11001032400020180019700 — Consejo de Estado

1 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD RELATIVA Radicación: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Litisconsorte necesario: SOCIEDAD AGROPECUARIA LA SEVILLANA S.A.S. Tesis: No son nulos los actos administrativos que concedieron el registro como marca del signo “LA SEVILLANA” (mixto) para identificar productos en la clase 31 de la Clasificación Internacional de Niza pues, aunque entre aquella y las marcas opositoras “LA SEVILLANA” (nominativa y mixtas) para distinguir productos comprendidos en la clase 29 del nomenclátor internacional existe identidad ortográfica, fonética y conceptual, no concurre conexidad competitiva entre los productos que distinguen, razón esta última por la que no se configura la causal de irregistrabilidad prevista en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA_________________________ La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por la sociedad TEAM FOODS COLOMBIA S.A., en ejercicio de la acción de nulidad relativa en los términos del inciso segundo del artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, en contra de las resoluciones números 10425 de 9 de marzo de 2015 “Por medio de la cual se decide una solicitud de registro marcario” y 32864 de 26 de junio de 2015 “Por la cual se resuelve un recurso de 2 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apelación” a través de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio, (i) declaró infundada la oposición presentada por la sociedad Team Foods Colombia S.A.;

ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA La sociedad TEAM FOODS COLOMBIA S.A., a través de la apoderada judicial, presentó demanda2 en la que formuló las siguientes: I.1.1. Pretensiones “[…] 1. Que el signo LA SEVILLANA (mixta) en clase 31, no cumple con los requisitos para ser registrado como marca. 2. Que es nula la Resolución No. 10425 de 9 de marzo de 2015 proferida por la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de la cual se declaró infundada la oposición presentada por TEAM FOODS COLOMBIA S.A., y se concedió el registro de la marca LA SEVILLANA (mixta) en clase 31 a nombre de AGROPECUARIA LA SEVILLANA S.A.S. 3.

Que es nula la Resolución No. 32864 de 26 de junio de 2015 expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la cual se confirmó la decisión contenida en la Resolución No. 10425 de 9 de marzo de 2015 en el sentido de declarar infundada la oposición presentada por TEAM FOODS COLOMBIA S.A., por la cual se concedió el registro de la marca solicitada y se agotó la vía gubernativa. 4.

Que como consecuencia de la nulidad decretada, se ordene a la Dirección de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio cancelar el certificado de registro 520272 correspondiente a la marca LA SEVILLANA (Mixta) en clase 31 a nombre de AGROPECUARIA LA SEVILLANA S.A.S. 1 El actual titular del registro es la sociedad Proyectos de la Fe S.A.S. 2 Folios 460 a 494 del expediente físico de la referencia. El proceso se encuentra digitalizado en el índice número 19 de SAMAI. 3 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Que se ordene a la Dirección de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio publicar en la Gaceta de la Propiedad Industrial la sentencia que se dicte en el proceso de la referencia […]”. I.1.2. Fundamentos de hecho Como hechos relevantes de la demanda se mencionaron los siguientes: I.1.2.1. La sociedad AGROPECUARIA LA SEVILLANA S.A.S. solicitó el registro como marca del signo “LA SEVILLANA” (mixto) para identificar productos en la clase 31 de la Clasificación Internacional de Niza, solicitud que fue radicada con el número 14201913, y publicada en la Gaceta de la Propiedad Industrial número 706 de 19 de septiembre de 2014.

I.1.2.2. Contra dicha solicitud la sociedad TEAM FOODS COLOMBIA S.A. formuló oposición con sustento en sus marcas “LA SEVILLANA” (mixtas y nominativa) para identificar productos comprendidos en la clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza. I.1.2.3. Mediante la resolución número 10425 de 9 de marzo de 2015, la SIC declaró infundada la oposición formulada y concedió el registro como marca del signo “LA SEVILLANA” (mixto) para identificar productos en la clase 31 de la Clasificación Internacional de Niza en favor de la solicitante.

I.1.2.3. Contra el acto de concesión marcaria, la sociedad opositora presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante la resolución número 32864 de 26 de junio de 2015 que confirmó la decisión de conceder el registro solicitado. 4 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación La parte actora estimó que los actos administrativos demandados son violatorios de lo dispuesto en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000. Como razones de la vulneración alegada señaló, en síntesis, lo siguiente: I.1.3.1. Advirtió que existe una identidad ortográfica, fonética y conceptual entre las marcas confrontadas, con la suficiencia para llevar al consumidor a encontrarse en riesgo de confusión y/o asociación, a partir de lo cual se cumple el primer presupuesto para la aplicación de la causal de irregistrabilidad alegada.

I.1.3.2. Sostuvo que, además de la evidente identidad, concurre conexidad competitiva, pues los productos que distinguen las marcas confrontadas, esto es, alimentos para humanos y alimentos para mascotas, coinciden en cuanto a los canales de comercialización, pues en ambos casos suelen expenderse en supermercados, hipermercados y tiendas.

I.1.3.3. Explicó que, no es posible considerar que la comida para mascotas se adquiere en expendios especializados, lo que disminuiría el riesgo de confusión entre las marcas, pues se ha demostrado que el 56% de los dueños de mascotas adquieren la comida para animales en supermercados e hipermercados, y el 17% lo hacen a través de las tiendas de barrio; mientras tanto, solo el 14% de ellos la adquiere en lugares especializados, y el restante alimenta a sus animales con comida casera. 5 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.1.3.4.

Agregó que es usual que los supermercados tengan sus marcas propias para identificar tanto alimentos para consumo humano como animal, con lo cual se acredita que este tipo de productos pueden ser comercializados bajo la misma marca. I.1.3.5. Señaló que utilizan similares medios de publicidad, en la medida que tanto los alimentos para mascotas como los de consumo humano se publicitan exclusivamente a través de revistas especializadas, comunicación directa, o mensajes telefónicos.

I.1.3.6. Indicó que los productos que identifican las marcas confrontadas, en ambos casos, responden al género de los alimentos, siendo irrelevante quién lo ingiere, ya sean animales o personas, pues se trata de una sustancia con componentes proteínicos, de grasa, fibras entre otros, normalmente ingerida por los seres vivos con fines nutricionales.

I.1.3.7. Señaló que los productos son intercambiables, en tanto que, aunque no es usual, existen casos en los que las personas ingieren alimentos para mascotas como medio para adquirir masa muscular. En igual sentido, y con más frecuencia, muchas mascotas se alimentan con productos para consumo humano, tales como carnes, granos, avena, arroz, cebada, frutas, tubérculos, vegetales entre otros.

I.1.3.8. Rescató que en la actualidad a los animales de compañía se les “humaniza” ofreciéndose a ellos productos y servicios que originalmente fueron diseñados para humanos, como ropa, peluquerías, guarderías, tortas, galletas, salchichas y demás alimentos que son de consumo humano. I.1.3.9. Recordó que muchos fabricantes de alimentos para humanos han expandido su negocio, diversificando a la producción de alimentos para 6 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mascotas, con lo cual es posible considerar que un consumidor que se encuentra en el comercio con la marca cuestionada “LA SEVILLANA” y la previamente registrada “LA SEVILLANA” fácilmente puede pensar que el alimento para mascotas es una nueva línea de negocios de la actora, o que existe una relación o vinculación entre las empresas productoras.

I.1.3.10. Finalmente, sostuvo que su marca previamente registrada “LA SEVILLANA” es notoriamente conocida por el público consumidor. I.2. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA I.2.1. La sociedad AGROPECUARIA LA SEVILLANA S.A.S., a través de apoderado judicial, contestó la demanda en los siguientes términos3: Sostuvo que las marcas confrontadas son distintas en cuanto al concepto que presentan al consumidor, así como en lo que respecta a sus elementos gráficos, en los que se advierten colores y diseños completamente diferente, a partir de lo cual se puede afirmar que no generan riesgo de confusión en el público consumidor.

Afirmó que no concurre conexidad competitiva respecto de los productos que identifican las marcas, pues no se encuentran en la misma clase internacional, difieren en cuanto a su naturaleza, y cumplen diversas finalidades en la medida que satisfacen necesidades distintas. Además, aquellos no son intercambiables ni complementarios porque se encuentran orientados a diferentes grupos de consumidores, por lo cual no comparten canales de comercialización ni publicidad.

Explicó que la marca previamente registrada cuenta con una limitación en la cobertura de su registro, así únicamente identifica aceites y grasas 3 Folios 561 a 595 del expediente físico de la referencia. 7 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comestibles, de modo que aquellos y los alimentos para animales en nada encuentra relación. Señaló que, en el caso de los supermercados y las tiendas, los aceites y las grasas se encuentran ubicados en góndolas distintas de las que exhiben los alimentos para animales; por otra parte, estos últimos productos se comercializan también en establecimientos de comercio dedicados particularmente al expendio de ese tipo de alimentos.

Informó que es titular de otros registros marcarios con la denominación “LA SEVILLANA” para identificar productos en la clase 29 del nomenclátor internacional, las cuales han coexistido pacíficamente en el mercado con la marca opositora. Adujo que la actora no acreditó, siendo de su cargo, la notoriedad de su marca previa “LA SEVILLANA”, por lo tanto, invocar dicha prerrogativa no es suficiente para tenerla como cierta, y agregó que, en sede administrativa, no formuló argumento alguno al respecto, en tal sentido, la presente instancia no es la oportunidad procesal para solicitar la declaratoria de la mencionada notoriedad.

I.2.2. La SIC, a través de apoderada judicial, contestó la demanda de la siguiente manera4: Advirtió que la marca cuestionada es viable para registro porque, aunque es nominativamente idéntica a la marca opositora, lo cierto es que los productos responden a industrias totalmente diferentes, de tal manera que no se advierte conexidad competitiva entre aquellos. 4 Folios 606 a 610 y reverso del expediente físico de la referencia. 8 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que contrario a lo que sostiene la actora, la cobertura de la marca cuestionada no se limita a la oferta de alimentos de animales de compañía, sino que se trata de productos alimenticios para todo tipo de animales, de tal manera que las pruebas relacionadas con los bienes para mascotas no tienen lugar en el debate propuesto.

Explicó que, si bien es común encontrar alimento para mascotas en los supermercados, no sucede lo mismo con el concentrado para ganado, aves de corral, cerdos o caballos, el cual también se encuentra cubierto en el registro marcario cuestionado, y definitivamente no se comercializan en ese tipo de establecimientos de comercio. Indicó que los alimentos para todo tipo de animales se comercializan en lugares especializados, en los que pueden encontrarse tanto productos para mascotas como animales de granja.

En cualquier caso, el alimento para los primeros, aunque se oferte en supermercados, se ubica en secciones y estanterías diferentes respecto de los aceites y grasas comestibles, porque al final, se trata de categorías de bienes diferentes. Adujo que los productos no comparten canales de publicidad, en la medida que quienes comercializan alimento para todo tipo de animales, dentro de los que se encuentran los de granja, usualmente utilizan medios de difusión más restringidos como revistas especializadas o comunicación voz a voz.

Consideró que los productos, aunque respondan a la categoría de alimentos, bajo ningún criterio la comida para animales y la comida para humanos corresponde a una misma clase de alimentos porque existe una evidente diferencia en cuanto a quien la ingiere, así como a su contenido nutricional y sus ingredientes. 9 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Destacó que los productos tampoco serían intercambiables, pues el alimento de animales no puede suplir el de consumo humano; así, quien consume alimentos para mascotas lo hace a sabiendas de su contenido y finalidad, mientras que quien adquiere productos alimenticios de consumo humano y decide ofrecérselo a sus mascotas, conoce bien que existen provisiones especialmente diseñadas para ellos, sin que con ello pueda considerarse que un consumidor pretenda brindarle aceite o grasas comestibles a sus mascotas.

Concluyó que no es razonable considerar que existirá riesgo de confusión y/o asociación, pues es poco probable que el consumidor piense que se trata de la misma marca o que sus titulares se han aliado. Finalmente, sostuvo que la marca opositora no es notoria, así como tampoco se advierte que su titular haya solicitado en sede administrativa o judicial el reconocimiento de tal calidad, a lo cual debe agregarse que, la actora no aportó las pruebas necesarias para acreditar su alegato; en consecuencia, no hay riesgo de dilución de la mencionada marca.

I.2.3. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. I.2.4. Finalmente, de las excepciones formuladas se corrió traslado a la parte actora5, quien presentó escrito por fuera del término dispuesto para ello6. I.3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN I.3.1. Mediante auto de 26 de mayo de 20217 se prescindió de la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento prevista en el 5 Folios 615 y reverso del expediente físico de la referencia. 6 Folios 617 a 626 del expediente físico de la referencia. 7 Índice número 22 del expediente en SAMAI. 10 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 182 de la Ley 1437 de 2011.

En la mencionada providencia, entre otras decisiones, se fijó el litigio en los siguientes términos: “[…] Si las Resoluciones núms. i) 10425 de 9 de marzo de 2015, por la cual se declaró infundada la oposición presentada por la sociedad Team Foods Colombia S.A. y se concedió el registro de la marca mixta LA SEVILLANA, para identificar productos de la clase 31 de la Clasificación Internacional de Niza, a la sociedad Agropecuaria la Sevillana S.A.S, y ii) 32864 de 26 de junio de 2015, mediante la cual se confirmó la decisión anterior, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, infringen una, varias o todas las siguientes disposiciones: literal a) y literal h) del artículo 136 de la Decisión 486 del 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, la Sala deberá decidir si son nulas las Resoluciones números 10425 de 9 de marzo de 2015 y 32864 de 26 de junio de 2015. De ser cierto lo anterior, deberá resolverse si hay lugar a ordenarle a la Dirección de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio a: i) cancelar el registro 520272 de la marca nominativa «LA SEVILLANA» a favor de la sociedad AGROPECUARIA LA SEVILLANA S.A.S., para distinguir productos comprendidos en la Clase 31 de la Clasificación Internacional de NIZA, y ii) publicar en la Gaceta de la Propiedad Industrial la Sentencia que se dicte en el presente proceso […]”.

I.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO I.4.1 El Ministerio Público presentó escrito8 en el que señaló que deben negarse las pretensiones de la actora, pues aun cuando las marcas confrontadas son idénticas, los productos que distinguen pertenecen a clases internacionales distintas ni se relacionan entre sí, de manera que no concurren los presupuesto para la conexidad competitiva.

I.4.2. La actora9 reiteró los argumentos de nulidad, y en esta oportunidad, alegó la vulneración del literal h) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000. 8 Índice número 59 del expediente en SAMAI. 9 Índice número 60 del expediente en SAMAI. 11 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.4.3.

El litisconsorte necesario10 y el SIC 11 insistieron en los argumentos presentados con sus contestaciones de la demanda. I.5. LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Mediante auto de 24 de agosto de 2023, el despacho sustanciador dio aplicación a la doctrina del acto aclarado, prescindiendo de solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y para el efecto, se indicó que en el asunto de la referencia corresponde utilizar la interpretación Prejuidicial 49-IP-2018 de 7 de septiembre de 2018, que se refiere al literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. LOS ACTOS ACUSADOS Se solicita en este proceso la nulidad de las resoluciones números 10425 de 9 de marzo de 201512 y 32864 de 26 de junio de 201513 a través de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio, (i) declaró infundada la oposición presentada por la sociedad TEAM FOODS COLOMBIA S.A.;

(ii) concedió el registro como marca del signo “LA SEVILLANA” (mixto) para identificar productos comprendidos en la clase 31 de la Clasificación Internacional de Niza, en favor de la sociedad AGROPECUARIA LA SEVILLANA S.A.S., y (iii) confirmó la decisión de concesión marcaria, respectivamente. 10 Índice número 61 del expediente en SAMAI. 11 Índice número 62 del expediente en SAMAI. 12 Folios 18 a 28 del expediente físico de la referencia. 13 Folios 29 a 31 del expediente físico de la referencia. 12 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.2.

LA NORMATIVA APLICABLE De conformidad con la demanda, las contestaciones y la Interpretación Prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, las normas aplicables son las siguientes: “[…] Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación […]”.

Por otra parte, aunque en su escrito de alegatos de conclusión, la actora sostuvo que los actos administrativos violaron el literal h) del artículo 136 de la Decisión 486, la mencionada norma no será objeto del presente estudio, en la medida que la etapa procesal en la que se invocó no es la correspondiente para ello, pues lo que intenta es formular un nuevo cargo de nulidad, de tal manera que la demandante debió formular su inconformidad en relación con la mencionada causal de irregistrabilidad marcaria en su escrito de la demanda, para garantizar el debido proceso de la parte contraria.

II.3. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con la demanda y sus contestaciones, la Sala deberá resolver los siguientes cuestionamientos: Corresponde a la Sala determinar si entre la marca “LA SEVILLANA” (mixta) para identificar productos comprendidos en la clase 31 de la Clasificación Internacional de Niza, de titularidad de la sociedad Agropecuaria La Sevillana S.A.S., y las marcas opositoras “LA SEVILLANA” (nominativa y mixtas) para distinguir productos comprendidos en la clase 13 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 internacional de titularidad de la actora, se configura la causal de irregistrabilidad prevista en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, disposición que exige la comprobación de dos requisitos: i) la semejanza determinante de error en el público consumidor; y ii) la identidad o similitud entre los productos que amparan las marcas confrontadas, al punto de lograr causar confusión en aquél. Resuelto el anterior cuestionamiento, la Sala deberá establecer si son nulos, por violación de normas superiores, los actos administrativos que concedieron el registro como marca del signo “LA SEVILLANA” (mixto) para identificar productos comprendidos en la clase 31 de la Clasificación Internacional de Niza, de titularidad de la sociedad Agropecuaria La Sevillana S.A.S. De ser afirmativa la respuesta al cuestionamiento previo, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a ordenar a la SIC que anule el registro como marca del signo “LA SEVILLANA” (mixto) para identificar productos comprendidos en la clase 31 de la Clasificación Internacional de Niza, de titularidad de la sociedad Agropecuaria La Sevillana S.A.S. II.4.

EL ANÁLISIS DEL ASUNTO II.4.1. De la violación del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 La normativa comunitaria en comento es clara al señalar que, cuando el signo cuyo registro se solicita es idéntico o se asemeja a una marca previamente solicitada para registro o ya registrada a nombre de un tercero, para identificar productos o servicios iguales o similares respecto de los cuales puedan presentarse riesgos de confusión o de asociación empresarial, el registro pretendido no puede ser concedido. 14 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta norma busca evitar los riesgos de confusión o asociación en el mercado que pudieren llegar a presentarse, pues con ellos se estaría atentando contra la libertad de escogencia de los consumidores y la libre competencia, afectando además los derechos de propiedad industrial previamente consolidados o adquiridos por un tercero. El riesgo de confusión es la posibilidad, originada en las semejanzas entre los signos, de que el consumidor, al adquirir un producto y/o servicio, piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o piense que dicho producto y/o servicio tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta).

Por su parte, el riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto y/o servicio, al adquirirlo piense que entre el productor y/o servicio de éste y otra empresa existe una relación o vinculación económica. Para establecer la existencia del riesgo de confusión será necesario determinar si existe identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como en relación con los productos y/o servicios distinguidos por ellos, y tener en cuenta la situación de los usuarios, que variará en función de los productos y/o servicios de que se trate.

En ese orden la Sala al momento de realizar la comparación de los signos en conflicto debe tener en cuenta las siguientes reglas para el cotejo de signos distintivos, emanadas de la jurisprudencia del Tribunal Andino: (i) la comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto marcario, es decir, cada uno debe analizarse con una visión en conjunto, teniendo en cuenta su unidad ortográfica, auditiva e ideológica;

(ii) en la comparación se debe emplear el método 15 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del cotejo sucesivo, es decir, se debe analizar un signo y después el otro, ya que el consumidor no observa al mismo tiempo las marcas, sino que lo hace en diferentes momentos;

(iii) se debe enfatizar en las semejanzas y no en las diferencias, pues son las semejanzas las que pueden generar el riesgo de confusión o asociación; y (iv) al realizar la comparación es relevante tratar de ubicarse en el lugar del consumidor medio, pues de esta manera es posible advertir cómo el producto o servicio es percibido por el consumidor.

Ahora bien, la similitud entre los signos distintivos puede darse desde diferentes ámbitos, así: ortográfico, que se presenta por la coincidencia de letras en los segmentos a compararse, aumentando el riesgo de confusión el orden de tales letras, su longitud, o la identidad de sus raíces o terminaciones; fonético, que ocurre cuando, al ser pronunciados, los signos tienen un sonido similar (la similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones); e ideológica, que se produce entre signos que evocan la misma o similar idea, que deriva del mismo contenido o parecido conceptual de los signos. Por otra parte, y en cuanto a la conexión competitiva, debe analizarse el grado de vinculación o relación competitiva de los productos y/o servicios que amparen las marcas, para de esta forma establecer la posibilidad de error en el público consumidor, de conformidad con los criterios sustanciales necesarios para que concurra tal conexión, veamos: i) grado de sustitución, ii) complementariedad, y iii) posibilidad de considerar que los productos o servicios provienen del mismo empresario.

II.4.1.1. El caso concreto Pues bien, para efectos de determinar si la marca cuestionada “LA SEVILLANA” (mixta) para identificar productos comprendidos en la clase 16 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 de la Clasificación Internacional de Niza, incurre en la causal de irregistrabilidad invocada, la Sala deberá, en primer lugar, establecer si hay identidad o semejanza entre aquella y las opositoras “LA SEVILLANA” (nominativa y mixtas) para distinguir productos comprendidos en la clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza, que puedan generar error en el público consumidor.

De cumplirse con este requisito, deberá evaluarse si existe conexión competitiva entre los productos que distinguen las marcas en disputa. Para ello, resulta pertinente corroborar la naturaleza de las marcas enfrentadas, como se observa a continuación: Marca cuestionada (mixta) Para identificar productos en la clase 31 de la Clasificación Internacional de Niza14 Certificado de registro número 520272 Marcas opositoras LA SEVILLANA (nominativa) 14 La marca cuestionada identifica los siguientes productos: productos alimenticios para animales; alimentos para animales; alimentos para animales de compañía; objetos comestibles y masticables para animales; bebidas para animales de compañía; animales vivos. 17 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para identificar productos 29 de la Clasificación Internacional de Niza15 Certificado de registro número 47054.2 (mixta) Para identificar productos 29 de la Clasificación Internacional de Niza16 Certificado de registro número 268364 (mixta) Para identificar productos 29 de la Clasificación Internacional de Niza17 Certificado de registro número 518102 Una vez verificadas las marcas confrontadas, inicialmente se encuentra que responden a la naturaleza de nominativa y mixtas, por ello la Sala advierte que para abordar el análisis de confundibilidad se debe determinar cuál es el elemento que predomina, atendiendo que, por regla general, los elementos nominativos prevalecen toda vez que son las palabras las que generan impacto y recordación frente a los consumidores.

Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el proceso 26-IP-1998 sostuvo lo siguiente: 15 La marca previa identifica los siguientes productos: aceites y grasas comestibles. Según resolución Nº 41724 del 24/06/2016 que cancela parcialmente. 16 La marca previa identifica los siguientes productos: aceites y grasas comestibles. margarinas. 17 La marca previa identifica los siguientes productos: aceites y grasas comestibles. 18 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico […]”.

En el asunto examinado se advierte que es el elemento nominativo y no el gráfico el que produce la mayor impresión y recordación en los consumidores, razón por la cual es procedente la aplicación de las reglas de cotejo marcario elaboradas por la doctrina y jurisprudencia comunitaria para las marcas de dicha naturaleza. “[…] se deberá establecer si existe algún elemento de uso común en los signos en conflicto en la clases correspondientes de la Clasificación internacional de Niza, para de esta manera establecer su carácter distintivo y, posteriormente, se deberá realizar el cotejo excluyendo los elementos de uso común, siendo que su presencia no impedirá el registro de la denominación en caso que el conjunto del signo se halle provisto de otros elementos que lo doten de distintividad suficiente, considerando, de ser pertinente y dependiendo del resultado de su análisis, la excepción que al respecto se consignó en el párrafo precedente […]”18.

II.4.1.1.1. Pues bien, en aras de descender a la materia en estudio, es menester precisar que la interpretación prejudicial emitida para el presente asunto enfatiza en que el cotejo respecto de los signos nominativos se deberá realizar de conformidad con las siguientes reglas: “[…] a) Se debe analizar cada signo en su conjunto; es decir, sin descomponer su unidad fonética.

Sin embargo, es importante tener en cuenta las letras, las silabas o las palabras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, debido a que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado. b) Se debe tener en cuenta la silaba tónica de los signos a comparar, pues si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente. c) Se debe observar el orden de las vocales, toda vez que si se encuentran en el mismo orden asumirán una importancia decisiva para fijar la sonoridad de la denominación. d) Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, pues esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado. […]”19. 18 Proceso 128-IP-2016. 19 Proceso 440-IP-2016. 19 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.4.1.1.2.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procederá a efectuar la comparación de las marcas confrontadas en este asunto teniendo en consideración las reglas de cotejo consolidadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. En ese sentido, en cuanto a la estructura de las marcas, la Sala observa lo siguiente: Marca cuestionada L A S E V I L L A N A 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 Marcas opositoras L A S E V I L L A N A 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 II.4.1.1.3.

De acuerdo con los lineamientos trazados por el Tribunal y del análisis de las marcas confrontadas, la Sala considera que en el presente caso es indudable que entre los vocablos “LA SEVILLANA” y “LA SEVILLANA” existe identidad ortográfica y fonética, que por ser tan obvia no requiere mayor análisis. II.4.1.1.4. En cuanto a la similitud conceptual o ideológica, esta hace referencia a la idea o noción que evocan los signos, de manera que se configura si los aquellos generan una percepción semejante o idéntica en el público consumidor. 20 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Siendo así, la Sala observa que el vocablo “LA” es el artículo determinado en femenino20, al mismo tiempo que la expresión “SEVILLANA” en idioma castellano significa “[…] adj.

Natural de Sevilla, ciudad de España, capital de la comunidad autónoma de Andalucía, o de su provincia […]”21. En consecuencia, la Sala advierte que se presenta una identidad de tipo conceptual entre las marcas en disputa al evocar el mismo concepto de una mujer proveniente de la mencionada región española. II.4.1.1.5. Por lo tanto, al encontrar entre las marcas confrontadas “LA SEVILLANA” y “LA SEVILLANA” una identidad en sus aspectos ortográfico, fonético y conceptual, es evidente que se puede generar un riesgo de confusión y/o asociación en el público consumidor y, en esa medida, la Sala encuentra cumplido el primer presupuesto del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000.

Pese a lo anterior, es claro que para que se configure la causal alegada no solo debe concurrir semejanza o identidad en las marcas confrontadas, sino que además es necesario que los productos y/o servicios que pretenden identificar resulten relacionados, en consideración a los criterios que suponen la conexidad competitiva. II.4.1.1.6.

Tratándose de la conexidad competitiva, esta Sección en sentencia de 26 de noviembre de 201822, trajo a colación los criterios expuestos por el Tribunal, así: “[…] a) Si los productos o servicios pertenecen a una misma clase de la Clasificación Internacional de Niza. 20 https://www.rae.es/dpd/la 21 https://dle.rae.es/sevillano?m=form 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de noviembre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, expediente identificado con el número único de radicación 2009-00314-00. 21 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, es preciso recordar que la inclusión de productos o servicios en una misma clase no resulta determinante para efectos de establecer la similitud entre los productos o servicios objeto de análisis.

En efecto, podría darse el caso de que los signos comparados distingan productos o servicios pertenecientes a categorías o subcategorías disímiles, aunque pertenecientes a una misma clase de Clasificación Internacional de Niza. a) Los canales de aprovisionamiento, distribución y de comercialización, así como los medios de publicidad empleados para tales fines, la tecnología empleada, la finalidad o función, el mismo género, la misma naturaleza de los productos o servicios, la utilización de estos, entre otros indicios o criterios.

Respecto del criterio relativo a los mismos canales de distribución, los grandes distribuidores no pueden ser tomados como referencia por cuanto disponen de una oferta muy variada. Es posible considerar la venta de productos dentro de tiendas especializadas en combinación con otros criterios. Asimismo, si los productos se dirigen a destinatarios diferentes, como regla general, no existirá conexión competitiva.

De igual manera, los canales de distribución independientes o diferentes indican la existencia de un know-how de fabricación diferente y, generalmente, de ausencia de similitud. b) El grado de sustitución (o intercambiabilidad) o complementariedad de los productos. En efecto, para analizar la conexión competitiva es pertinente tener en cuenta otros criterios como la intercambiabilidad, relativo al hecho de que los consumidores consideren que los productos son sustituibles entre sí para las mismas finalidades, o la complementariedad, relativo al hecho de que los consumidores juzguen que los productos deben utilizarse en conjunto, o que el uso de uno de ellos presupone el del otro, o que uno no puede utilizarse sin el otro.

Respecto del criterio de sustituibilidad o intercambiabilidad, se debe tener en consideración que existe conexión competitiva cuando los productos o servicio en cuestión resultan sustitutos razonables para el consumidor; es decir, que este podría decidir adquirir uno u otro sin problema alguno. La sustitución se presenta claramente cuando un ligero incremento en el precio de un producto origina una mayor demanda en el otro.

Para apreciar la conexión competitiva, o sustitución, entre productos, se deberá tener en consideración los precios de dichos bienes, sus características, su finalidad, los canales de aprovisionamiento o de distribución o de comercialización, los medios de publicidad utilizados, etc. [ ]”. En el caso de estudio, la marca cuestionada “LA SEVILLANA” (mixta) distingue los siguientes productos en la clase 31 de la Clasificación Internacional de Niza, PRODUCTOS ALIMENTICIOS PARA ANIMALES;

ALIMENTOS PARA ANIMALES; ALIMENTOS PARA ANIMALES DE COMPAÑÍA; OBJETOS COMESTIBLES Y MASTICABLES PARA ANIMALES; BEBIDAS PARA ANIMALES DE COMPAÑÍA; ANIMALES VIVOS. 22 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, las marcas opositoras “LA SEVILLANA” (nominativa y mixtas) distinguen los siguientes productos comprendidos en la clase 29 del nomenclátor internacional, ACEITES Y GRASAS COMESTIBLES;

MARGARINAS23. En vista de lo anterior, para esta Sala no concurre conexidad competitiva entre los productos que distinguen las marcas confrontadas en la medida que pertenecen a clases internacionales diferentes, así como también difieren en cuanto a su finalidad. En tal sentido, se advierte que los productos que distingue la marca cuestionada responden a alimentos y bebidas para todo tipo de animales, incluidos los de compañía, que se utilizan con la finalidad principal de nutrir y mantener la salud de aquellos; sin embargo, en algunos casos, cuando quien adquiere este tipo de alimentos lo hace para suministrarlo a animales de granja, converge una finalidad adicional relativa a sostener la productividad y optimizar el rendimiento de sus animales a través de alimentos balanceados como los concentrados.

Así mismo, la cobertura cuestionada incluye objetos comestibles y masticables, que se utilizan para el entrenamiento de los animales, así como su cuidado oral. Finalmente, la marca cuestionada también identifica animales vivos, per se, los cuales pueden ofertarse tanto para la compañía de los humanos como para actividades agroindustriales.

Por su parte, los productos identificados con las marcas opositoras 23 Certificado de registro número 47054: ACEITES Y GRASAS COMESTIBLES. Certificado de registro número 268364: ACEITES Y GRASAS COMESTIBLES; MARGARINAS. Certificado de registro número 518102: ACEITES Y GRASAS COMESTIBLES. 23 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co refieren a aceites, grasas comestibles y margarinas, que si bien pertenecen a la categoría de alimentos para consumo humano, lo cierto es que su finalidad responde más al uso conjunto con otros víveres para preparaciones de cocina habituales en la dieta de los consumidores promedio, quienes utilizan los mencionados productos para elaborar una gran variedad de otros alimentos.

En consecuencia, los alimentos para animales, incluidos los de compañía, y los aceites, grasas comestibles y margarinas, coinciden en cuanto a su naturaleza, pues en ambos casos pertenecen a la categoría de alimentos; sin embargo, es claro para esta Sala que aquellos logran diferenciarse en una subcategoría, esto es, alimentos para consumo humano y alimentos para animales, dependiendo de quien los consuma, en cuyo caso se encuentra de manera evidente la diferencia en cuanto a la finalidad de cada producto, pues como se advirtió, en el primer caso se adquieren para mejorar la salud y rendimiento de los animales, mientras que en el segundo se utilizan para complementar preparaciones de consumo humano con el fin de realizar el proceso de cocción de otros productos, así como agregar sabor y texturas a los alimentos.

De otro lado, se advierte que los confrontados no comparten canales de comercialización, pues los alimentos, bebidas así como los objetos masticables para animales y los animales vivos, pueden encontrarse con mayor frecuencia en comercios dedicados al expendio de insumos para la agroindustria y los centros veterinarios, y aunque recientemente se pueden encontrar, algunos de ellos, en supermercados y tiendas, lo cierto es que se ubican en góndolas y secciones diferentes en las que se ofrecen los aceites, grasas comestibles y margarinas.

En cuanto a los canales de publicidad, la Sala advierte una coincidencia, pues los productos de la cuestionada, así como los aceites, grasas 24 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comestibles y margarinas suelen publicitarse a través de televisión, volantes y vallas.

Por otra parte, se destaca ausencia de relación en cuanto a los criterios de complementariedad e intercambiabilidad, en la medida que el consumidor, al adquirir alimentos, bebidas, objetos masticables para toda clase de animales, así como, animales vivos en sí mismos, no advierte la necesidad de consumir de forma conjunta los aceites, grasas comestibles y margarinas de uso diario en la canasta familiar, como pasaría si la cuestionada ofreciera huevos, carnes, y otros productos de consumo humano. Además, el consumidor no lograría elegir un producto en lugar de otro ante un aumento en los precios, pues resulta evidente que cada uno posee características y finalidades diferentes, de manera que no resultan intercambiables entre sí. Por ello mismo, para esta Sala es improbable que quien adquiera alimentos para animales, considere que está adquiriendo los productos identificados con las marcas opositoras, pues en la cotidianidad, no es usual que el consumidor relacione las marcas que se dedican a la agroindustria con las que expenden alimentos para consumo humano. Siendo así, en términos de razonabilidad, la Sala encuentra que entre los productos confrontados no es posible establecer una asociación en la mente del consumidor, en la medida que se trata de bienes que buscan satisfacer necesidades completamente diferentes, lo cual desvirtúa la posibilidad de que el consumidor presuma que existe una vinculación empresarial o comercial entre los titulares marcarios.

Entonces, para la Sala los consumidores no considerarían que los productos y servicios provienen del mismo empresario, en tanto que 25 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aquellos se encuentran dirigidos a un público diferente, que en el caso de “LA SEVILLANA” marca cuestionada, se trata de un consumidor selectivo más informado y atento, que presta especial atención a las características y a la calidad de los productos, en busca de satisfacer su necesidad de nutrir y mantener la salud así como el rendimiento de sus animales; mientras que para las opositoras “LA SEVILLANA” serán promedio, esto es, clientes normalmente informados y razonablemente atentos que pretenden adquirir productos de consumo masivo como los aceites, grasas comestibles y margarinas para complementar la preparación de los alimentos que ingiere a diario.

En relación con los tipos de consumidores, la jurisprudencia andina ha reiterado que al realizar la comparación es importante colocarse en el lugar del consumidor y su grado de percepción, de conformidad con el tipo de productos o servicios de que se trate, bajo los siguientes criterios24: “(i) Criterio del consumidor medio: si estamos frente a productos y/o servicios de consumo masivo, el criterio del consumidor medio podría ser el soporte del análisis de confundibilidad.

De acuerdo con las máximas de la experiencia, al consumidor medio se le presume normalmente informado y razonablemente atento, cuyo nivel de percepción es variable en relación con la categoría de bienes o productos, lo que debe ser analizado y ponderado por la autoridad nacional competente. El grado de atención del consumidor medio es un parámetro importante para el análisis de confundibilidad de signos que diferencien productos o servicios de consumo masivo, bajo el entendido de que puede variar o graduarse según el tipo de producto del cual se trate, pues por vía de ejemplo no se presta el mismo nivel de atención al adquirir productos cosméticos que al comprar pasabocas para fiestas.

(ii) Criterio del consumidor selectivo: Se basa en un consumidor más informado y atento que el consumidor medio, ya que elige los bienes y servicios bajo ciertos parámetros específicos de calidad, posicionamiento o estatus. Es un consumidor que se ha instruido claramente de las características y cualidades de los productos o servicios que desea adquirir.

Sabe detalles estéticos, de calidad y funcionamiento que la media de la población no sabría. Por ejemplo, el consumidor de servicios de restaurantes gourmet es consciente del servicio que 24 43-IP-2021. 26 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestan, pues sabe datos de su atención al cliente, costo de los platos, manejo publicitario, promociones, etc.

(iii) Criterio del consumidor especializado: Se basa en un consumidor absolutamente informado y atento sobre las características técnicas, funcionales o prácticas de los productos o servicios que adquiere, teniendo como soporte su alto grado de instrucción técnica o profesional. Dicho consumidor hace una evaluación más prolija del bien o servicios que desea adquirir, lo que debe ser tomado en cuenta por la autoridad nacional competente al realizar el respectivo análisis de confundibilidad.” De acuerdo con lo anterior, para esta Sala no concurren los criterios de conexidad competitiva, en la medida que los productos identificados con la marca cuestionada se dirigen a un sector de consumidores selectivos, mejor informados y atentos a las características de los productos que adquiere, quienes buscan seleccionar los alimentos, bebidas y objetos masticables para sus animales que cumplan con sus expectativas y necesidades en el sostenimiento de su salud y productividad, de tal manera que buscan un poco más que la información mínima de los productos y propenderá por comparar u analizar de más la calidad de los mismos.

No así se advierte de los consumidores promedio de las marcas opositoras, los que se presumen normalmente informados al momento de elegir los productos de consumo masivo y de la canasta familiar como lo son los aceites, grasas comestibles y margarinas. En consecuencia, resulta improbable que, al coexistir las marcas en el mercado, se genere un riesgo de confusión y/o asociación para el público consumidor, en la medida que cada una de ellas distinguen productos con una finalidad completamente diferente, a lo cual se agrega que se dirigen a públicos distintos, por lo que aquellos no considerarán que se trata de la misma marca o que entre los empresarios existe una relación comercial. 27 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, esta Sala no desconoce que en la actualidad existe una popularización de los animales de compañía, al punto en que un gran número de hogares adquieren alimentos, bebidas y objetos masticables para ellos, como si se tratara de productos de consumo masivo, en cuyo caso se trataría de un consumidor medio; sin embargo, esa realidad no es suficiente para asumir que el consumidor puede verse en riesgo de confusión y/o asociación, pues es claro que la marca cuestionada no se encuentra reducida a identificar alimentos para mascotas, sino que su cobertura refiere a alimentos para animales de todo tipo, a partir de lo cual es razonable considerar, como se advirtió, que están incluidos los alimentos agroindustriales para el sostenimiento y rendimiento de los animales de granja, los cuales serán adquiridos por quienes llegan al mercado mejor informados y atentos a las características de los productos que requiere.

Es decir, resulta relevante considerar que los consumidores de los productos identificados con la marca cuestionada son tanto las personas que buscan nutrición para sus animales domésticos, como aquellas que adquieren comida para alimentar animales de granja. Siendo que solo los primeros podrían llegar a considerarse como un consumidor promedio.

Ahora bien, conviene traer a colación las notas explicativas de las clases internacionales analizadas, a partir de lo cual se refuerza la ausencia de conexidad competitiva. En efecto, la correspondiente a la clase 31 del nomenclátor internacional25, se refiere “[…] principalmente [a] los productos de la tierra y del mar que no hayan sido procesados para su consumo, los animales vivos y las plantas vivas, así como los alimentos para animales […]”, la cual comprende entre otros, “[…] afrecho para la alimentación animal / salvado para la alimentación animal, algarrobilla 25https://nclpub.wipo.int/esen/?basic_numbers=show&class_number=31&explanatory_notes=sh ow&lang=es&menulang=es&mode=flat&notion=&pagination=no&version=20210101 28 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [alimentos para animales], granos de cereales para aves de corral […]” así como una gran variedad de animales vivos.

Mientras que la nota explicativa de la clase 29 internacional26 se refiere a “[…] Carne, pescado, carne de ave y carne de caza; extractos de carne; frutas y verduras, hortalizas y legumbres en conserva, congeladas, secas y cocidas; jaleas, confituras, compotas; huevos; leche, quesos, mantequilla, yogur y otros productos lácteos; aceites y grasas para uso alimenticio […], y en particular señala que no comprende “[…] los alimentos para animales [y] los animales vivos […]”.

Así las cosas, la Sala colige que la marca cuestionada “LA SEVILLANA” (mixta) para identificar productos comprendidos en la clase 31 de la Clasificación Internacional de Niza, no se encuentra incursa en la causal de irregistrabilidad del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, invocada por la actora, pues aun cuando las expresiones confrontadas encuentran identidad ortográfica, fonética y conceptual, no es menos cierto que las marcas identifican distintos productos, los cuales se dirigen a consumidores diferentes en cada caso, de manera que se desvirtúa la posibilidad de un riesgo de confusión y/o asociación en aquellos.

En tal sentido, se impone negar las pretensiones de la demanda y se mantendrá incólume la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados a través de los cuales se concedió la marca cuestionada, en la medida que se encontró que aquellos observaron las normas comunitarias aplicables al asunto y acertaron al considerar la viabilidad del registro como marca del signo “LA SEVILLANA” (mixta) para identificar productos comprendidos en la clase 31 de la Clasificación 26https://nclpub.wipo.int/esen/?basic_numbers=show&class_number=29&explanatory_notes=sh ow&lang=es&menulang=es&mode=flat&notion=&pagination=no&version=20220101 29 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Internacional de Niza, puesto que, no se encuentra incursa en la causal de irregistrabilidad del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000.

II.4.1.1.7. Ahora bien, la actora sostuvo que sus marcas previas son notoriamente conocidas por el público consumidor; sin embargo, de la revisión de las piezas procesales que conforman el expediente de la referencia, se advierte que no se logró acreditar tal condición, pues las pruebas aportadas no son concluyentes para considerar que, para la época en que se expidieron los actos administrativos acusados, los consumidores reconocían a la marca “LA SEVILLANA” para identificar aceites, grasas comestibles y margarinas.

Así pues, las pruebas aportadas, por un lado, se dedican a informar sobre el volumen de ventas, las cuales apuntan al simple uso de la marca en el comercio, y por otro, presentan datos sobre la forma como los consumidores disponen de los alimentos para animales, particularmente los de compañía, y su promoción en el mercado; sin que ninguna de dichas piezas muestren, por ejemplo, encuestas de recordación y/o estudios de posicionamiento en el mercado, que permitan medir la percepción que tienen los consumidores y otros actores en el sector pertinente respecto de la marca cuestionada.

Si bien, es cierto que la actora aportó una encuesta realizada a consumidores en Bogotá y Medellín, a través de la herramienta Mobi27, sin embargo, los datos allí reflejados enseñan la relación de los productos aceites, grasas comestibles y margarinas, con otros alimentos para consumo humano, particularmente carne, a través de los cuales se pueden extraer conclusiones relacionadas con la conexidad entre los mencionados; también lo es que no son suficientes para determinar la 27 Folios 307 a 337 del expediente físico de la referencia. 30 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perceptibilidad de las marcas cuestionadas en los consumidores para la época en que se expidieron los actos acusados.

Siendo así, corresponde recordar que no es suficiente con alegar la notoriedad de la marca, sino que deben aportarse las pruebas para demostrar dicha prerrogativa, a partir de las cuales se pueda identificar tanto el periodo en el cual la marca opositora fue reconocida por el público consumidor, como el grado de su conocimiento, la amplitud y extensión geográfica de su utilización y promoción, el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, entre otros presupuestos que determinan la notoriedad, de conformidad con el artículo 228 de la Decisión 486 de 2000.

Adicionalmente, el Tribunal comunitario ha sostenido que la protección especial que resulta de la declaratoria de notoriedad andina de un signo procede al concurrir algunos de los siguientes riesgos, veamos28: “[…] 3.6.1. En relación con el riesgo de confusión: el público consumidor puede incurrir en riesgo de confusión por la reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo notoriamente conocido. 3.6.2.

En relación con el riesgo de asociación: el riesgo de asociación se presenta en estos casos cuando el consumidor, aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el generador o creador de dicho producto y la empresa titular del signo notoriamente conocido. tienen una relación o vinculación económica. 3.6.3.

En relación con el riesgo de dilución; el riesgo de dilución es la posibilidad de que el uso de otros signos idénticos o similares cause el debilitamiento de la altísima capacidad distintiva que el signo notoriamente conocido ha ganado en el mercado, respecto de aquellos bienes o servicios relacionados o conexos que generen la posibilidad de causar riesgo de confusión o de asociación 3.6.4.

En relación con el riesgo de uso parasitario: el riesgo de uso parasitario es la posibilidad de que un competidor se aproveche injustamente del prestigio de los signos notoriamente conocidos. El competidor parasitario es aquel que utiliza el prestigio de un signo notorio para lanzar sus productos al mercado, captar la atención del público consumidor, o indicar que los productos y servicios que ofrece están, de alguna manera, relacionados con la calidad y características de los productos o servicios que ampara un signo notoriamente conocido.” 28 Proceso 357-IP-2018. 31 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, es claro que los riesgos que deben advertirse para la protección especial a una marca notoria se encuentran íntimamente relacionados con el escenario de confusión o asociación en que se hallaría el público consumidor; pese a ello, como en el presente asunto se coligió que las marcas confrontadas se dirigen a consumidores con distintas necesidades, no es posible considerar que la cuestionada genera alguno de los riesgos mencionados, pues aunque existe identidad de tipo ortográfico, fonético y conceptual entre las comparadas, no concurre conexidad competitiva en relación con los productos que distinguen en cada caso.

II.4.2. CONCLUSIÓN Así las cosas, el examen efectuado le permite concluir a la Sala que, si bien entre las marcas confrontadas existe identidad de tipo ortográfico, fonético y conceptual, no concurre una relación en cuanto a los productos que identifican, de manera que su coexistencia en el mercado no es susceptible de generar riesgo de confusión y/o asociación en el consumidor, por lo tanto, se impone negar las pretensiones de nulidad de la demanda de la referencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de la referencia. 32 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00197 00 Demandante: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: ENVIAR copia de esta providencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Decisión 500 de la Comunidad Andina.

TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CORDOBA ACOSTA Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.