CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Conjuez ponente: AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA Bogotá, D.C., diciembre de dos mil veintiuno (2021)26 de enero de 2022 ACCIÓN DE TUTELA: RADICACION No. 76001-23-33-000-2021-00056-02 ACCIONANTES: MARÍA NORHA MEJÍA VALENCIA, CIRLEY OLIVIA MINA BALANTA y HERNÁN TULIO GAVIRIA GALINDEZ ACCIONADOS: NACIÓN, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Procede esta Sala de Conjueces a decidir sobre la impugnación de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la cual declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. Los señores MARÍA NORHA MEJÍA VALENCIA, CIRLEY OLIVIA MINA BALANTA y HERNÁN TULIO GAVIRIA GALINDEZ formularon demandas separadas de tutela en contra del Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, la Procuraduría General de la Nación, el Ministro de Trabajo y el Director del Departamento Nacional de Planeación, con el objeto de que se tutelen sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad y mínimo vital que consideran vulnerados con el Decreto 1779 de 2020 que determina el aumento al salario de los congresistas en Colombia en un 5.12%.
Pretenden que se suspendan los efectos del Ddecreto 1779 de 2021, que se fije el aumento de las pensiones teniendo en cuenta que en el año 2020 no hubo incremento y que se apliquen las mismas reglas del aumento de los salarios a los miembros del Congreso. 2. El 19 de marzo de 2021 el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente la acción de tutela acumulada, promovida por los demandantes, con fundamento en que la misma no está concebida para obtener la suspensión de los efectos de un acto administrativo, ni para controvertir su legalidad, ni para obtener un incremento pensional.
Señaló que si bien la jurisprudencia constitucional ha admitido su procedencia excepcional cuando la aplicación de éstos amenace o vulnere derechos constitucionales fundamentales y los medios ordinarios no resulten idóneos y eficaces para evitar un perjuicio irremediable. Concluyó que en el caso concreto no se acreditó la violación de derechos fundamentales de los accionantes, como tampoco no se advierte la existencia o amenaza de un perjuicio irremediable por lo que ni siquiera con carácter de transitoriedad surge procedente conceder el amparo solicitado. 3.
Los accionantes formularon recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con el objeto de que sea revocada y en su lugar se ordenen los amparos deprecados con fundamento en similares argumentos a los expuestos en sus demandas. II. CONSIDERACIONES 14. Las peticiones de los accionantes tienen por objeto suspender y modificar los efectos jurídicos de tres decretos expedidos por el Gobierno Nacional, con los cuales dispuso el incremento del salario mínimo, del subsidio de transporte y del ingreso de los congresistas; como también inaplicar las normas legales que regulan el incremento de las pensiones.
Al efecto la Sala precisa que el artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela solo procede “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 25. Se destaca también que el numeral 5, artículo 6° del Decreto ley 2591 de 1991 establece la improcedencia de la acción de tutela cuando se controvierta la legalidad de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
Si bien la jurisprudencia admite su procedencia excepcional como mecanismo transitorio, ello mismo exige la prueba de la amenaza o lesión de derechos constitucionales fundamentales como también la de que los medios ordinarios no son idóneos ni eficaces para evitar un perjuicio irremediable. 36. Sobre la improcedencia de la acción de tutela para obtener reajustes salariales cabe tener en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional en Ssentencia T-770 de 2001: “3.
Siendo consecuente con la naturaleza de la acción de tutela como mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales y como un desarrollo de esa línea jurisprudencial, la Corte ha resaltado su improcedencia para ordenar reajustes salariales. Por ello, la protección constitucional del derecho al trabajo se ha circunscrito a condiciones como la justicia y la dignidad que deben rodear al trabajador pero no se ha extendido a pretensiones económicas que no afectan derechos fundamentales.
Debe precisarse, una vez más, que en estos casos, por no vulnerarse el núcleo esencial del derecho al trabajo, el juez constitucional no es competente para conceder protección alguna, mucho más si ni siquiera se produce un perjuicio irremediable dada la posibilidad de que el trabajador sea restituido íntegramente de los perjuicios que logre demostrar” 47.
En similar sentido, la Corte en Ssentencia SU 1052 de 2000 precisó que la acción de tutela tiene por objeto situaciones concretas y particulares, que la misma no procede para obtener pronunciamientos con efectos erga omnes y que el juez de tutela debe respetar la asignación de competencias legales definidas constitucionalmente; dijo entonces esta Corporación lo siguiente: “Al respecto se ha sostenido que la acción de tutela es subsidiaria, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevé otro mecanismo para la protección del derecho invocado; también se la ha calificado de residual, en la medida en que complementa aquellos mecanismos previstos en el ordenamiento que no son suficientes o que no resultan verdaderamente eficaces en la protección de los derechos fundamentales y además se ha dicho que es informal, porque se tramitan por esta vía las violaciones o amenazadas de los derechos fundamentales que dada su evidencia y simplicidad no requieren la confrontación propia de un proceso ante la justicia ordinaria.[1] Debe agregarse además, que la acción de tutela, dada su especificidad, está destinada a proteger situaciones individuales frente a aquellas actuaciones u omisiones que constituyan una efectiva amenaza o afrenta concreta a una persona determinada.
Por consiguiente, al juez constitucional no le corresponde interferir, por vía de tutela, en las decisiones generales abstractas e impersonales confiadas por la Constitución Política a otras autoridades estatales, aunque síi podría, en defensa de aquellas situaciones concretas y particulares que le competen, ordenar que se adopten medidas excepcionales con el propósito de salvaguardar los derechos de aquellos que, por quedar cubiertos en una decisión general, resultan discriminados y por tanto desprotegidos.
De tal manera que, tal como lo consideraron los jueces de instancia, mediante la acción de tutela no es posible sustituir sin más al Gobierno Nacional en su gestión de formular y aplicar la política fiscal del Estado, como tampoco resulta procedente, con el propósito -por demás loable- de proteger los derechos fundamentales, cuestionar en toda ocasión las decisiones que con respecto a ésta facultad se tomen.
La posibilidad de que los fallos judiciales incidan en políticas públicas es un tema ya definido por la jurisprudencia constitucional con sus reglas propias., porque de ser posibles la sustitución y la disputa, tendríamos que concluir que el constituyente le confió al juez constitucional, por vía de tutela, el poder omnímodo de decidir en todos los asuntos públicos, incluyendo la dirección económica del Estado lo cual, además de impertinente, contradice abiertamente la Constitución Política.
Este El ordenamiento constitucional determina con claridad las funciones de los diferentes órganos del poder público delimitando las competenciasconcurrencias, las cuales se establecen, como mecanismos de control y cooperación en la consecución de los fines del Estado, pero nunca como inmisiones o interferencias (Art. 113. C.P.).” 8. Es por tanto improcedente la tutela cuando existe otro medio de defensa judicial, cuando no se demuestran los elementos que hacen posible su aplicación como mecanismo transitorio al presentarse un perjuicio irremediable y cuando tiene por objeto una decisión de carácter general.
Sobre la improcedencia de la tutela para controvertir la legalidad de actos administrativos se ha pronunciado el Consejo de Estado en numerosas providencias en las cuales luego de resaltar el carácter subsidiario de este acción precisó: 5. La improcedencia en el caso concreto 9. En el caso concreto nos encontramos dentro de los referidos escenarios de improcedencia de la acción de tutela conforme lo definió el Tribunal en la providencia apelada.
En efecto, el Decreto 1779 de 2020 que determina el aumento al salario de los congresistas en Colombia en un 5.12%, el Decreto 1785 de 2020 que incrementó el salario mínimo y el 1786 de 2020 que dispuso el aumento del auxilio de transporte, pueden controvertirse mediante el ejercicio de la acción contencioso administrativa de nulidad simple y sus efectos pueden suspenderse si se demuestran los requisitos previstos al efecto en la ley 1437 de 2011 para que proceda esta medida cautelar. 10.
La existencia de un mecanismo judicial para controvertir la legalidad de los actos administrativos, así como la ausencia de un perjuicio irremediable establecido y probado por los accionantes, impiden acceder a sus pretensiones. Se suma a los anteriores argumentos los citados precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional ya citados en esta providencia. Existe por tanto un mecanismo judicial principal al cual pueden acudir los accionantes y existe una figura idónea para lograr la suspensión de los efectos de los actos cuestionados.
Cabe igualmente destacar pronunciamientos de esta Corporación en los cuales explicó que el carácter subsidiario de la acción de tutela impide acceder a la protección deprecada porque existen otros mecanismos judiciales de defensa: “27. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 28.
Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 29. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[2].” [3] 11.
Si bien las cortes reconocen que la acción de tutela es procedente de manera excepcional, cuando se promueve contra actos administrativos, han definido requisitos muy claros al efecto. Así la Corte Constitucional preciso: “7.4. Para la Corte la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente como mecanismo subsidiario, siempre que se demuestre la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, en cuanto, a pesar del contenido impersonal de la actuación administrativa, resulte posible determinar quién es el titular del derecho conculcado.
Recordó la Sala que la acción de tutela puede ser ejercida contra actos administrativos generales (i) cuando la persona afectada carece de medios ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y (ii) cuando la aplicación del acto administrativo general amenace o vulnere los derechos fundamentales de una persona.
Además, reiteró que la acción de tutela es procedente contra las determinaciones de orden general en el evento que éstas causen daños a los derechos fundamentales de las personas y que devengan en perjuicios irremediables.”[4] No se encuentran demostrados tampoco los elementos que condicionan la acción de tutela que se ejerce como mecanismo transitorio pues no se ha invocado ni está demostrado un perjuicio irremediable como tampoco se probó la insuficiencia de las medidas cautelares previstas en el ordenamiento para conjurarlo cual puede ser la suspensión provisional de los efectos de los actos.
Y al respecto esta Corporación también precisó que “no es factible que el juez constitucional invada la órbita de competencia del juez natural y desconozca la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, para así pronunciarse sobre materias que no son de su competencia, máxime cuando no se evidenció una vulneración de derechos de carácter particular y concreto, ni una situación de urgencia o gravedad que sustente su intervención.”[5] 12.
En el caso concreto no se justificó la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, pues a pesar de la existencia de los mecanismos judiciales principales tales como la simple nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho, los accionantes no explicaron ni acreditaron los elementos que la hacen posible para conjurar un perjuicio irremediable.[6] Finalmente resta precisar que el reajuste pensional se hace de conformidad con las normas legales que regulan la materia, a cuyo efecto cabe observar que el reparo consistente en la pérdida de poder adquisitivo del valor definido para las pensiones frente al incremento del salario mínimo ya fue examinado por la Corte, la cual consideró que la fórmula que adopta la ley 100 de 1993 se justa a la constitución. Así, en sentencia C-435 de 2017, la Corte analizó el artículo 14 de la ley 100 de 1993 que regula el ajuste anual de las pensiones y precisó: “Por ende, la Corte debe llamar la atención sobre el hecho de que tampoco es correcto decir que el indicador de la capacidad de compra o poder adquisitivo corresponde a la relación entre el ingreso y el salario mínimo, como afirma el accionante, pues por definición es el IPC la medida para establecer la capacidad de compra, lo que justifica, desde el punto de vista técnico, que de manera general éste se utilice como parámetro para la actualización de las pensiones.
Mientras que, como bien lo explicó Asofondos, el salario mínimo ‘no mide el mantenimiento del poder adquisitivo del dinero ni de los recursos destinados a pensiones’, que es el fin o propósito que, a manera de condición, se fija en el artículo 48 constitucional.” Es claro que la Constitución no impone una regla para el ajuste, y que como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia referida, le corresponde al Congreso determinar, con un amplio margen de configuración, la forma del ajuste como lo hizo en la ley 100 de 1993: “Al mismo tiempo que, se reitera, el constituyente impuso al legislador el deber general de actualizar el monto de las pensiones para que fuesen consistentes con el fenómeno de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, pero no impuso un modelo específico de actualización, motivo por el cual el Congreso cuenta con un amplio margen de configuración para fijar las fórmulas específicas a través de las cuales se materializa este deber genérico, sin que se encuentre obligado a acoger un esquema económico que, a juicio del accionante, resulte más favorable a los intereses de los pensionados entre todos los posibles.” De esta manera, como quiera que la Corte consideró ajustada a la constitución la disposición legal de reajuste pensional se evidencia la improcedencia de la tutela como mecanismo transitorio porque carece de toda prueba el perjuicio irremediable que se exige para su aplicación. Con fundamento en todo lo anterior la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de todo lo expuesto la Sala de Conjueces III. FALLA CONFIRMASE la providencia recurrida.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AIDA PATRICIA HERNANDEZ SILVA GONZALO SUAREZ BELTRAN Conjuez Conjuez JUAN CARLOS HENAO PEREZ Conjuez ----------------------- [1] Consultar entre otras, las siguientes sentencias: T-329 de 1996, T-026 de 1997, T-272 de 1997, T-273 de 1997, T-331 de 1997, T-235 de 1998, T-414 de 1998, T-057 de 1999 y. T-815/2000. [2] En sentencia T-313 del 01.04.2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [3] Sección Quinta, Sentencia del 18 de noviembre de 2021, Radicación número: 73001-23-33-000-2021-00313-01(AC);
CP: Rocío Araújo oñate. [4] Sentencia C-132 de 2018. [5] Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 8 de noviembre de 2021, expediente11001-03-15-000-2021-06927-00(AC) [6] En similar sentido se pronunció esta Corporación en la sentencia proferida por una Sala de Conjueces el 29 de noviembre de 2021, dentro del expediente 25000-23-15-000-2021-00106-02, al conocer pretensiones como las aquí formuladas.