y de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1507 de 2012, que dispuso: “(…) Los funcionarios de carrera administrativa y 30 Folios 50 a 109 cuaderno único 31 Ver pág. 154 del archivo pdf «MELO GARNICA MARIBEL_51609833 7-8.pdf-Adobe Acrobat Pro (32- bit)» que obra en el CD de folio 177 A cuaderno único 32 Ver págs. 180 a 181 del archivo pdf «MELO GARNICA MARIBEL_51609833 7-8.pdf-Adobe Acrobat Pro (32- bit)» que obra en el CD de folio 177 A cuaderno único 33 Ver pág. 73 del archivo pdf «MELO GARNICA MARIBEL_51609833 8-8.pdf-Adobe Acrobat Pro (32- bit)» que obra en el CD de folio 177 A cuaderno único 27 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica provisionales, recibirán el tratamiento que se establece en el parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y decretos reglamentarios (…)”; en tal virtud la CNSC procedió a efectuar el estudio de equivalencia encontrando que para el caso puntual de la señora MARIBEL AMALIA MELO GARNICA, no era viable la reincorporación teniendo en cuenta que la asignación salarial percibida por la exservidora para el momento de la supresión del empleo era superior al (10%) permitido por la norma vigente para ese momento, constituyendo una desmejora en las condiciones laborales para la mencionada señora».34 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Como se mencionó en el acápite correspondiente al problema jurídico, la Sala entrará a establecer si la señora Maribel Amalia Melo Garnica, quien se desempeñó en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa en la Comisión Nacional de Televisión – hoy Liquidada, debió incorporarse en un cargo de igual o superior categoría en esta u otra entidad por haberse dispuesto en el marco de un proceso liquidatorio suprimir el cargo de carrera que desempeñaba.
Frente a esta situación, se debe indicar que la disposición que reguló en concreto el mencionado proceso de terminación de la entidad (artículo 20 de la Ley 1507 de 2012), ordenó que a los servidores públicos afectados se les protegerían todos sus derechos laborales de conformidad con la normatividad que sobre la materia se encontrara vigente.
Igualmente, que sin discriminar si se trataba de los funcionarios de carrera administrativa o de provisionales, estos recibirían el tratamiento que se 34 Folio 506 cuaderno único 28 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica establece en el parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y sus decretos reglamentarios.
Al respecto el parágrafo 3° del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, señaló que la misma ley garantizaría la protección integral de los derechos laborales de las personas vinculadas a las distintas entidades del Estado reestructuradas, liquidadas, escindidas, fusionadas o suprimidas y que si fuese estrictamente necesaria la supresión de cargos, los afectados serían reubicados o reincorporados, de conformidad con las leyes vigentes.
Por su parte, también la norma general aplicable, esto es, la Ley 909 de 2004, normativa que se encontraba vigente para la fecha de extinción de la Comisión Nacional de Televisión, estableció (artículo 44), que a los empleados públicos de carrera administrativa y, para el caso, por extensión, a los provisionales, que como consecuencia de la liquidación de la entidad organismo o dependencia, o por modificación de planta de personal, se les suprimiera el cargo del que fueran titulares, tendrían el derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal y, de no ser posible, podrían optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización, Ahora bien, en el caso sub examine es claro que la señora Maribel Amalia Melo Garnica no ostentaba derechos de carrera administrativa dado que se encontraba desempeñando en provisionalidad un cargo de esa connotación, cuya denominación correspondía al de profesional II, con grado de remuneración 12, código de empleo 3120904, situación que no es objeto de discusión. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica Así mismo se encuentra demostrado que, al ser notificada de la orden de desvinculación, también por haber sido nombrada en provisionalidad, le fue informado por la administración que como su retiro del servicio se dio en el marco de un proceso liquidatario tenía la oportunidad de optar por ser reincorporada de conformidad con el artículo 20 de la Ley 1507 de 2012, en concordancia con el parágrafo 3 del del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011.
No obstante, debe advertirse por la Sala que si bien la demandante optó por ser reincorporada y se dio trámite al requerimiento que sobre el particular presentó, continúo vinculada al servicio hasta la extinción jurídica definitiva de la entidad, esto es, hasta el 10 de abril de 2013, en consideración a su condición de beneficiaría del denominado retén social.
Igualmente, se establece que si bien procedió la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación a remitir a las diferentes entidades que asumirían sus funciones en los términos de la Ley 1507 de 2012, el listado, perfiles y soportes de los funcionarios, para llevar a cabo el proceso de reincorporación, estos órganos argumentaron, por varias razones, la imposibilidad de incorporación en sus plantas de personal.35 Se evidencia que la Autoridad Nacional de Televisión, mediante comunicación con radicado No 2012-370-008470-2 del 7 de junio de 2012, manifestó: «[d]e lo anterior se concluye que, a la fecha, la ANTV no cuenta con planta de personal con empleos 35 Folios 115 a 117 cuaderno único págs. 70 a 72 del archivo pdf «MELO GARNICA MARIBEL_51609833 8-8.pdf-Adobe Acrobat Pro (32- bit)» que obra en el CD de folio 177 A cuaderno único 30 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica de carrera administrativa que puedan ser provistos a través de incorporación o reincorporación».
Además, la Agencia Nacional del Espectro, mediante comunicación con radicado interno No.2012-370-008697-2 del 20 de junio de 2012, indicó: «[e]n atención a su comunicación del 7 de junio de 2012, radicado 7487, les manifestamos que, para efectos de la incorporación de empleados de carrera en esta entidad, debe cumplirse con el procedimiento previsto en el Decreto 760 de 2005 y demás normas aplicables».
Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante comunicación con radicado interno No. R-32 del 4 de julio de 2012, manifestó: «[r]ealizado el análisis de los cargos que conforma la planta de personal de la Superintendencia de Industria y Comercio, se puede determinar que no existen cargos equivalentes a los empleos de la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación – CNTV objeto de este análisis, no obstante a que algunos de ellos cumplen con las dos primeras condiciones (funciones y requisitos iguales o similares) pero no con la exigencia de la asignación básica mensual igual (sic) superior hasta el 10%, dado que los empleos del nivel profesional de la SIC tiene asignaciones básicas mensuales inferiores a los empleos examinados y constituirá una desmejora de las condiciones labores adquiridas por los servidores de carrera administrativa de la CNTV.
Por lo anterior no es posible atender favorablemente el requerimiento de incorporación ya que no se tienen cargos equivalentes a los de la CNTV en la planta de la Superintendencia de Industria y Comercio». Finalmente, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, mediante comunicación con radicado interno No. 2012-370-008869 del 21 de junio de 2012, 31 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica señaló: «[d]e acuerdo con el análisis presentado en el Anexo 1 del presente documento, elaborado con base en la metodología descrita, puede concluirse que ninguno de los ex funcionarios de la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación puede incorporarse a la planta de personal de la CRC, por cuanto no se dan las condiciones de equivalencia de empleos necesaria para adelantar dicho proceso».36 De lo anterior, se puede concluir que aunque la actora señala que la entidad violó su derecho al debido proceso al omitir el trámite interno, que consistía en oficiar a las entidades que recibieron sus funciones en la búsqueda de una ubicación en un cargo de igual o de superior categoría, esta afirmación no tiene asidero por cuanto se encuentra totalmente demostrado que la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación sí remitió en reiteradas oportunidades a diversos órganos y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la documentación de la demandante, informado sobre su estado de salud, para llevar a cabo el respectivo trámite de reincorporación, sin que se hubiera obtenido respuesta favorable.
Se advierte, entonces, que se adelantaron las gestiones pertinentes en aras de lograr que la accionante fuera efectivamente reincorporada en cargos iguales, similares o de superior jerarquía sin que se logrará materializar esa posibilidad, motivo por el cual la Sala observa que el tratamiento brindado por parte de la administración no desconoció los derechos señalados en las normas citadas — Decreto 1507 de 2012 y Ley 1444 de 2004—, los cuales no solamente se aplicaban para los funcionarios de carrera administrativa, sino también por extensión a los provisionales como era su condición. 36 Ver folio 115 a 117 cuaderno único 32 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica Incluso, la actora, en virtud del retén social que la cobijó permaneció vinculada en la entidad hasta el momento de su extinción, acontecida el 10 de abril de 2013, circunstancia que permite inferir que la administración también preservó su derecho a la estabilidad laboral reforzada de que gozaba por razón de los diagnósticos que afectaban su salud. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201637, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso, y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación y a la luz de la normatividad vigente. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero Ponente: William Hernández Gómez. 33 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma no se observa que se manifieste una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse, acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en segunda instancia. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que los actos acusados mantienen la presunción de legalidad, motivo por el cual es del caso confirmar la sentencia de primera instancia del 20 de noviembre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Sin condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 34 Radicado: 25000-23-42-000-2013-06425-02 (2605-2020) Demandante: Maribel Amalia Melo Garnica F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 20 de noviembre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado contra la Comisión Nacional de Televisión – hoy liquidada con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.
Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las respectivas anotaciones en el portal Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado Electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente38 MECG 38 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.