www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13 001 23 33 000 2017 01096 01 (3489-2023) Demandante: Luís Eduardo Chavarriaga Villalba Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Tema: Declaración de insubsistencia. Empleado libre nombramiento y remoción. Falta de motivación. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2022,1 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda. Se invocaron las siguientes: Primera: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1632 de 19 de agosto de 2016, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento ordinario del señor Luís Eduardo Chavarriaga Villalba, en el empleo de Subdirector, Grado 02, del Centro para la Industria Petroquímica del SENA - Regional Bolívar.
Segunda: Que se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA reintegrar al demandante al cargo en mención y/o a otro de igual o superior jerarquía. Tercera: Que se ordene a la demandada reconocer y pagar al actor los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta el día en que sea reincorporado al servicio.
Cuarta: Se condene a la accionada a reconocer y pagar por concepto de perjuicios extrapatrimoniales -daño moral o cualquier otro daño extrapatrimonial que se logre demostrar-, la suma de 100 S.M.L.M.V. o lo fijado por la autoridad respectiva. 1 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2017 01096 01 (3489-2023) Demandante: Luís Eduardo Chavarriaga Villalba www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Quinta: Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
Sexta: Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: El demandante prestó sus servicios al SENA desde el 8 de julio de 1993 hasta el 19 de agosto de 2016, siendo su último empleo el de Subdirector Grado 02 del Centro para la Industria Petroquímica del SENA - Regional Bolívar.
Participó en el concurso de méritos que tuvo por finalidad conformar una lista de candidatos de la cual se seleccionaría al Subdirector de ese centro, proceso que culminó el 24 de noviembre de 2009 y en el que ocupó el primer lugar. Por consiguiente, el 10 de agosto de 2010 fue designado en el reseñado empleo. El vínculo laboral con la demandada se mantuvo por más de veinte años y nunca tuvo llamados de atención, ni mucho menos estuvo sometido a investigaciones disciplinarias, malas calificaciones o a algún acontecimiento que pudiera afectar su hoja de vida, pues siempre se destacó por cumplir a cabalidad con las obligaciones que su empleo le demandaba, aprobando todas las evaluaciones que le fueron realizadas y en las que siempre obtuvo un excelente puntaje.
Mediante Resolución No. 1632 de 19 de agosto de 2016 fue declarado insubsistente ese nombramiento, acto administrativo que le fue notificado por correo electrónico ese mismo día. A raíz de su desvinculación viene sufriendo aflicciones, depresiones, insomnio y ansiedad, toda vez que el salario que devengaba en el SENA era el único medio que tenía para sustentar a su familia y sufragar, en general, los demás gastos de subsistencia. 1.3 Fundamentos de derecho.
Se señalan como vulneradas las siguientes disposiciones: - Artículos 1, 29, 90, 123, 125 y 209 de la Constitución política. - Decreto 1972 de 2002. - Sentencias SU-250 de 1998 y T-204 de 2012. - Sentencia de fecha 13 de marzo de 2008. En el concepto de violación, el abogado de la parte actora expuso lo siguiente: • El acto acusado vulneró el artículo 29 Superior, pues la falta de motivación le impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2017 01096 01 (3489-2023) Demandante: Luís Eduardo Chavarriaga Villalba www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 • En un Estado Social de Derecho es obligatorio motivar las decisiones, para que los administrados puedan ejercer sus derechos ante las distintas autoridades. • El cargo de Subdirector de Centro fue provisto a través de un concurso de méritos en el que el actor ocupó el primer lugar, por lo que, al emplear ese esquema, se restó fuerza el atributo de “libre nombramiento y remoción” que lo revestía y, en consecuencia, emergió el deber para la administración de motivar el acto administrativo de insubsistencia. • A la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, si bien el nominador goza de un margen discrecional al escoger a este tipo de funcionarios, tal potestad no le permite removerlos de manera caprichosa o arbitraria, o con desconocimiento de los procedimientos previstos en la Constitución Política y la ley. • El acto demandado podrá considerarse motivado cuando las calidades del nuevo empleado permitan advertir, sin mayor dificultad, que el servicio prestado está siendo mejorado. • El demandante cumplió con todas las obligaciones propias e inherentes a su cargo y nunca fue destinatario de llamados de atención, investigaciones disciplinarias y tachas por mala conducta.
Además, siempre obtuvo los mejores puntajes y calificaciones en las evaluaciones realizadas por la entidad, tal y como consta en su expediente administrativo. • En atención a las altas calidades, capacidades, experiencia y calificaciones, la accionada, mediante Resolución No. 1019 de 9 de junio de 2015, le reconoció una prima técnica.
Por tanto, se infiere que el accionante cumplió cabalmente con las funciones inherentes a su posición laboral y, además, que no existían motivos para que fuera retirado del servicio. 1.4 Contestación de la demanda. Dentro de la oportunidad de ley, el SENA contestó la demanda,2 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas.
Como medios exceptivos formuló los siguientes: • Legalidad del acto demandado. El Decreto Ley 3696 de 20 de octubre de 2006 -modificatorio del sistema de nomenclatura y clasificación de puestos de trabajo en el SENA-, adscribió el cargo desempeñado por el accionante en el “nivel directivo”. Por tanto, y a la luz de lo previsto en los artículos 5 y 47 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 26 del Decreto Ley 249 de 2004, dicho empleo detenta la naturaleza de “libre nombramiento y remoción”, frente al que la administración podía ejercer la potestad discrecional para ordenar el retiro del servicio. 2 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2017 01096 01 (3489-2023) Demandante: Luís Eduardo Chavarriaga Villalba www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 • El acto de desvinculación de los empleados de libre nombramiento y remoción no debe ser motivado. Las decisiones de insubsistencia de un cargo de esta estirpe no requieren ser motivados, pues así lo prescribe el parágrafo 2.° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Adicionalmente, señaló que es deber de los gerentes públicos cumplir con los acuerdos de gestión regulados en el artículo 50 ejusdem, sin que los resultados de esos indicadores obstaculicen el ejercicio de la facultad discrecional para ordenar el retiro del servicio. • El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA no violó ninguna disposición constitucional y legal. la decisión sometida a juicio fue emitida por la autoridad competente, respetando el marco fijado para ello en el ordenamiento jurídico vigente, y no como erróneamente lo alegó la parte actora, esto es, que fue motivado en razones burocráticas y con desviación de poder. 1.5 Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia adiada 28 de octubre de 2022,3 el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
Con tales propósitos, el a quo, luego de referenciar: i) los empleos de libre nombramiento y remoción; ii) los límites constitucionales y legales de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de ese tipo de cargos y; iii) la causal de nulidad por desviación de poder, concluyó que: • De acuerdo con lo previsto en las normas que contienen el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos en el SENA, el cargo ejercido por el accionante era de libre nombramiento y remoción, cuya naturaleza no varió al ser provisto mediante un proceso meritocrático, razón suficiente para pregonar que la declaratoria de insubsistencia no requería de ninguna motivación. • En estos casos, la orden de desvinculación laboral arrastra consigo la presunción de estar fundada en el mejoramiento del servicio y la satisfacción del interés general, amén de que se enmarca en límites justos, ponderados, razonables y proporcionales.
Por ende, competía a la parte actora demostrar lo contrario, situación que aquí no tuvo lugar, pues en el expediente administrativo allegado no se visualizan los indicadores de la gestión gerencial realizada por el demandante cuando fungió como Subdirector, ni mucho menos se registran las pruebas que demuestren quien lo sucedió en esa actividad, de modo tal que pudiera verificarse la reducción en la cantidad y calidad del servicio prestado. • La ausencia de investigaciones disciplinarias y la concesión de la prima técnica por formación avanzada, no son indicativos de que, con la desvinculación laboral del accionante, se afectó la labor cumplida hasta entonces. 3 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2017 01096 01 (3489-2023) Demandante: Luís Eduardo Chavarriaga Villalba www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 • No se probó que la insubsistencia estuvo predeterminada por motivos personales del nominador y/o desviadas de los propósitos y fines que la norma autoriza. 1.6 Recurso de apelación. Inconforme con esa decisión, el apoderado de la parte demandante la recurrió en apelación.4 En su intervención, censuró que el tribunal de primera instancia hubiere negado las pretensiones de la demanda, pues a su juicio: - El cargo que ostentaba su cliente fue provisto mediante un concurso de méritos, en el que primaron las calidades académicas y profesionales de los aspirantes, por tal razón el SENA no podía declararlo insubsistente sin antes motivar esa decisión. - Por regla general los cargos de libre nombramiento y remoción no están destinados a ser provistos mediante un proceso de esa naturaleza.
En este tipo de empleos lo que prima es la relación personal subjetiva entre el nominador y el respectivo funcionario, sustrato esencial para ser considerados puestos de manejo y confianza en donde, por supuesto, su insubsistencia no pueda quedar atada a procedimientos reglados. No obstante, cuando la vacante es llenada a través de un concurso de méritos, no puede predicarse esa confianza y, por tanto, el retiro del servicio debe producirse a través de un acto administrativo motivado. - La cualidad de “libre nombramiento y remoción” del citado empleo fue desnaturalizada con la forma en que fue suplido, por lo que se configura una excepción a la potestad discrecional con que cuenta la autoridad administrativa para declararlo insubsistente sin motivación alguna. - El actor siempre cumplió con su labor encomendada siguiendo los estándares de calidad en la prestación del servicio, sin ser destinatario de ningún llamado de atención o de falta disciplinaria.
Por eso, la decisión sometida a juicio fue proferida con desviación de poder, pues nunca buscó el mejoramiento de aquel. - La persona que reemplazó a la parte actora no cumplió con la experiencia directiva en el sector público y, en tal sentido, se advierte que la decisión adoptada devino del capricho de la Administración. 1.7 Trámite correspondiente a la segunda instancia. 1.7.1 La admisión del recurso.
Mediante auto de fecha 20 de octubre de 2023,5 se admitió el recurso de apelación. Dentro de los plazos previstos en los numerales 4.° y 6.° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no se registraron intervenciones de las partes ni del Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación. 4 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI. 5 Índice 4, de la plataforma SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2017 01096 01 (3489-2023) Demandante: Luís Eduardo Chavarriaga Villalba www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 1.8 El control de legalidad.6 Luego de las revisiones de rigor, la Sala no advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que procederá a resolver la alzada, previas las siguientes: II.
CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,7 esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 2.2 Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,8 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto es necesario pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandante, en su condición de apelante único. 2.3 Problemas jurídicos Conforme a lo señalado en acápites anteriores, le corresponde a esta Subsección determinar sí ¿La Resolución N° 1632 de 19 de agosto de 2016, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento que el demandante ostentaba en el empleo de Subdirector, Grado 02, del Centro para la Industria Petroquímica del SENA -Regional Bolívar, debió ser motivada y, además, fue expedida con desviación de poder? En orden a resolver ese planteamiento, la Sala abordará los siguientes asuntos: i) los empleos de libre nombramiento y remoción y el ejercicio de la facultad discrecional para ordenar el retiro del servicio; ii) la naturaleza del cargo de Subdirector de Centro de Formación Profesional Integral del SENA y; iii) la falta de motivación -expedición irregular- y la desviación de poder como causales de nulidad de los actos administrativos. 6 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes». 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 8 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2017 01096 01 (3489-2023) Demandante: Luís Eduardo Chavarriaga Villalba www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.4.
Normas y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.4.1 Los empleos de libre nombramiento y remoción y el ejercicio de la facultad discrecional para ordenar el retiro del servicio. La Constitución Política, en su artículo 125 dispone: «Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción…». En complemento de la citada clasificación general, el Congreso de la República expidió la Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», a través de la cual fijó los criterios que permiten encasillar un cargo público como de «libre nombramiento y remoción».
El artículo 5.° ejusdem es del siguiente tenor literal: «Artículo 5.º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: […] En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional;
Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2017 01096 01 (3489-2023) Demandante: Luís Eduardo Chavarriaga Villalba www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero;
Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia.
(El énfasis es de la Sala) De las disposiciones transcritas se extrae que la regla general de ingreso al servicio público viene determinada por el sistema de carrera administrativa.9 Sin embargo, dentro de las excepciones a ese mandato se encuentran los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya definición, a la luz de los parámetros previstos en el numeral 2.° del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, podría concebirse en los siguientes términos: «son aquellos empleos que estando ubicados en las esferas de dirección y conducción institucionales o que, sin estarlo, le son encomendadas labores de asesoría, asistencia, apoyo y/o administración de dineros y bienes públicos y, por tanto, requieren de una marcada facultad discrecional del nominador, pues el grado de confianza frente a él es el mérito principal que determina su provisión y/o retiro».
En otras palabras, a diferencia de lo que sucede con los cargos pertenecientes al sistema de carrera administrativa «cuya provisión definitiva amerita la superación de todas las etapas del respectivo proceso de selección», en los empleos de libre nombramiento y remoción el factor «confianza» es el que motiva el ingreso y/o la posterior desvinculación del servicio.
Pues bien, se resalta que la citada jurisprudencia10 precisó que el jefe de la entidad está autorizado para disponer libremente de los servicios de estos empleados, sin que le sea exigible explicar los motivos que lo llevan adoptar la respectiva decisión. En otras palabras, el acto administrativo a través del cual se ordena la vinculación y/o desvinculación de estos servidores públicos no requiere ningún razonamiento distinto al que proviene de la confianza que el nominador tiene sobre la persona destinataria de aquel.
No en vano el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, dispuso: «ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; … 9 Ver entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de abril de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número de radicación: 50001-23-33- 000-2014-00024-01(2190-17);
(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de noviembre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación: 25001-23-42-000-2015-01406-01(5037-16) y (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación: 68001-23-33-000-2014-00216-01(3112-15). 10 Ver pie de página anterior.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2017 01096 01 (3489-2023) Demandante: Luís Eduardo Chavarriaga Villalba www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». Pues bien, aunque la norma en referencia exime al nominador del deber de motivar la decisión administrativa a que se viene haciendo alusión, tal libertad tiene «como es natural» un claro límite marcado por la razonabilidad, la cual demanda resoluciones justas y ponderadas guiadas por la satisfacción del interés general.11 En armonía con el anterior planteamiento, la Corte Constitucional12 ha pregonado que la discrecionalidad debe ser ejercida dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
En tal sentido, señaló como límites para el ejercicio de dicha atribución, los siguientes: i) Debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la potestad discrecional. ii) Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la ley que la autoriza y; iii) La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Como refuerzo de lo anterior, se recuerda que el artículo 44 del CPACA prescribe que «En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa». Lo dicho supone una relación de dependencia entre los supuestos fácticos y jurídicos que mueven a la administración a tomar la decisión y la norma que autoriza su emisión, vínculo que, como viene dicho, es inseparable de la racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad arriba señaladas.
En conclusión, la facultad discrecional autoriza al nominador para vincular y/o desvincular a los servidores de “libre nombramiento y remoción”, sin necesidad de revelar los motivos para ello, teniendo como único límite los citados principios de justicia y ponderación. 2.4.2 La naturaleza del cargo de Subdirector de Centro de Formación Profesional Integral del SENA.
Como se acotó en líneas anteriores, el artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2021, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación: 68001-23-33-000-2017-00193- 01(0417-19). 12 Sentencia T-372 de 2012.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2017 01096 01 (3489-2023) Demandante: Luís Eduardo Chavarriaga Villalba www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley.
En lo que respecta al ente accionado, el Decreto Ley 3696 de 2006 «[P]or el cual se modifica parcialmente el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena», el cargo desempeñado por el demandante está adscrito al “Nivel Directivo”. De ahí que en el artículo 26 del Decreto Ley 249 de 28 de enero de 2004 «[P]or el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA» se haya consignado: «Artículo 26.
Los Subdirectores de los Centros de Formación Profesional Integral del SENA son funcionarios de libre remoción por parte del Director General del SENA. En todo caso, su nombramiento deberá realizarse mediante un proceso de selección meritocrático, sujeto a veeduría ciudadana. Para tal fin deberá realizarse una selección de por lo menos tres (3) candidatos por cada Centro […]».
Se sigue de lo anterior que el empleo de Subdirector, Grado 02, del Centro para la Industria Petroquímica del SENA - Regional Bolívar, es de libre nombramiento y remoción, sin que dicha naturaleza mute con ocasión al desarrollo de procesos de selección meritocrática. 2.4.3 De la falta de motivación -expedición irregular- y de la desviación de poder como causales de nulidad de los actos administrativos. 2.4.3.1 De la falta de motivación – expedición irregular del acto administrativo.
Motivar un acto administrativo es señalar, explicar y dar a conocer las razones de hecho y de derecho que tuvo en cuenta la autoridad para emitir una determinada decisión. Para la Corte Constitucional constituye «[…] la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad».13 Por su parte, esta Corporación ha entendido que tal motivación implica reconocer que en toda decisión subyace una causa que la justifica, la cual debe sujetarse a criterios de «[..] legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable […]».14 En consecuencia, se ha indicado que la ausencia de motivación de una decisión que según el ordenamiento jurídico debió ser explicita, se adscribe a la causal de nulidad de “expedición irregular”,15 por desatención de los elementos básicos que determinan la existencia y posterior validez de la misma.
Así, solo por citar unos ejemplos, encontramos en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 un listado de 13 Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 14 Cita textual realizada en la sentencia del 26 de julio de 2017, emitida por la Sección Cuarta dentro del expediente N° 11001 03 27 000 2018 00006 00 (22326), demandante: Camilo Riaño Abaunza, C.P. Dr. Milton Chávez García. 15 Ejusdem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2017 01096 01 (3489-2023) Demandante: Luís Eduardo Chavarriaga Villalba www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 resoluciones que deben ajustarse a las razones allí descritas, entre ellas, el resultado no satisfactorio en la evaluación de desempeño, la destitución como consecuencia de una sanción disciplinaria, el abandono del cargo, la supresión del empleo.
En otras palabras, cuando algunas de las resoluciones taxativamente señaladas en la disposición en cita son emitidas sin indicación de las razones respectivas autorizadas por la ley, emerge inmediatamente la causal de nulidad por expedición irregular a que se hizo referencia anteriormente. De manera que, para contrarrestar ese efecto negativo, la autoridad debe ser celosa y cautelosa al emitir sus decisiones, cumpliendo siempre con el deber de motivar los actos administrativos, en aquellos casos en que el orden legal así lo demande. 2.4.3.2 La desviación de poder.
En el artículo 137 del CPACA la “desviación de las atribuciones propias de quien profirió el acto administrativo”, comúnmente conocida como “desviación de poder” se erige, con autonomía, como una causal de anulación que se concreta, en sentir de la jurisprudencia de esta Subsección «…cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico».16 Por tanto, en los casos en que se invoque esta causal, el fallador deberá verificar si la finalidad perseguida con la decisión administrativa -independientemente de si fue o no expresada en él- se aviene a los intereses públicos -garantía del buen servicio- o, por el contrario, es ajena a la norma o normas que posibilitaron su emisión. Sobre el particular, en sentencia de 16 de julio de 2020, esta Sala de Subsección concluyó: «Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder12 es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.
Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad».17 Esta Corporación, aunque ha reconocido las dificultades que se pueden presentar en punto a la demostración de esta causal, no ha morigerado la carga probatoria que le asiste a quien la alega. Por tanto, el interesado deberá acreditar que el interés o móvil que subyace a las expresiones de la determinación gubernamental, escapan a la finalidad prevista en la disposición citada como fundamento de aquella. 16 Sentencia de 22 de febrero de 2018, expediente No. 25000-23-25-000-2008-00942-01(1635-17).
C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. 17 17001-23-33-000-2013-00257-02(2127-18), C.P. William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2017 01096 01 (3489-2023) Demandante: Luís Eduardo Chavarriaga Villalba www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Así las cosas, y de acuerdo con lo analizado, la Sala abordara la resolución del caso concreto. 2.5 Caso concreto.
Interrogante único: ¿La Resolución N° 1632 de 19 de agosto de 2016, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento que el demandante ostentaba en el empleo de Subdirector, Grado 02, del Centro para la Industria Petroquímica del SENA -Regional Bolívar, debió ser motivada y, además, fue expedida con desviación de poder? Desde ya, advierte esta Subsección que el acto administrativo demandado no debió ser motivado, en razón a que: • En la nomenclatura y clasificación interna de empleos del SENA -Decreto Ley 249 de 2004-, el cargo de Subdirector de Centros de Formación Profesional Integral -similar al ejercido por el actor- está catalogado como de “libre nombramiento y remoción”. • Su provisión, a la luz de lo previsto en el artículo 26 ejusdem, amerita el despliegue de un proceso meritocrático que debe culminar con la selección de por los menos tres candidatos por cada centro formativo. • Aunque esas vacantes son llenadas con base en criterios de mérito, capacidad y experiencia profesional, no le resta fuerza a la potestad discrecional con que cuenta la administración para ordenar su retiro, pues así lo establecen los artículos 49 y 50 de la Ley 909 de 2004. • Por consiguiente, al tratarse de un cargo de “libre nombramiento y remoción”, se activa frente a él la cláusula de retiro del servicio contenida en el inciso segundo del parágrafo 2.° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, según el cual esa determinación «[…] es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». • Al revisar el acto sometido a escrutinio, se observa que la razón que le sirvió de causa se concretó en que, por la naturaleza del empleo, no era necesario ni indispensable su motivación, por lo que la Sala no encuentra ningún reparo frente a ello, por las consideraciones que aquí han sido señaladas.
Por otro lado, se concluye que la decisión enjuiciada no detenta vicio alguno que se apareje a la “desviación de poder” pues las pruebas recaudadas en el proceso -el acto demandado; los resultados de la prueba escrita, de la entrevista y de los antecedentes académicos y profesionales emitidos en el marco del proceso de selección; el acto de incorporación al cargo de Subdirector; el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada; los ingresos salariales del último año de servicios; la ausencia de antecedentes disciplinarios en la oficina de Control Interno Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2017 01096 01 (3489-2023) Demandante: Luís Eduardo Chavarriaga Villalba www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 del SENA; el acto de nombramiento del señor Luís Felipe Perilla Pasquel en el cargo de Subdirector del Centro Formativo para la Industria Petroquímica de Cartagena, entre otros-: i) No evidencian que con la desvinculación laboral del actor se produjo una afectación a la cantidad y calidad del servicio prestado por el SENA a través del aludido centro formativo. ii) No prueban que el retiro del servicio tuvo por finalidad la consecución de un resultado distinto al previsto en la norma que autoriza el ejercicio de la potestad discrecional o, que se buscó satisfacer intereses personales del nominador, por cuanto la vinculación del señor Luís Felipe Perilla Pasquel devino del proceso de selección realizado por la entidad mediante la Resolución 2080 de 11 de octubre de 2016, esto es, posterior a la desvinculación del demandante.
Adicionalmente, la Sala resalta que: i) el cumplimiento por parte del accionante de todos los estándares de calidad exigidos -que por cierto no están demostrados-; ii) la inexistencia de antecedentes disciplinarios en la entidad; iii) el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada; no le confieren al demandante un fuero de estabilidad en el empleo que le impida al nominador el ejercicio pleno de la facultad discrecional para determinar el retiro del servicio.
Así las cosas, y en atención a que los cargos planteados en la alzada no prosperaron, deviene procedente confirmar en su totalidad la decisión de primera instancia. 2.6 Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas. Lo dicho, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica.
En estos términos, y al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego de revisar los argumentos del apelante, no se advierte esa situación. Por el contrario, se avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, se repite, no se condenará en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2017 01096 01 (3489-2023) Demandante: Luís Eduardo Chavarriaga Villalba www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 III.
FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 28 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Luís Eduardo Chavarriaga Villalba contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo indicado en esta providencia.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de fecha diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.