Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2017-01114-02 (1132-2022) Demandante: Martín Arley Duque Rincón Demandado: Distrito de Ciencia Tecnología e Innovación (anteriormente, municipio de Medellín) Tema: Reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos.

CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Martín Arley Duque Rincón instauró demanda contra el Distrito de Ciencia Tecnología e Innovación (anteriormente, municipio de Medellín) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de parcial de las Resoluciones 3857 del 29 de abril de 2016 y 3038 del 10 de octubre de 2016, por medio de las cuales se liquidaron y pagaron deficitariamente las horas ordinarias y extras como también los recargos por trabajos en jornada nocturna, dominicales y festivos.

A título de restablecimiento del derecho se ordene i) Reliquidar y/o reajustar los conceptos anteriormente enunciados con el nuevo factor y valor hora del salario. ii) Reconocer y pagar las prestaciones sociales legales causadas como consecuencia de la reliquidación salarial. iii) Pagar la sanción moratoria por no consignar en forma integral las cesantías causadas año a año en el fondo en el cual se encuentra afiliado. iv) Realizar el pago y la reliquidación de los aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social. v) Cancelar los valores reclamados debidamente indexados y los 1 Folios 1 a 22.

Radicación: 05001-23-33-000-2017-01114-02 (1132-2022) 2 intereses moratorios causados. Dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 192 a 195 del CPACA.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 27 de julio de 2008 ingresó al ente demandado, en el cargo de agente de tránsito en provisionalidad. Que mediante Resolución 7250 del 28 de mayo de 2015 reconoció la reliquidación del factor y valor hora del salario conforme a una jornada de 44 horas semanales y 7,33 horas diarias.

Que posteriormente a través de la Resolución 3857 de 29 de abril de 2016 liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos, por cuanto no incluyó todas las horas extras diurnas, nocturnas en jornada ordinaria y horas laboradas en dominicales y festivos. Tampoco se reconoció el derecho a la sanción moratoria. Que en contra de dicha decisión interpuso recurso de apelación y fue confirmada por medio de la Resolución 3038 del 10 de octubre de 2016.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121,122, 123, 124, 125, 128, 150, 210, 286, 287 y 313 constitucionales, 68 Ley 489 de 1998, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41 y 42 del Decreto 1042 de 1978, 3, 4 y 5 del Decreto 1045 de 1978, 2 de la Ley 27 de 1992, 3 parágrafo 1 y 2 y artículo 87 de la Ley 443 de 1998, artículos 1 y 2 de la Ley 909 de 2004, Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, artículo 8 de la Ley 153 de 1887, Decreto 1222 de 1986, Leyes 13 de 1984, 61 de 1987, 344 de 1996 y 50 de 1990.

Decretos Municipales 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 0408 de 2016. Considera que con los actos acusados se desconocen las normas laborales y las fórmulas para determinar la liquidación, reconocimiento y pago del valor hora básica del salario de los empleados públicos vinculados a entes territoriales. Que no se tuvieron en cuenta todas las horas laboradas porque no se registran ni se pagan y otras que ilegalmente no se pagan en dinero, se suman indebidamente horas extras diurnas y nocturnas, con las laboradas en dominicales y festivos, para sobrepasar el tope de 50 horas dispuestas en el Decreto 10 de 1989, sin contar que lo liquidado se pagó en forma deficitaria.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 17 de abril de 20172 y notificada a la demandada quien se opuso3 considerando que la liquidación está conforme a derecho, pues se hizo en cumplimiento de lo establecido en la Resolución 7250 de 2015, esto es, sobre aquellas prestaciones legales y extralegales por las cuales el trabajo suplementario o valor 2 Folio 114. 3 Folios 105 a 116.

Radicación: 05001-23-33-000-2017-01114-02 (1132-2022) 3 reconocido por concepto de horas extras, es constitutivo de factor salarial a tener en cuenta y por esto es improcedente pretender un reajuste y reliquidación de prestaciones, simplemente porque el trabajo suplementario no constituye factor salarial para su liquidación. Se celebró audiencia inicial el 16 de noviembre de 2017,4 y el 12 de mayo de 2021 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia,5 accedió parcialmente a las pretensiones argumentando que una jornada de 190 horas mensuales para efectos de establecer el trabajo que genere recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos, comportaría el desconocimiento de las 30 horas que son destinadas para el descanso cuya remuneración se encuentra incluida dentro de la asignación básica mensual, la cual se obtiene de una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales, con un factor de 7.33, razón por la cual debía diferenciarse que, una cosa es el valor hora sobre la jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales y otra diferente es que sobre esa jornada ordinaria legal, las horas que efectivamente deben ser laboradas en el mes asciendan a 190 horas mensuales, pues son el resultado de descontar de las 220 horas mensuales remuneradas, las 30 horas destinadas al descanso cuya remuneración se encuentra incluida dentro de la asignación básica mensual.

Que el defecto que se detecta en la reliquidación efectuada por la entidad, se relaciona con el número de horas extras laboradas en los años 2011 a 2015 por el actor, así como las horas a pagar con recargos por trabajo realizado en días dominicales y festivos en esos mismos años que fueron tomadas en cuenta en el momento de efectuar la liquidación, pues en comparación con el número de horas que se certifican en la respuesta al exhorto 64, ofrecida por la Subsecretaría de Gestión Humana del municipio de Medellín, se evidencian diferencias sustanciales excepto en el año 2012, por cuanto se tomaron en cuenta un número de horas inferiores a las efectivamente laboradas.

Que habiéndose encontrado defectos importantes en la liquidación realizada por el municipio, aplicando el nuevo valor del factor hora del salario correspondiente al señor 4 Folios 188 a 190. 5 Índice 37 de SAMAI actuaciones del Tribunal. Radicación: 05001-23-33-000-2017-01114-02 (1132-2022) 4 Martín Arley Duque Rincón, se cumplió con la carga de demostrar los yerros que predica en la demanda, pues se logró detectar la no inclusión del total de horas extras laboradas.

Que debía ordenarse al municipio de Medellín realizar el ajuste de las cesantías e intereses, a razón de las horas extras no consideradas en la liquidación inicial y que en concreto fueron: 71 horas extras del año 2011, 18 horas extras del año 2013, 1 hora extra por el año 2014 y 73.5 horas extras por el año 2015 y por las horas con recargo ordinario nocturno y dominical y festivo diurno y nocturno ordinario que fueron: 200 del año 2011, 16 del año 2013, 9 del año 2014 y 92.5 del año 2015.

Asimismo, debía realizarse el ajuste de los aportes con destino a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones del señor Martín Arley Duque Rincón, teniendo en cuenta las horas extras. Mediante auto del 28 de septiembre de 20216 se corrigió la sentencia para precisar los periodos correspondientes para consignar las diferencias resultantes por concepto de cesantías, cotizaciones en salud y aportes a pensión. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada7 interpuso recurso de apelación, expresando que revisadas las colillas de pago el Tribunal tiene razón en cuanto a que involuntariamente se omitieron unas horas extras laboradas por el demandante en jornada ordinaria y dominical y recargos dominicales festivos y ordinarios nocturnos. Que las horas efectivamente laboradas que anuncia el Tribunal y con fundamento en las cuales condenó, resultan superiores a las obtenidas de la revisión efectuada desde la Unidad de Administración de Personal del municipio de Medellín, lo cual genera un pago en atención al nuevo cálculo de las horas extras y el recargo nocturno, situación que afecta el erario público y los intereses de la entidad.

Como sustento realizó el siguiente cuadro: 6 Índice 43 de SAMAI actuaciones del Tribunal. 7 Índice 43 de SAMAI actuaciones del Tribunal. Radicación: 05001-23-33-000-2017-01114-02 (1132-2022) 5 TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 6 de mayo 2024 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa.

Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si la parte recurrente allegó pruebas que controviertan lo acreditado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia y que fue el fundamento para impartir la orden de restablecimiento. Marco normativo y jurisprudencial Régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales.

Jornada de trabajo Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel período establecido por la autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento. Su duración depende de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.

El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que dispone lo siguiente: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Entre otras cosas, el citado Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: i) el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen; y ii) el concepto de Radicación: 05001-23-33-000-2017-01114-02 (1132-2022) 6 «régimen de administración de personal» incluye el de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968.

La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer. Dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y, el ocasional, que tiene una regulación específica.

Sobre el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos (jornada extraordinaria), esto es, cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición. Adicionalmente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también ha garantizado la remuneración del trabajo suplementario; y así lo estableció en su artículo 7: Artículo 7.

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial […] numeral d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.

Continuando con el análisis de las normas previstas en el Decreto 1042 de 1978, se tiene que en el artículo 35 se establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Por su parte, el artículo 39 del referido decreto regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos; los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La jornada extraordinaria es la que excede de la ordinaria, se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de esta, se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978, y para su reconocimiento debe cumplirse con los requisitos señalados. Radicación: 05001-23-33-000-2017-01114-02 (1132-2022) 7 Caso concreto Un asunto relevante que debe precisarse preliminarmente es que los artículos 320 8 y 328 del CGP9, aplicables en lo contencioso administrativo en virtud de la remisión normativa del artículo 306 del CPACA, prevén que el objeto de la apelación es que el juzgador de segunda instancia examine los reparos concretos del recurrente frente al asunto decidido, y que la competencia en la alzada está delimitada por las referencias conceptuales que se plantean en contra de la providencia impugnada, excluyendo aspectos diferentes a los señalados en el recurso.

Bajo el anterior supuesto se tiene que el Tribunal Administrativo de Antioquia en el fallo recurrido, luego de la revisión de los elementos probatorios allegados, encontró que existía un defecto en cuanto al número de horas extras laboradas, así como aquellas a pagar con recargos por trabajo realizado en días dominicales y festivos en los años 2011, 2013, 2014 y 2015 que fueron tomadas en cuenta en el momento de efectuar la liquidación por la entidad demandada.

La anterior conclusión obedeció a la comparación realizada entre aquellas horas incluidas en la liquidación llevada a cabo por el Distrito al momento de efectuar el reajuste del valor o factor hora y las efectivamente laboradas según información suministrada por el mismo ente demandado en respuesta a exhortos decretados como pruebas10, la cual arrojó que existían diferencias que permitieron concluir que la demandada tomó un número de horas inferior.

El recurso de apelación presentado por el Distrito se centró en que, si bien efectivamente existía una diferencia, la liquidación ordenada representa un reajuste a la ya realizada, lo que va en detrimento de los intereses de la entidad territorial. Adicionalmente pretende ilustrar a través de un cuadro comparativo que las diferencias realmente existentes en las horas son mínimas, lo anterior al comparar las horas efectivamente laboradas según el tribunal con las que dice se obtuvieron de la revisión efectuada desde la Unidad de Administración de Personal del Municipio de Medellín. La Subsección encuentra que su alegato no tuvo como fundamento algún elemento probatorio obrante en el expediente11que permita llegar a una conclusión diferente a la 8 Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. […]. 9 Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]. 10 En la providencia se relacionaron las pruebas allegadas por la demandada, entre las cuales se encuentran certificaciones emitidas por la Unidad de Administración de Personal del municipio de Medellín, en la que se relacionan los salarios y prestaciones sociales que percibió el actor entre los años 2011 y 2019, incluyendo recargos por jornada extra diurna y nocturna, dominical y festiva, con soporte en colillas de pago. 11 Lo anterior, por cuanto no identificó o mencionó alguna prueba de las obrantes en el expediente con las cuales soportara su argumento, se limitó a decir «se debe tener en cuenta que según lo obtenido del análisis de la información y tal como se resume en la tabla anterior, las horas efectivamente laboradas que anuncia la Sala y con fundamento en las cuales condenó a pagar y a consignar a mi representado resultan superiores a las obtenidas como producto de la revisión efectuada desde la Unidad de Administración de Personal del Municipio de Medellín» (Negrilla y subraya para resaltar).

Radicación: 05001-23-33-000-2017-01114-02 (1132-2022) 8 propuesta por el a quo, por el contrario, únicamente sostuvo que la orden de primera instancia genera un pago que afecta el erario, circunstancia que solo permite considerar que al haberse encontrado unas diferencias que benefician a la parte demandante, debe el operador judicial impartir las órdenes correspondientes para restablecer el derecho conculcado.

Se advierte, lo que pretende el demandado con su recurso es que en segunda instancia se efectué una nueva valoración del número de horas, valiéndose de una supuesta revisión efectuada desde la Unidad de Administración de Personal del Municipio de Medellín, argumento que desconoce la oportunidad probatoria establecida en el artículo 212 el CPACA y el ejercicio que efectuó el tribunal en primera instancia con las pruebas allegadas al proceso.

Así las cosas, como se acreditó que los actos administrativos incurrieron en una imprecisión en cuanto a las horas laboradas en los años 2011, 2013, 2014 y 2015, debía decretarse su nulidad parcial y proceder a impartir las órdenes para el restablecimiento, tal como lo hizo el Tribunal y como, se insiste, la entidad demandada no desvirtuó lo acreditado y debatido en primera instancia, no puede esta instancia más que confirmar la decisión del 4 de agosto de 2021.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, de la revisión del recurso de apelación, se observa que no hay lugar a la condena en costas, pues no carece de fundamentación jurídica, por el contrario, la demandada, expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus Radicación: 05001-23-33-000-2017-01114-02 (1132-2022) 9 intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente