Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2019-00380-01 (6398-2022) Demandante: Luz Myriam Abril Estupiñán Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de un docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público educativo, en virtud de la ley 91 de 1989.
La pensión otorgada en primera instancia se fundamentó en la Ley 33 de 1985. Imposibilidad de modificar el régimen aplicado en virtud de los principios de congruencia y de no reforma en peor al apelante único. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de agosto dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Luz Myriam Abril Estupiñán instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 2018EE1444 del 18 de julio del 2018, por medio de la cual la Secretaría de Educación Municipal de Sogamoso en nombre y representación del Ministerio de Educación – FOMAG le negó el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación por aportes con base en el régimen de la Ley 71 1 Ver el expediente digital en el índice 19 de SAMAI – Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00380-01 (6398-2022) de 1988. A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación de conformidad con la norma mencionada, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 6 de septiembre de 2016, efectiva desde esta misma fecha, sin exigir el retiro definitivo del servicio.
Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 6 de septiembre de 1961 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) por concepto de 634,29 semanas derivadas de contratos de prestación de servicios con el municipio de Sogamoso, de vínculos con particulares y de ella misma como trabajadora independiente.
Luego fue nombrada por dicha entidad territorial en el cargo de maestra desde el 28 de enero de 2004, por lo menos hasta la fecha de presentación de la demanda (19 de julio de 2019), cuando seguía en ejercicio de dicho cargo, efectuando cotizaciones al FOMAG. El 24 de abril de 2018 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación ante la secretaría de educación de la mencionada autoridad, y para ello pretendía que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 71 de 1988 por acumulación de aportes privados y públicos, pero la parte accionada negó el derecho reclamado a través del acto demandado al aducir que el régimen aplicable es el de la Ley 100 de 1993.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados: los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00380-01 (6398-2022) Expresó que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les aplican las normas previas a la expedición de la Ley 812 del mismo año, es decir, la Ley 71 de 1988 para trabajadores privados, o para quienes han prestado el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si trataba de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 27 de junio de 2003, y que lograban acreditar labor educativa antes de menciona fecha, todas las disposiciones legales vigentes anteriores a la entrada en vigencia de la primera norma en mención tendrían que ser observados para resolver su situación pensional.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de agosto de 2019 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien manifestó3 que la Ley 100 de 1993 ordenó la excepción de sistema integral a los docentes que se encontraran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que por ello las prestaciones sociales de los educadores estarán reguladas en la Ley 91 de 1989, por lo que concluyó que el régimen prestacional de los docentes es el aplicado a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, el cual no cumple la actora.
Propuso como excepciones las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos, (ii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, y (iii) prescripción. El 24 de septiembre de 20214 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas.
El 29 de octubre de 20215 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 23 de agosto de 2022 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG reconocer a la actora la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a partir del 7 de septiembre de 2017.
Se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada. 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ver índice 31 de SAMAI – Tribunales. 5 Ver índice 36 de SAMAI – Tribunales. 6 Ver índice 45 de SAMAI – Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00380-01 (6398-2022) Expresó que la demandante laboró por órdenes de prestación de servicios como educadora oficial para el municipio de Sogamoso, y, de cara al reporte de cotizaciones expedido por Colpensiones, se observa que existen aportes pensionales simultáneos entre 1998 y 2003, inicialmente girados por la misma demandante y después por parte de la referida entidad territorial.
Aseguró que se tiene clara la existencia de vinculaciones mediante OPS sobre las cuales se realizaron los aportes correspondientes al Sistema General de Pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, las cuales perduraron hasta el año 2001, por lo que si bien el vínculo legal y reglamentario con el magisterio ocurrió el 28 de enero de 2004, no puede desconocerse el vínculo a través de esta modalidad de servicio educativo por lo que deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Señaló que para ser beneficiaria de la Ley 71 de 1988 debía acreditar que era titular del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha planteado la Subsección B del Consejo de Estado, por lo que, como la accionante no reunió los requisitos para lo propio, debe analizarse su situación exclusivamente con base en la Ley 33 de 1985, los cuales cumplió en cuanto al tiempo de servicio sin tener en cuenta los lapsos de trabajo privado, sino solo los períodos mediante OPS con una entidad territorial y en virtud de la relación legal y reglamentaria por nombramiento desde 2004.
Que el estatus jurídico pensional lo adquirió al cumplir el tiempo de labor oficial el 6 de septiembre de 2017, por lo que el IBL debe ser calculado con fundamento en los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, es decir, con inclusión de los factores percibidos por la actora durante el último año anterior a esta fecha y que se encuentren enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 o en los decretos posteriores que crean otros emolumentos con carácter salarial, de manera que, en su caso, se tendrán que computar la asignación básica y la bonificación mensual docente.
Frente al fenómeno de la prescripción afirmó que este no se configuró toda vez que, entre la fecha de adquisición del derecho y la presentación de la demanda no trascurrió un lapso superior a tres (3) años, y tampoco entre la solicitud y la presentación de la demanda. Expuso que como el FOMAG será responsable de la pensión, el Ministerio de Educación tendrán que realizar las gestiones administrativas para obtener el traslado de los recursos o la cuota parte a cargo de Colpensiones por los tiempos cotizados a dicha entidad de previsión que fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de la prestación. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00380-01 (6398-2022) Por último, acerca de la compatibilidad de la pensión con el salario en actividad planteó que como la demandante se vinculó a la educación mediante órdenes de prestación de servicio, antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 y de la Ley 812 de 2003, por lo que no le resulta aplicable las disposiciones de dichas normas, en lo que respecta al derecho en litigio, razón por la cual, al no ser oponible la renuncia para la efectividad de la pensión, no resulta necesario que se ordene la presentación de la renuncia. RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandada interpuso recurso de apelación. Afirmó que la actora presenta una vinculación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año 2004, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley 812 de 2003, lo que no la hace beneficiaria del régimen pensional anterior.
Manifestó que si bien la reclamante pretende la aplicación de la Ley 71 de 1988 con el fin de computar las cotizaciones efectuadas ante Colpensiones junto con el tiempo laborado como docente oficial, debe tenerse en cuenta que para ello es necesario que se encuentre cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Señaló que la educadora nació el 6 de septiembre de 1961 y efectuó aproximadamente 306 semanas la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, razón por la cual al 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993), contaba con 32 años 6 meses y 25 días, por lo que se debe concluir que no era beneficiaria de dicho precepto normativo, lo cual le impedía acceder al reconocimiento de la prestación solicitada conforme a la Ley 71 de 1988.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 2 de diciembre de 20228 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES 7 Ver índice 49 de SAMAI – Tribunales. 8 Ver índice 4 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00380-01 (6398-2022) Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha, o si debe mantenerse la condena como fue impuesta en primera instancia en cuanto al otorgamiento de la prestación conforme a la Ley 33 de 1985.
Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,9 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,10 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.11 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 10 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 11 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00380-01 (6398-2022) Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de la educadora oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad.
Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones de la maestra como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,12 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador.
Ahora, debido al caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.
Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajador independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.
Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma. 12 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Radicación: 40.662. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00380-01 (6398-2022) Acerca de la posibilidad de tener en cuenta esta norma como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta Subsección13 ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente.
Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales14 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.15 13 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-2020- 00847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023).
En dichas providencias se precisó lo siguiente: «[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.
En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.
De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.
Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG. Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.
Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» 14 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 15 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00380-01 (6398-2022) Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.16 En tal sentido, debe acudirse inicialmente al certificado laboral emitido el 24 de octubre de 1996 por el alcalde del municipio de Sogamoso,17 así como a la copia del contrato de prestación de servicios 124 de 1995 suscrito entre la referida entidad y la demandante,18 pruebas a partir de las cuales se corrobora que esta última efectivamente laboró como docente contratada para ejercer funciones eminentemente educativas desde el 13 de febrero hasta el 13 de diciembre de 1995 en la Escuela “Pilar y Ceibita” de dicho ente territorial.
Ahora, la entidad accionada negó el derecho reclamado por medio del acto demandado19 al afirmar que la primera vinculación legal y reglamentaria válida para determinar el régimen ocurrió el 16 de enero de 2006, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que hacía inviable conceder el derecho con fundamento en la Ley 71 de 1988.
Al margen de esta consideración, lo cierto es que la parte demandada nunca ha puesto en duda la existencia y ejecución de ese primer vínculo contractual de la actora, lo que significa que, al no existir controversia acerca de la labor ejercida materialmente por la demandante como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho prestacional, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor propiamente educativa el 13 de febrero de 1995, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
Se concluye entonces que, conforme a las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y el marco normativo desarrollado anteriormente, el hecho de que el primer vínculo de la accionante haya sido mediante CPS y con interrupciones no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que la hace beneficiaria del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003, por lo que es viable verificar la situación jurídica reclamada de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 17 Ver expediente digital en el índice 19 de SAMAI – Tribunales. 18 Ibid. 19 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00380-01 (6398-2022) Bajo este contexto, efectivamente la pensión de la educadora debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985, pero también en la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes como se precisó en acápites anteriores.
Lo expuesto significa que, contrario a la tesis expuesta por el tribunal de primera instancia y por la entidad apelante en su recurso, no resultaba necesario verificar el cumplimiento de los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para poder afirmar que la actora tenía derecho al reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, pues efectivamente era titular de esa prestación de manera directa al ser beneficiaria de las previsiones del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 en razón a que había demostrado una vinculación como educadora oficial antes de la entrada en vigencia de esta última norma.
Aun así, pese a que la accionante no había solicitado la consolidación del derecho en litigio con base en la Ley 33 de 1985, sino en la aludida Ley 71 de 1988, lo cierto es que, de oficio, el juez de origen estudió su situación conforme a la primera regulación mencionada al haber estimado que por haber acreditado una labor docente antes del 27 de junio de 2003, su prestación debía concederse conforme a la primera disposición que solo permitía la acumulación de aportes derivados de labor oficial, lo cual también era procedente en la medida en que dicha regulación igualmente podía regir su caso por haber ingreso al servicio educativo antes de esta fecha.
Por lo mismo, en el fallo apelado se observa que la pensión reconocida solo tuvo en cuenta los lapsos de trabajo a través de contratos de prestación de servicios educativos de la reclamante suscritos con una entidad pública, así como el de su relación legal y reglamentaria como maestra oficial del municipio de Sogamoso desde 2004 en adelante.
Es decir, para acceder a la prestación concedida en primera instancia no se contabilizaron los períodos ejecutados y cotizados como empleada particular de la Parroquia de San Martín entre el 2 de marzo de 1988 y el 31 de enero de 1994 (308,86 semanas), ni los aportados cuando estuvo contratada por la señora Marta Gaitán de Pérez desde el 4 de marzo hasta el 31 de diciembre de 1994 (43,29 semanas), tiempos de carácter privado que fueron reportados y con descuentos para pensión que fueron girados al entonces ISS (hoy Colpensiones),20 cuya inclusión para el cálculo de la prestación fue expresamente solicitado por la reclamante tanto en vía administrativa como judicial. 20 Según reporte de semanas cotizadas a Colpensiones que obra en el expediente digital en el índice 19 de SAMAI – Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00380-01 (6398-2022) Al margen de lo anterior, es claro que en virtud del principio de congruencia21 y de no reforma en peor para el apelante único22 (quien en este caso fue solo la entidad demandada), no podrá estudiarse la consolidación del derecho pensional de la actora con base en la Ley 71 de 1988 con fundamento en estos otros interregnos adicionales, ya que este punto relacionado con el cambio del régimen aplicable solo beneficiaría a la demandante quien se abstuvo de apelar.
Como se observa, el hecho de incluir nuevos tiempos de cotización para determinar el momento de la efectividad de la prestación reconocida implicaría la fijación de una fecha de efectos fiscales anterior a la prevista en primera instancia que se obtuvo por el cumplimiento de los 20 años de servicio, lo cual podría generar un mayor valor por concepto de retroactivo adeudado a cargo de la autoridad accionada, en la medida en que no se decretó la prescripción de mesadas.
En consecuencia, procesalmente resulta improcedente modificar el fallo apelado en cuanto al cambio del marco regulatorio, por lo que deberá confirmarse la sentencia recurrida, pues, además de lo expuesto, la parte demandada no formuló ningún reparo específico frente a la decisión del tribunal de origen de otorgar la pensión con base en la Ley 33 de 1985.
Condena en costas de segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202123 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 21 Previsto en el artículo 281 del CGP. 22 Consagrado en el artículo 328 del CGP. 23 ARTÍCULO 47.
Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00380-01 (6398-2022) Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintitrés (23) de agosto dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.
Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente