25000234200020170346301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-42-000-2017-03463-01 Interno: 2267-2020 Demandante: GILBERTO SANCHÉZ RODRÍGUEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP -.

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–LEY 1437 DE 2011 TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE VEJEZ DECRETO 546 DE 1971. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 14 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1 Pretensiones Gilberto Sánchez Rodríguez mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos[1]: Resolución RDP 044860 de 30 noviembre de 2018, por medio de la cual la Ugpp negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez al accionante.

Resolución 005038 de 13 de febrero de 2017, por medio de la cual la entidad de previsión social al resolver el recurso de reposición contra el acto administrativo anterior, lo confirmó en todas sus partes. Resolución RDP 009350 de 9 de marzo de 2017, mediante la cual la enjuiciada al resolver la alzada contra la resolución anterior, la confirmó en todas sus partes.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora reclamó que, la entidad pensional le reconozca y pague en forma retroactiva la pensión de vejez incluyendo todos los factores salariales devengados como ex trabajador de la Rama Judicial (Administrador del Consejo de Estado), desde el 12 de diciembre de 2011; esto es, 3 años atrás desde la fecha de reclamación 12 de diciembre de 2014; le pague los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 12 de enero de 2011 hasta la fecha en que se verifique su pago, y sobre las sumas reconocidas se hagan los ajustes de valor conforme al IPC.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Gilberto Sánchez Rodríguez nació el 24 de septiembre de 1955. Prestó sus servicios por más de 20 años a entidades del sector público y privado, siendo su último empleador la Rama Judicial, donde desempeñó el cargo de Administrador del Consejo de Estado desde el (29 de octubre de 1982 hasta el 10 de enero de 1983) y del (8 de marzo de 1983 al 30 de julio de 1998).

También, laboró en el sector privado en la empresa Corporación Internacional de Desarrollo Educativo y al servicio de José Rubén Parra H. Adujo que, la UGPP por Resolución RDP 044860 de 30 de noviembre de 2016 le negó la pensión de vejez al considerar que “no era beneficiario del régimen de transición por no tener acreditado 750 semanas a la vigencia del Acto legislativo 01 de 2005”.

También, porque los 20 años de servicio acreditados no fueron prestados de manera exclusiva al sector público, pues adquirió el status pensional con posterioridad al 31 de diciembre de 2014 (último plazo legal para aplicar el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2005).

Inconforme, el 20 de diciembre de 2016 presentó recurso de reposición en subsidio apelación, los cuales fueron desatados de manera desfavorable mediante Resoluciones RDP 005038 de 13 de febrero y RDP 009350 de 9 de marzo de 2017, respectivamente. 2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política artículos 2, 6, 25, 53 y 58 incisos 2 y 4.

Legales: Código Civil artículo 10 y Decreto 546 de 1971. Al explicar el concepto de violación la parte actora refirió que, las normas constitucionales establecen las condiciones para el ejercicio del poder público, la exigencia para las autoridades de la república de proteger a todos los residentes en el territorio Nacional en su vida, honra y bienes, a fin de asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado Social de Derecho y de los particulares, así como de considerar que el trabajo es una obligación social que debe ser protegida por el Estado junto con los derechos adquiridos de los trabajadores aspirantes a pensionarse; derechos que, en todo caso, a la luz de los respectivos precedentes jurisprudenciales resultan inalienables, irrenunciables e imprescriptibles.

De esta manera, es responsabilidad de los funcionarios competentes velar porque el régimen especial a que tienen derecho los trabajadores y pensionados estatales sea respetado y ejecutado. No obstante, considera que, con la expedición de los actos administrativos acusados, los mandatos constitucionales fueron transgredidos; dado que, la entidad acusada en lugar de proteger estos derechos despojó al actor del reconocimiento pensional; pues, cumplió los requisitos para pensionarse con el régimen de la Rama Judicial, y era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. 2.

Contestación de la demanda La Ugpp[2] se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que, los actos acusados fueron expedidos conforme a derecho; dado que, el demandante a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994); si bien, no reunía el requisitos de edad (40 años) contaba con los 15 años de servicios; razón por la cual, era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y; por ende, del régimen pensional de la Rama Judicial contenido en el Decreto 546 de 1971.

No obstante, no acreditó 20 años de servicio de manera exclusiva al sector público. Propuso los medios exceptivos que denominó “presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad de pensiones”; “inexistencia de la obligación”; “buena fe”; “prescripción” e “innominada”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal de instancia[3] accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que, el demandante a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), contaba con más de 15 años de servicio; por lo que, está amparado por el régimen de transición de la norma ibídem.

Luego, satisface la exigencia consagrada en el artículo 1 parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, para mantener el régimen de transición según el cual “dicho régimen no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo”; dado que, antes de la entrada en vigencia logró cotizar 1.115 semanas; esto es (7.804 días que equivalen a 21 años, 8 meses y 4 días).

Refirió que la última vinculación del accionante fue en la Rama Judicial por haber prestado sus servicios como administrador grado XI en el Consejo de Estado del (29 de octubre de 1982 al 10 de enero de 1983), y del (08 de marzo de 1983 al 30 de julio de 1998). Por lo que, para el 1 de abril de 1994 (entrada en vigor de la Ley 100 de 1993), era beneficiario del régimen especial del Decreto 546 de 1971; por haber cumplido 15, años 7 meses y 5 días de labores para la Rama Judicial; esto es, completó más de 10 años de servicio exigidos artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Iteró que, la entidad a través de la Resolución RDP 044860 de 30 de noviembre de 2016, negó el reconocimiento pensional al considerar que los 20 años de servicio exigidos por el Decreto 546 de 1971 no fueron exclusivamente públicos, sino que se acumularon tiempos públicos y privados; por lo que, la pensión debía regirse por la Ley 71 de 1988, que consagró la pensión por aportes.

No obstante, el actor tampoco cumplió con el requisito de la edad allí exigido; por lo que, no era dable acceder a su derecho pensional con fundamento en dicha ley. Hizo alusión a la sentencia de unificación de esta Corporación de 24 de septiembre de 2015, por medio de la cual la Sección Segunda replanteó la interpretación que venía dándose a los artículos 6 y 8 del Decreto 546 de 1971, al señalar que “el texto literal del artículo 6 del Decreto 546 de 1971 no exige que necesariamente los veinte 20 años de servicio hayan sido prestados exclusivamente en el sector público”; razón por la cual tomó como válidos los tiempos de servicio tanto públicos como privados para acceder a la concesión de la prestación rogada; siempre y cuando “se acrediten los 20 años y que 10 de ellos, continuos o discontinuos, lo hayan sido al servicio de la Rama Judicial y/o el Ministerio Público”.

Por consiguiente, declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, por medio de las cuales la entidad pensional negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a Gilberto Sánchez Rodríguez, y condenó a la entidad acusada a reconocer y pagar la prestación pensional en los términos del artículo 6 del Decreto 546 de 1971; es decir, con base en el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, sin que sea dable tener en cuenta la asignación más alta recibida en el último año de labores, a partir del 24 de septiembre de 2010 (fecha de adquisición del status pensional), pero con efectos fiscales desde el 12 de diciembre de 2011 por prescripción trienal.

Condenó en costas a la parte vencida. 4. Recurso de apelación La Ugpp[4] inconforme con la decisión del Tribunal solicita que se revoque, al considerar que: Los 20 años que laboró el accionante deben ser de carácter público (por lo menos 10 años a la Rama Jurisdiccional). No obstante, cuenta con 17 años, 6 meses y 9 días, no cumpliendo así con el tiempo requerido por el canon 6 del Decreto 546 de 1971; ya que, si bien es cierto, acredita más de 10 años exclusivos a la Rama; también lo es que, no cuenta con 20 años de servicio público, “lo que le impide no solamente acceder a esta pensión, sino a cualquier otra de jubilación contemplada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”, razón por la cual no es procedente el reconocimiento de la pensión bajo la presente normatividad. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante, reiteró lo expuesto en los hechos y pretensiones de la demanda[5]. La parte demandada, insistió en la contestación de la demanda y en el recurso vertical[6]. 6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio[7]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el actor tiene derecho al reconocimiento de la prestación con la aplicación integral del régimen especial de la Rama Judicial contenido en el Decreto Ley 546 de 1971, pudiendo sumar 20 años de servicios al incluirse tiempos públicos y privados; o si, por el contrario, la pensión de vejez le puede ser otorgada conforme a la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes).

En caso afirmativo, se abordará si la mesada pensional se debe calcular con la totalidad de los factores salariales devengados, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, con los emolumentos sobre los cuáles se realizaron cotizaciones. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos: (2.2.1) Régimen pensional conforme al Decreto 546 de 1971 y la Ley 71 de 1988;

(2.2.2) lo probado en el proceso; y (2.2.3) Caso concreto. 2.2.1. Régimen pensional conforme al Decreto 546 de 1971 y la Ley 71 de 1988. De conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, estos son los requisitos para acceder a la pensión de jubilación: “Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

A partir de la Ley 71 de 1988, expedida con posterioridad al régimen especial para empleados de la Rama Judicial, el legislador estableció la pensión de jubilación por aportes, en los términos señalados en el artículo 7 ídem, así: “Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. 2.2.2.

RDP 005038 de 13 de febrero de 2017[12] y RDP 009350 de 9 de marzo de 2017[13], la Ugpp negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez al accionante por cuanto “si bien cuenta con 10 años de servicios exclusivos en la Rama Judicial, no cumple el primero de los requisitos consistente en cumplir con 20 años de servicios exclusivos al sector público”. 2.2.3.

Caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad pensional negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al demandante al considerar que “tiene 10 años de servicio prestado en la rama judicial, pero no acredita 20 años de servicio público, no siéndole aplicable el Decreto 546 de 1971”. El Tribunal en aplicación de la sentencia de unificación de esta Corporación de 24 de septiembre de 2015, por medio de la cual replanteó la interpretación de los artículos 6 y 8 del Decreto 546 de 1971, que reza: “el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 no exige que necesariamente los veinte 20 años de servicio hayan sido prestados exclusivamente en el sector público”, tomó como válidos los tiempos de servicio públicos y privados para reconocer y pagar la pensión de vejez al actor en los términos del artículo 6 del Decreto 546 de 1671; es decir, con base en el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento pensional, sin que sea dable tener en cuenta la asignación más alta recibida en el último año de labores a partir del 24 de septiembre de 2010 (fecha de adquisición del estatus), con efectos fiscales desde el 12 de diciembre de 2011, por prescripción trienal.

Inconforme con esta decisión, la entidad de previsión social aduce que los 20 años que laboró el accionante deben ser de carácter público (por lo menos 10 años a la Rama Jurisdiccional). No obstante, cuenta con 17 años, 6 meses y 9 días, no cumpliendo así con el tiempo requerido por el canon 6 del Decreto 546 de 1971. Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición; dado que, se encuentra acreditado que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), había cotizado más de quince (15) años de servicios cumpliendo así con la segunda de las condiciones para acceder a la pensión de vejez.

No obstante, el interesado solo acreditó en calidad de servidor público 15 años, 7 meses y 5 días, toda vez que no cumple con el requisito de 20 años de tiempos públicos para acceder a la aplicación del régimen especial de la Rama Judicial, regulado en el Decreto Ley 546 de 1971, como pasa a explicarse: En efecto, el Decreto 546 de 1971 creó “un régimen de seguridad social y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”, establecido en favor de aquellas personas que hayan prestado sus servicios a la Rama Judicial o al Ministerio Público, el cual prevé en el artículo 6 unas condiciones especiales para acceder al reconocimiento de la pensión: i) 20 años de servicio de los cuales 10 son exclusivos a la Rama Judicial o al Ministerio Público; y, ii) 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres.

Frente a la interpretación de los tiempos de servicios exigidos en el Decreto 546 de 1971, para tener derecho al reconocimiento de la pensión especial, esta Sala en sentencia del 15 de mayo de 2019[14] al hacer una lectura integral de los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 546 de 1971, se apartó del criterio fijado en la sentencia de 24 de septiembre de 2015[15].

Se consideró que el tiempo de servicios de 20 años requerido como condición necesaria para el reconocimiento de la pensión especial de jubilación es solo el que se haya prestado en el sector público u oficial, sin que haya lugar a computar tiempos privados. Se explicó entonces que solo a partir de la Ley 71 de 1988, expedida con posterioridad al régimen especial para empleados de la Rama Judicial, el legislador estableció la pensión de jubilación por aportes, en los términos señalados en el artículo 7 ídem, así: “Artículo 7.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

En este orden de ideas, el citado fallo de 16 de mayo de 2019 concluyó que los 20 años de servicio a los que se refiere el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, deben ser solo en el sector público, tesis contraria a la que sostuvo la Sección Segunda a partir de la sentencia de 24 de septiembre de 2015, donde se dijo, con fundamento en la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia T-430/11, que “teniendo en consideración que el texto literal del artículo 6º del Decreto 546 de 1971 no exige que necesariamente los 20 años de servicio hayan sido prestados exclusivamente en el sector público”, se pueden tener “como válidos para acceder a la prestación allí ordenada, los tiempos de servicio tanto públicos como privados, siempre y cuando se acrediten los 20 años y que 10 de ellos, continuos o discontinuos, lo hayan sido al servicio de la Rama Judicial y/o el Ministerio Público”.

Sin embargo, para esta Sala los 20 años de servicio, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del Decreto 546 de 1971, se refieren a los prestados al sector público, aun cuando la literalidad del artículo 6 ídem no lo diga. Así, la interpretación adecuada del régimen especial de pensiones de la Rama Judicial no permite hacer extensivos los beneficios que el legislador ha previsto para un grupo de servidores públicos a quienes solo hayan prestado sus servicios por 10 años a la Rama Judicial y el tiempo restante lo complementen con vinculaciones al sector privado, pues esta interpretación daría lugar a la creación de un régimen pensional no previsto ni autorizado por la ley[16].

Al verificar el cumplimiento de los requisitos por la parte demandante respecto de la Ley 71 de 1988, la Sala determina; que si bien, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez el 15 de noviembre de 2016[17] (por tener más de 20 años de cotizaciones, y cumplir 60 años el 24 de septiembre de 2015; pues, nació el 24 de septiembre de 1955); lo cierto es que, para dicha calenda el régimen de transición previsto en el canon 36 de la Ley 100 de 1993 no se encontraba vigente de acuerdo con el acto legislativo 01 de 2005, lo que también impide reconocerle la pensión por aportes.

Ello, por cuanto el accionante adquirió el status pensional con posterioridad al 31 de diciembre de 2014[18]. Por lo tanto, el actor no consolidó el derecho antes del límite temporal que extinguió la transición, toda vez que el acto legislativo 01 de 2005 consagró que los derechos derivados de dicho régimen deben consolidarse hasta el 31 de diciembre de 2014, lo que no sucedió en el caso concreto, ya que el status se cumplió el 24 de septiembre de 2015, cuando ya había fenecido el régimen de transición. Máxime que, la misma suerte correría al estudiar la concesión de la pensión de conformidad con el Decreto 797 de 2003; pues, no cumpliría con el mínimo de 1300 semanas de cotización para el año 2015; motivo por el cual, la sentencia de primera instancia será revocada.

Condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

I. DECISIÓN De conformidad con las anteriores consideraciones y el acervo probatorio que reposa en el expediente, la Sala revocará la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda impetrada por Gilberto Sánchez Rodríguez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - Ugpp -.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 14 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Gilberto Sánchez Rodríguez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - Ugpp -; y por consiguiente, niéguense las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas en ambas instancias.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 2 a 17 [2] Folio 94 a 100 [3] Folio 172 a 185 [4] Folio 192 a 194 [5] Samai índice 15 [6] Samai índice 17 [7] Folio 217 [8] Folio 19 [9] Folio 32 a 39 [10] Folio 21 a 23 [11] 21 a 23 [12] Folio 25 y 26 [13] Folio 27 a 30 [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente: César Palomino Cortés, sentencia de 16 de mayo de 2019, proceso con radicado 25000-23-25-000-2010-00479-01 (2089-2012) [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación Número: 25000-23-42-000-2012-00752-01(2245-13), Actor: José Ferney Paz Quintero, demandado: Instituto de Seguros Sociales – ISS. [16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 85001-23-33-000-2015-00043-01(4915-15).

M P. César Palomino Cortés. [17] Folio 21 Resolución RDP 044860 de 30 de noviembre de 2016. [18] Último plazo legal establecido para extender el régimen de transición del acto legislativo 01 de 2005.