Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., primero (1.º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reliquidación pensión de jubilación, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), prescripción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se declaró probada la excepción de prescripción y se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Juan Sebastián Galindo Pardo, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes 2 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo Resoluciones: i) UGM 029304 del 26 de enero de 2012, emitida por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, en cuanto no tuvo en cuenta todos los factores salariales en la liquidación de «la pensión de sobreviviente» que le fue reconocida; y ii) RDP 021725 del 14 de mayo de 2013, expedida por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP por la cual negó la solicitud de reliquidación; iii) RDP 029787 del 2 de julio de 2013; y iv) RDP 029935 del 3 de julio de 2013, por las cuales la entidad confirmó la decisión anterior.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) pagar intereses moratorios sobre las diferencias que resulten de la condena anterior; iii) ajustar los valores reconocidos conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE; y iv) condenar al pago de intereses moratorios, costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Fabián Alonso Galindo Barón (causante) prestó sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) desde el 1.º de octubre de 1975 hasta el 4 de noviembre de 2004, y su último cargo desempeñado fue el de subdirector de academia, 122-19. ii) El 8 de agosto de 2006, mediante la Resolución 38741, Cajanal le negó el reconocimiento de la pensión de vejez. iii) El 27 de julio de 2007, falleció el señor Galindo Barón. iv) El 15 de septiembre de 2011, mediante la Resolución 8476, Cajanal negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al señor Juan Sebastián Galindo Pardo.
Sin embargo, a través de la Resolución UGM 029304 del 26 de enero de 3 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo 2012, revocó esa decisión y, en consecuencia, ordenó el pago de la prestación reclamada en calidad de hijo del causante, con un porcentaje del 100 %, desde el 28 de julio de 2007 hasta el 24 de noviembre de 2008.
Al respecto, se señaló en el acto que esta «es de carácter temporal, y será pagada hasta el […] día anterior al cumplimiento de 25 años de edad, siempre y cuando el beneficiario acredite estudios conforme a las normas vigentes». v) El 14 de mayo de 2013, la UGPP expidió la Resolución RDP 021725 del 14 de mayo de 2013, por la cual negó la reliquidación de la pensión reconocida.
Esta decisión fue confirmada a través de las Resoluciones RDP 029787 del 2 de julio de 2013 y RDP 029935 del 3 de ese mes y año. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 y 147 del Código Sustantivo del Trabajo; 4 de la Ley 4.ª de 1966; 36, 140 y 288 de la Ley 100 de 1993; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1 del Decreto 147 de 1978; 1,4,10 y 18 del Decreto 1933 de 1989; 4 del Decreto 1835 de 1994; las Leyes 33 y 62 de 1985; y los Decretos 1158 de 1994 y 2527 de 2000.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) La entidad desconoció el régimen especial de los funcionarios del DAS pues, pese a acreditar los requisitos que exige la ley, no tuvo en cuenta los documentos aportados oportunamente para el reconocimiento de la reliquidación reclamada. ii) La UGPP incurrió en un error al afirmar que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los regímenes pensionales especiales desaparecieron, entre ellos aquel respecto del cual era beneficiario el causante, toda vez que el régimen de 1 Folios 36 a 55. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo transición previsto en el artículo 36 de esa ley permitía que quienes reunieran los requisitos allí exigidos pudieran obtener una pensión de acuerdo con la normatividad vigente con anterioridad a su entrada en vigencia. En tal sentido, se desconoce el régimen aplicable al afirmar que los factores a tener en cuenta para liquidar la prestación son los previstos en el artículo 21 ibidem. 1.2.
Contestación de la demanda La UGPP, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda2 con fundamento en que el causante adquirió el estatus jurídico en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por ello la liquidación de la pensión se debe efectuar con el promedio mensual de lo percibido en los últimos 10 años de servicios y los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación son los indicados en el Decreto Reglamentario 1158 de 1994. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018, declaró probada la excepción de prescripción respecto de las diferencias en las mesadas que pudieron surgir producto de la reliquidación de la pensión causada por el señor Fabián Alonso Galindo Barón y sustituida al beneficiario Juan Sebastián Galindo Pardo y negó las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) Se encuentra demostrado que el causante, al momento del fallecimiento, tenía registrado 10.424 días laborados, ingresó al DAS el 1.º de octubre de 1975 y trabajó en esa entidad hasta el 4 de noviembre de 2004, por lo que acreditó 1489 días de servicios. El último cargo desempeñado fue el de subdirector de academia 122-19.
Por lo tanto, su pensión, en lo que respecta a edad, tiempo de servicio y monto, está regida por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 2 Folios 111 y 115. 3 Folios 148 a 160. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo ii) Por lo tanto, la entidad debió reconocer la prestación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es, entre «el 1.º de abril de 2008 y el 31 de marzo de 2009 (sic para toda la cita)» y con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios, y las primas de servicios, de navidad y de vacaciones.
No corresponde la inclusión de la prima de riesgo por cuanto el Decreto 1137 de 1994 determinó que no constituía factor salarial. iii) Si bien procedería la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales desde el 5 de noviembre de 2004 hasta el 24 de noviembre de 2008 (fecha en la que se extinguió el derecho del demandante por alcanzar los 25 años de edad) aquello que fue reclamado se encuentra prescrito de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.
Lo anterior, toda vez que el demandante presentó la petición el 6 de agosto de 2008 e interpuso la demanda el 7 de julio de 2014, de manera que dejó transcurrir más de 3 años entre una y otra fecha. 1.4. El recurso de apelación El señor Juan Sebastián Galindo Pardo, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) No se puede confundir la presentación de la petición o la solicitud de reconocimiento del derecho con el acto administrativo.
La primera corresponde a un acto de parte y el segundo es la forma como las entidades se pronuncian en relación con las peticiones de los ciudadanos. Por lo anterior, los términos de prescripción no se pueden contar desde la fecha en que se presentó la reclamación pues el peticionario no sabe cómo va a decidir la administración y, en tal sentido, no podría acudir en forma preventiva ante la jurisdicción. 4 Folios 163 a 165. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo ii) El control de legalidad que se solicita recae sobre actos expedidos en los años 2012 y 2013 y, en consecuencia, no ha operado la prescripción ya que no transcurrió el término establecido en la ley para su configuración. En efecto, el fenómeno procesal debe contabilizarse a partir del 3 de julio de 2013, fecha en la cual se pronunció la entidad de fondo y quedó agotada la vía gubernativa. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Juan Sebastián Galindo Pardo, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.5 1.5.2. La demandada La UGPP, por intermedio de su apoderado, pidió que se confirmara la sentencia apelada, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.6 1.6.
El ministerio público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 25 de noviembre de 2020.7 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el escrito de apelación,8 se circunscribe a establecer si la reliquidación pensional reclamada por el señor Juan 5 Índice 15, aplicativo Samai. 6 Índice 14, aplicativo Samai. 7 Folio 186. 8 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo Sebastián Galindo Pardo está afectada por el fenómeno de la prescripción. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978,9 el cual en su artículo 110 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad.
Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados. Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 198911 dispuso que los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o 9 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 10 «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» 11 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 8 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo modifiquen12 y, en el artículo 10,13 previó que los empleados del referido departamento se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación, al tiempo que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.14 2.2.2.
De las actividades de riesgo en el sector público en vigencia del Sistema General de Seguridad Social El artículo 14015 de la Ley 100 de 199316 previó, en un principio, lo siguiente: Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.
Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, y del que cabe resaltar su 12 «Artículo 1º Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 13 «Artículo 10.
Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 14 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 15 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 16 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 9 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo artículo 5, pues a través de este, extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud.
No obstante, en atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes: Artículo 2º. Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1.
En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (Resaltado fuera del texto) 2. En la Rama Judicial. Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. […].
De acuerdo con lo anterior, la labor de los detectives del DAS también se clasificó como de alto riesgo. Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial17 para aquellos que a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 17 «Artículo 4.
Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 10 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 200318 derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS.
Finalmente, la Ley 860 del 26 de diciembre de 200319 nuevamente se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto riesgo en el DAS y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización.20 2.2.3. La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición. Postura unificada de la Sección En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 2000,21 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente.
Así las cosas, inicialmente estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. No obstante lo anterior, en lo relativo a las actividades de alto riesgo, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199422 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 % de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives del DAS, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.
Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199423 18 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 19 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.». 20 Artículo 2.º, parágrafo 4. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000.
Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 22 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 23 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 11 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con igual denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial.
En ese escenario, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquella prima de riesgo no constituye factor salarial.24 Sin embargo, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010,25 según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación.26 Lo anterior, en consideración a que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie, recibidos durante el último año de servicio, lo cual sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.
Bajo esta nueva perspectiva, en la sentencia del 1.º de agosto de 2013,27 la Sección Segunda acogió esta última posición. Al respecto, precisó que como la prima de riesgo se percibía en forma permanente y mensual, formaba parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión. Con base en el anterior recuento, la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió28 que se habían emitido diversidad de pronunciamientos dentro de procesos 24 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro Quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011);
C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 12 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo de nulidad y restablecimiento del derecho y acciones de tutela, en los cuales se consideró que el cambio jurisprudencial que introdujo la sentencia del 28 de agosto de 2018,29 que modificó el criterio interpretativo frente al IBL en el régimen de transición y se alineó con el expuesto por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, conllevaba a considerar que las reglas aplicables a la liquidación de las pensiones de los detectives del DAS se derivaban de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores que se deben incluir son los taxativamente previstos por el Decreto 1158 del 3 de junio de 1998.30 Aunado a que particularmente, en relación con la prima de riesgo, se había estimado que para quienes laboraron como detectives, su inclusión era viable como consecuencia de lo señalado por el artículo 3 de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003.
Sin embargo, únicamente podía ser computada cuando se acrediten los aportes que se efectuaron al sistema de seguridad social por dicho concepto. De lo contrario, no debía ser tenida en cuenta en el cálculo de la prestación.31 Bajo tal panorama, en reciente sentencia de unificación, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó las siguientes reglas:32 i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 30 «Por el cual se modifica el artículo 6.º del Decreto 691 de 1994» 31 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-00(AC); sentencia del 3 de junio de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-02097-00(AC);
Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de mayo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-01(AC). 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 13 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40 %, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50 %, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. Como fundamento de la decisión, se consideró que el criterio expuesto en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 1.º de agosto de 2013, para el caso particular del DAS, ha sido modificado con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y que ese es el referente que ha llevado a esta Corporación a 14 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo replantear su posición en cuanto al IBL en diferentes regímenes especiales que cobijan a los servidores públicos, cuyo planteamiento atiende la competencia legal y constitucional tanto del legislador como del ejecutivo para definir el régimen prestacional de los empleados públicos.
Además, dispuso que las reglas jurisprudenciales que en esa providencia se fijaron se aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral del causante y la situación del demandante El 7 de junio de 1953, nació el señor Fabián Alonso Galindo Barón, según consta en la copia de su cédula de ciudadanía.33 Desde el 1.º de octubre de 1976 hasta el 5 de noviembre de 2004, el señor Galindo Barón trabajó al servicio del DAS y desempeñó el cargo de subdirector de academia 122-19, según hizo constar el coordinador del Grupo Administración de Personal de la entidad.34 El 25 de noviembre de 1983, nació el señor Juan Sebastián Galindo Pardo, según consta en el registro civil de nacimiento.35 33 Folio 1 Bis, cd, sobre de manila, documento denominado «4-Fotocopia del documento de identidad – causante.
PDF» 34 Folio 1 Bis CD, sobre de manila, documento denominado «6-Certificado de información laboral- Causante.PDF». 35 Folio 21. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo El 27 de julio de 2007, falleció el señor Fabián Alonso Galindo Barón, tal y como se advierte en el Registro Civil de Defunción 06384832.36 Al expediente se allegaron los certificados expedidos por el coordinador del Grupo de Tesorería del DAS, entre enero de 1994 y noviembre de 2004, según los cuales, la entidad realizó cotizaciones sobre los factores de asignación básica, incremento de antigüedad, bonificación por servicios y primas de servicios y de navidad.37 Asimismo, en estos se advierte38 que entre los años 1994 a 2001, el señor Galindo Barón se desempeñó en el empleo de criminalístico técnico y, a partir de enero de 2002, en el de subdirector de academia. 2.3.2.
Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio El 8 de agosto de 2006, mediante la Resolución 38741, la Caja Nacional de Previsión Social negó la solicitud de reconocimiento pensional elevada por el señor Fabián Alonso Galindo Barón. Como fundamento de su decisión señaló que el peticionario no es beneficiario del régimen especial establecido en el Decreto 1835 de 1994 «por cuanto el cargo de Subdirector de Academia no está consagrado en el artículo 2 del referido decreto 1835 de 1995, motivo por el cual el interesado debe cumplir 55 años de edad para que se le reconozca la prestación solicitada».39 El 4 de julio de 2008, Cajanal emitió la Resolución 30202, por la cual negó la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora María Johana Arias Grajales.
Al respecto señaló no se podía establecer con certeza quién era la persona que había convivido 36 Folio 1 Bis CD, sobre de manila, documento denominado «30-Registro Civil de Defunción- Causante.PDF».. 37 Folio 1 Bis CD, sobre de manila, documento denominado «7-Certificado de factores salariales- Causante.PDF». 38 Folios 23 a 24 y 27 a 35. 39 Folio 1 Bis CD, sobre de manila, documento denominado «17-Resoluciones que resuelve de fondo la petición-Causante.PDF». 16 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo con el causante hasta el día de su fallecimiento y «tampoco si el hijo del causante dependía económicamente de este».40 El 6 de agosto de 2008, el señor Juan Sebastián Galindo Pardo solicitó a Cajanal que le «informen los motivos jurídicos por los cuales no se [le] ha otorgado la pensión sustitución que [le] corresponde por la muerte de [su] padre Fabián Alfonso Galindo Barón […] que fue radicada en esa entidad […] desde el 29 de agosto de 2007».41 El 22 de agosto de 2008, a través del Oficio COAU 3174, la líder del Centro de Orientación y Atención al Usuario de Cajanal informó al actor que su solicitud había sido resuelta mediante la Resolución 30202 del 4 de julio de 2008.42 El 12 de marzo y el 23 de septiembre de 2009, el demandante reiteró la petición anterior.43 El 1 de octubre de 2009, el Patrimonio Autónomo Buen Futuro informó al actor que daría respuesta a la solicitud «en un tiempo máximo de siete meses».44 El 21 de agosto de 2010, el señor Galindo Pardo insistió en la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente.45 El 26 de enero de 2012, Cajanal EICE, en liquidación expidió la Resolución UGM 029304, por la cual reconoció la pensión de sobreviviente a favor del señor Juan 40 Folio 1 Bis CD, sobre de manila, documento denominado «39-Acto administrativo con Notificación- Causante.PDF». 41 Folio 1 Bis CD, sobre de manila, documento denominado «40-Derechos de petición relacionados con la solicitud prestacional-Hijos.PDF». 42 Folio 1 Bis CD, sobre de manila, documento denominado «45-Comunicación externa- causante.PDF». 43 Folio 1 Bis CD, sobre de manila, documentos denominados «54-Derechos de petición relacionados con la solicitud prestacional-Hijos.PDF» y «60-Derechos de petición relacionados con la solicitud prestacional-Hijos.PDF». 44 Folio 1 Bis CD, sobre de manila, documento denominado «61-Comunicación de respuestas a consultas-causante.PDF». 45 Folio 1 Bis CD, sobre de manila, documento denominado «68-Derechos de petición relacionados con la solicitud prestacional-Hijos.PDF». 17 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo Sebastián Galindo Pardo, a partir del 28 de julio de 2007 (día siguiente del fallecimiento del causante) hasta el 24 de noviembre de 2008 (día anterior al cumplimiento de los 25 años de edad).46 Al respecto señaló que de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 45 de la Ley 100 de 1993, la liquidación debía efectuarse con el 59.41 % sobre un IBL conformado por el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó entre el 15 de septiembre de 1994 y el 4 de noviembre de 2004.
Para ello tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad. Finalmente indicó que las disposiciones aplicables eran el CCA y las Leyes 10 de 1993 y 797 de 2003. El 14 de mayo de 2013, mediante la Resolución RDP 021725, la UGPP negó la solicitud de reliquidación presentada por el actor con fundamento en que la norma aplicable en lo que a ingreso base de liquidación se refiere de las personas cobijadas con el régimen de transición es la dispuesta en los artículos 21 y 36 inciso tercero de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.47 El 2 de julio de 2013, la entidad emitió la Resolución RDP 029787 por la cual confirmó la anterior decisión, con similares argumentos a los expuestos allí.48 En igual sentido se pronunció a través de la Resolución RDP 029935 del 3 de julio de 2013.49 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo que el causante de la prestación cuya liquidación se reclama era beneficiario del régimen pensional establecido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, toda vez que laboró para el DAS entre el 1.º de octubre de 1975 y el 4 de noviembre de 2004, esto es, se vinculó al servicio con anterioridad al 4 de agosto de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994; no obstante, denegó las pretensiones de 46 Folios 11 a 16. 47 Folios 5 a 7. 48 Folios 8 a 10. 49 Folios 19 a 20. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo reliquidación de la pensión sustituida al hijo del causante, con fundamento en que había operado el fenómeno prescriptivo toda vez que entre la reclamación administrativa y la interposición de demanda habían transcurrido más de 3 años.
Al respecto el apelante señaló que la prescripción no se debe contabilizar desde la reclamación ante el fondo pensional sino desde que este resolvió la solicitud. Al efecto, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 dispone que «las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se ha hecho exigible».
Sobre el particular la Sala encuentra que la norma contiene un mandato según el cual el derecho prescribirá a los 3 años contados a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible, esto es, no hace referencia alguna a su conteo desde el momento en que la entidad expide el acto a través del cual resuelve la pretensión planteada.
Al respecto, esta Subsección señaló en sentencia del 2 de julio 201550 lo siguiente: El artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 establece la figura de la prescripción en un lapso de tres (3) años y regula que el simple reclamo del trabajador interrumpe la prescripción por un lapso igual. Es decir, es dable pregonar la prescripción de los derechos por un periodo máximo de seis (6) años.
Este fenómeno prescriptivo opera cuando concurran todas las circunstancias, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad frente a la cual se observe inactividad injustificada del interesado o titular del derecho en lograr su cumplimiento, como se presenta en el caso del sub lite al encontrarse que entre la primera solicitud de reconocimiento de la pensión (14 de mayo de 2002) y la segunda petición que se presentó bajo los mismos argumentos (10 de abril de 2008) transcurrieron más de 5 años.
La anterior situación significa que la primera petición del 14 de mayo de 2002 interrumpió la prescripción, pero sólo por tres años más que se cumplieron el 14 de mayo de 2005 y en el sub lite se encuentra que la segunda petición de reconocimiento sólo se radicó hasta el 10 de abril de 2008. 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2015, radicado 76001 23 31 000 2011 01490 01(2621-14) M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo Así las cosas, puede concluirse que el término de prescripción empieza a correr a partir de la fecha en que el derecho se hizo exigible, y que la interrupción ocurre una sola vez en un lapso igual contado desde la presentación de la reclamación administrativa.
Es decir, que luego de radicada la petición, el interesado cuenta con 3 años para demandar, en caso de que la entidad requerida sea renuente a otorgar lo pedido en vía administrativa o que se configure una decisión presunta negativa, so pena de activarse el fenómeno prescriptivo y de esta manera evitar la extinción de las mesadas que se llegaren a ver afectadas por el transcurso del tiempo.
Lo anterior tiene sustento en que la falta de respuesta de la entidad a las peticiones presentadas por los ciudadanos tiene una consecuencia en la legislación y es el acaecimiento del silencio administrativo que a su vez implica la configuración de un acto ficto o presunto, generalmente negativo, el cual en virtud de lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, puede ser demandado en cualquier tiempo.
Con esto se pretende «evitar que los administrados se vieran imposibilitados para continuar ejerciendo sus derechos ante la jurisdicción contenciosa, dada la negligencia de la administración en dar respuesta a una petición».51 Así las cosas, contrario a lo señalado por el recurrente, a efectos de acudir a la administración de justicia, este no debía esperar a que la entidad profiriera una decisión de fondo sobre su pretensión, pues si bien podría demandar en cualquier tiempo el acto ficto aludido, lo cierto es que la reclamación sobre un derecho o prestación debida, tendría que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de que opere el fenómeno prescriptivo.
A juicio de la Corte Constitucional,52 el establecer un plazo para acudir a la administración busca proteger la seguridad jurídica, «que al ser de interés general, es prevalente (art. 1o. superior). Y hacen posible la vigencia de un orden justo (art. 2o. superior), el cual no puede ser jamás legitimador de lo que atente contra la 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de marzo de 2017, radicado 15001 23 33 000 2014 00144 01 (0957-2016), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 52 Sentencia C-072 de 1994. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo seguridad jurídica, como sería el caso de no fijar pautas de oportunidad de la acción concreta derivada del derecho substancial».
Valga precisar que el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, establece que los hijos mayores de 18 años son beneficiarios de la sustitución de la pensión hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes. Asimismo, si bien el derecho a la pensión es imprescriptible, las prestaciones periódicas o mesadas que de ella se derivan y que no hayan sido reclamadas sí lo son.
En tal sentido, para este grupo de beneficiarios –los de la norma aludida– la periodicidad de la prestación debe encontrarse vigente, so pena que se extinga al alcanzar la edad señalada en la ley. En el sub judice, se advierte que el cumplimiento de la edad máxima para el beneficio ocurrió el 25 de noviembre de 2008 y, por lo tanto, el derecho a la reliquidación sí se encontraba sujeto al fenómeno de la prescripción. Por lo expuesto, el demandante podía acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa aun cuando la entidad no se hubiera pronunciado en relación con la vigencia del derecho reclamado.
De esta manera, si se tiene en cuenta el 6 de agosto de 2008, como fecha inicial en la que solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional y que la demanda se presentó el 14 de mayo de 2014,53 la Sala encuentra que el derecho se encuentra prescrito y, en consecuencia, se impone confirmar la sentencia apelada. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,54 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo 53 Folio 55. 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,55 la Sala condenará en costas de segunda instancia al apelante, en atención a que los argumentos del recurso interpuesto se despacharán desfavorablemente y que la entidad demandada presentó alegatos de conclusión. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la reliquidación pretendida está afectada 55 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 22 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02815 01 (1429-2019) Demandante: Juan Sebastián Galindo Pardo por el fenómeno de la prescripción y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Juan Sebastián Galindo Pardo, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se deberán liquidar por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.