Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de Girón Tema: Sanción moratoria por retardo en la consignación de cesantías y de sus intereses, docente oficial Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Cruzdelina Rubio Albarracín presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio GD-F.01 del 3 de agosto de 2021, mediante el cual la secretaria de educación del municipio de Girón le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías anualizadas para el año 2020, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses sobre estas. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 1 En lo que sigue Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín por la omisión en la consignación oportuna del auxilio de las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 y de la indemnización por el retardo en el pago de los intereses por esta prestación según la Ley 52 de 1975; ii) el ajuste de las sumas que resultaren de la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA; iii) el pago de los intereses moratorios a los que haya lugar según lo dispuesto en el artículo 192 ibidem; y iv) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Cruzdelina Rubio Albarracín ha laborado como docente estatal; sin embargo, durante el año 2020 no se le consignó oportunamente las cesantías anualizadas y sus intereses. 3.2. El 12 de julio de 2018 solicitó al municipio de Girón el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de sus cesantías para el año 2020 y la indemnización por el pago tardío de los intereses que se generaron por ese concepto; no obstante, fue negada por la secretaria de educación del municipio a través del Oficio GD-F.01 del 3 de agosto de 2021. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 52 de 1975; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 3 del Decreto 1176 de 1991; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998; 57 de la Ley 1955 de 2019. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: 5.1. Las cesantías anualizadas de los docentes deben liquidarse al 30 de diciembre de cada año, pagar sus intereses antes del 31 de enero y consignarse en el Fomag antes del 15 de febrero, al igual que el resto de servidores públicos. Por orden legal, todos los maestros de la educación pública deben ser afiliados al referido fondo, sin que haya lugar a que puedan elegir otra entidad que maneje los recursos de sus prestaciones sociales. 5.2.

De conformidad con los pronunciamientos de las altas cortes sobre la aplicación de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad 3 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2», carpeta «C01Princial», archivo «001Demanda.pdf». 3 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al Fomag. 5.3.

Con posterioridad al 1 de enero del año 2020, según el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, las cesantías serán reconocidas y liquidadas de manera descentralizada, lo que hace responsable a las entidades territoriales de manera conjunta con la nación no solamente para que se garantice la consignación de la prestación antes del 15 de febrero de cada año, sino también el pago de los intereses con anterioridad al 31 de enero. 5.4.

No solo existe sanción por mora cuando se inicia el trámite contenido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sino que la consignación tardía de la misma y/o de sus intereses, en cumplimiento de la normativa que regula la materia contenida en las leyes 91 de 1989 y 50 de 1990 y sus decretos reglamentarios, genera para las entidades territoriales y el Fomag la correspondiente sanción por mora por el no pago de los intereses a las cesantías antes del 31 de enero de cada año y la consignación inoportuna de las cesantías en la cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero. 1.2.

Contestaciones de la demanda 6. El Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones4: 6.1. No resulta viable lo pretendido por la parte actora, en el entendido que el régimen que cobija las cesantías de los docentes corresponde a un régimen especial y por lo tanto no resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990. 6.2.

La Ley 52 de 1975 es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al Fomag, quienes tienen norma especial y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 6.3. Así entonces, ninguna de las pretensiones incoadas en torno a la sanción mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización establecida en el Ley 52 de 1975 están llamadas a prosperar. 6.4.

Propuso la excepción de «inexistencia de la obligación por falta de fundamento jurídico en atención al régimen docente». 7. El municipio de Girón se opuso a las súplicas de la demanda bajo los siguientes 4 Ibidem, archivo «010ContestacionFomag.pdf». 4 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín argumentos5: 7.1.

No le es imputable a la administración municipal restablecer los derechos de la actora, toda vez que por intermedio de la Secretaría de Educación reconoció, liquidó y reportó la liquidación de las cesantías y sus intereses de la vigencia 2020 en el tiempo y en la oportunidad debida a la Fiduciaria la Previsora SA6, entidad administradora del patrimonio autónomo del Fomag y que es la encargada de efectuar el pago y desembolso. 7.2.

Cualquier retraso en el desembolso de los dineros compete única y exclusivamente a trámites del resorte de la Fiduprevisora, quien es el ente autorizado y encargado de efectuar las erogaciones de rigor. 7.3. Propuso las siguientes excepciones: i) «retardo en el pago de cesantías e intereses a las cesantías es imputable a tercero ajeno a la administración territorial» y ii) «falta de legitimación en la causa por pasiva desde el punto de vista material». 1.3.

La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 23 de febrero de 2023 negó las súplicas de la demanda con fundamento en lo siguiente7: 8.1. Como el Fomag logró acreditar que tenía la disponibilidad de los recursos para el pago de las cesantías para la vigencia 2020 no se configura la sanción por mora derivada del pago extemporáneo del auxilio de cesantías en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues para el 15 de febrero de 2021 estas sumas estaban disponibles en la cuenta global manejada por la Fiduprevisora SA. 8.2.

Aun cuando la sanción moratoria es una penalidad que aplica sin distinguir el régimen de liquidación de la prestación, lo probado es que durante la vigencia de la relación laboral por el año 2020 hubo pagos a la cuenta global manejada por la Fiduprevisora SA, dada la especialidad del régimen docente, lo cual permite concluir que la suma liquidada a favor de la demandante estaba disponible para su reconocimiento y pago, previa solicitud de la interesada, por lo que no puede advertirse tardanza en la consignación de las cesantías al 15 de febrero de 2021. 8.3.

En esa medida, no se configura la sanción moratoria en consideración a que la naturaleza de esta figura está ligada a ser una sanción por no contar el deudor con la disponibilidad del dinero, lo cual no ocurre en el caso concreto. 5 Ibidem, archivo «014ConstestacionMunicipioGiron.pdf». 6 En lo que sigue FIDUPREVISORA SA. 7 Ibidem, archivo «050SentenciaPrimeraInstancia.pdf». 5 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín 8.4.

Según reporte del extracto de intereses a las cesantías del Fomag para el año 2020, a la demandante se le pagó la suma de $1.001.809 el 27 de marzo de 2021, con lo que se advierte que el pago fue oportuno y no hay lugar a la indemnización por el pago tardío de este concepto. 8.5. Hay lugar a la condena en costas, toda vez que se comprobó su causación, en consideración a lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP). 1.4.

El recurso de apelación 9. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos8: 9.1. Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han concluido que a los docentes se les deben consignar los recursos de sus cesantías en el fondo establecido para los trabajadores de la educación en los términos previstos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Asimismo, que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de su causación, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho. 9.2. A los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas no solo les asiste el derecho a que les sean consignadas en el Fomag a más tardar el 15 de febrero de cada año, sino que también a que los intereses a las cesantías les sean pagados antes del 31 de enero de cada año, lo que no sucedió en el asunto, toda vez que los pagos por estos conceptos superaron los anteriores términos. 9.3.

Así las cosas, tiene derecho al reconocimiento de la sanción mora por la consignación inoportuna de las cesantías del año 2020, así como también de la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses que generó la prestación, pretensiones basadas en la interpretación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag que tengan su régimen de cesantía anualizado. 9.4.

Ahora bien, la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y por lo tanto es procedente su reconocimiento. 9.5. Los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y por lo tanto no existe razón que justifique que sus prestaciones sociales no sean consignadas en tiempo. 8 Ibidem, archivo «054ApelacionDemandante.pdf». 6 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 12. Se circunscribe a establecer ¿si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la consignación extemporánea de las cesantías para el año 2020 y de la indemnización por el pago inoportuno de los intereses que generó la prestación? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes 13. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2. ° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. (…) 7 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» (se resalta). 14. De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fomag pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero 1990, a quienes el Fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 15.

En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la 8 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»9 16.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación10, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201911, sostuvo lo siguiente: «(…) la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 20164, sostuvo que la finalidad del legislador al 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 10 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;

Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 11 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional (…)» (se resalta). 17.

Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear el Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.

Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 18. Respecto de la aplicación de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 esta Corporación en sentencia de unificación12 dispuso que: «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160.

Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicado 66001-33- 33-001-2022-00016-01 (5746-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 10 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín 161.

Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU-573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida» (se resalta). 19. A tal conclusión llegó la Sección Segunda de esta corporación, al encontrar que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por falta de la consignación del auxilio de las cesantías a aquellos docentes afiliados al Fomag, pues lo cierto es que los recursos son administrados bajo el principio de unidad de caja y están disponibles para el pago según un procedimiento especial, lo que hace que la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sea incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989; situación que no sucede para aquellos docentes en servicio activo que no se encuentren afiliados a dicho fondo. 20.

La regla señalada en dicha decisión constituye un precedente vinculante y obligatorio13 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.2.3.

Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado 21. Por regla general, en aplicación de los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales14, esta Corporación respecto de las sentencias que unifican su jurisprudencia ha conferido efectos de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa 13 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ). Rad. 76001-23-31-0002000-02513-01. 11 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín que fue objeto de interpretación15. 22. No obstante, de manera excepcional en aquellos casos en los cuales se puedan ver restringidos los derechos de acceso a la administración de justicia o aquellos adquiridos o fundamentales de las partes, se ha previsto la necesidad de dar efectos prospectivos en aquellos casos en los que las partes hayan fundado sus pretensiones o su resistencia de manera exclusiva en el procedente vigente al momento de acudir ante la jurisdicción y dicho fundamento no se haya cuestionado n el trámite del proceso16.

Así las cosas, para esta Sala es claro que la regla general de aplicación de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado es la de los efectos retrospectivos y solo de manera extraordinaria la prospectividad del precedente. 2.3. Lo probado dentro del proceso 23. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente17: 23.1.

Cruzdelina Rubio Albarracín es docente del municipio de Girón (Santander). 23.2. A través del Oficio GD-F.01 4500-0053.04 del 1 de febrero de 2021, la secretaria de educación del municipio de Girón envió a la directora de prestaciones económicas de la Fiduprevisora SA el reporte de cesantías de docentes y directivos docentes para la vigencia 2020.

En este acto se consideró lo siguiente: «Teniendo en cuenta, el comunicado el comunicado Nr. 008 del 11 de diciembre de 2020 emitido por la Directora de Prestaciones Económicas del Fondo de Prestaciones Sociales - Fiduprevisora, me permito enviar el reporte impreso del archivo plano generado por el Sistema de Información de Gestión de Recursos Humanos HUMANO, correspondiente a la liquidación de la cesantías de la vigencia 2020 de docentes y directivos docentes del Municipio de Girón. Así mismo, se informa que el proceso de liquidación de la cesantías del 2020 se encuentra habilitado para la validación por parte de la Fiduprevisora.

Lo anterior, con el fin que se realice el cargue las cesantías de la vigencia 20 20 y el pago de los intereses a la cesantías del personal docente y directivos docentes. El número de docentes Activos generados en el reporte es de 722 funcionarios y el 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2007, radicación: 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ).

De la Sección Segunda, sentencia del 18 de julio de 2018, radicación: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) SUJ-012-S2. Ver también: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 25 de septiembre de 2017, radicación 08001233300020130044-01. 17 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2», carpeta «C01Princial», archivos «001Demanda.pdf», «015AnexosConstestacion.pdf», «027RtaSecretariaEducación.pdf» y «031RtaRequerimientoFiduprevisora.pdf». 12 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín número de docentes retirados generados en el reporte es de 56, así: NUMERO DE REPORTES VALOR TOTAL DOCENTES ACTIVOS 722 $3.159.612.041.00 DOCENTES INACTIVOS 56 $ 47.673.829.00 TOTAL 778 $3.207.285.870.00 (…)» (sic). 23.3.

El 12 de julio de 2021, la actora solicitó al municipio de Girón el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías anualizadas para el año 2020, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses sobre estas. Esta petición fue negada por la secretaria de educación del municipio a través del Oficio GD-F.01 del 3 de agosto de 2021. 23.4.

Según el extracto de los intereses a las cesantías del 26 de octubre de 2021, expedido por el Fomag, la actora se encuentra afiliada a este fondo y el 27 de marzo de 2021 se le pagó una suma de $1.001.809 por concepto de los intereses de sus cesantías para el año 2020. 23.5. Por medio de certificación del 5 de septiembre de 2022, la coordinadora de ingresos y cartera de la vicepresidencia del Fomag informó lo siguiente: «Que el MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL durante la vigencia 2.020 giro mes a mes de forma global los aportes de Cesantías de dicha vigencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, de acuerdo con la programación de giros PAC (Plan Anual Mensualizado de Caja).

En el siguiente link https://www.mineducacion.gov.co/portal/micrositios-institucionales/Presupuesto/Giros- Sistema-General-de-Participaciones-SGP/, ubicado en la página del Ministerio de Educación Nacional se puede consultar los valores por entidad territorial, los cuales reflejan la siguiente información: FECHA VALOR GIRO 31/01/2020 $50.406.320.000,00 11/02/2020 $363.001.650.210,00 24/02/2020 $50.406.320.000,00 11/03/2020 $50.406.320.000,00 24/02/2020 $85.734.251.427,00 30/03/2020 $65.686.274.709,00 06/04/2020 $50.406.320.000,00 11/05/2020 $45.350.029.111,00 14/05/2020 $50.406.320.000,00 10/06/2020 $94.841.956.249,00 30/06/2020 $50.406.320.000,00 21/07/2020 $95.578.948.797,00 30/06/2020 $86.119.388.018,00 21/07/2020 $50.406.320.000,00 13 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín 28/07/2020 $174.325.553.425,00 11/08/2020 $50.406.320.000,00 25/08/2020 $100.848.198.893,00 24/09/2020 $139.520.335.841,00 20/10/2020 $50.406.320.000,00 30/10/2020 $85.810.365.753,00 13/11/2020 $50.406.320.000,00 30/11/2020 $9.505.973.234,00 09/12/2020 $50.406.320.000,00 30/12/2020 $8.275.909.581,20 De acuerdo con lo anterior, igualmente certificamos que los giros se administran de forma global para cada una de las entidades territoriales, recursos que se encontraban disponibles para el pago de las Cesantias».

(sic). 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 24. De las pruebas anteriormente relacionadas se establece que Cruzdelina Rubio Albarracín es docente en propiedad del municipio de Girón y que se encuentra afiliada al Fomag, por ende, es beneficiaria del régimen anualizado de liquidación de cesantías previsto por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998. 25.

En el presente asunto, el Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 23 de febrero de 2023 negó la sanción moratoria deprecada por la actora por la no consignación oportuna de sus cesantías del año 2020 al encontrar que se logró acreditar que para el 15 de febrero de 2021 el Fomag tenía la disponibilidad del dinero correspondiente de las cesantías a su favor al haberse probado que durante cada mes del año 2020 se hicieron las transferencias por parte del Ministerio de Educación, a la cuenta global a cargo de la Fiduprevisora SA. 26.

No obstante, de acuerdo con lo expuesto en el marco normativo de esta decisión, en la reciente sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, la que aplica a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables, el Consejo de Estado modificó su jurisprudencia al encontrar que los docentes afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuya aplicación pretende la demandante, por considerar que es incompatible con el sistema especial que los beneficia en su condición de docentes afiliados al aludido fondo. 27.

En efecto, el sistema de administración anual del que son beneficiarios los docentes oficiales, los recursos del Fomag que provienen de la nación, Ministerio de Educación con cargo al Sistema General de Participaciones para el sector 14 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín educativo son destinados bajo el principio de unidad de caja18 a cubrir todas las prestaciones económicas que se hagan exigibles cada mes, entre ellas, las cesantías parciales y definitivas del personal afiliado.

Es decir, los giros que recibe para el pago de sus obligaciones se integran en un solo fondo, sin que para ese efecto existan cuentas individuales por cada empleado en el que se consignen los valores liquidados anualmente por concepto del auxilio, debido al origen de los recursos y su administración por parte del fondo. 28. De otra parte, tal y como quedó expuesto en el marco normativo de esta providencia la regla general de aplicación de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado es la de los efectos retrospectivos y solo de manera extraordinaria la prospectividad del precedente.

Esta última hipótesis hace necesario que la parte reclamante demuestre que, en efecto, en el caso particular sus pretensiones o su resistencia se fundamentaron única y exclusivamente en el precedente vigente al momento de su actuación procesal ante la jurisdicción, situación que para el presente asunto no se dio. 29. Así las cosas, de acuerdo con la regla jurisprudencial analizada en precedencia, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 cuya aplicación pretende la demandante, es incompatible con el sistema especial que la beneficia en su condición de docente afiliada al Fomag y, en consecuencia, no tiene derecho al pago la penalidad reclamada. 30.

Ahora, de conformidad con la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, sino a la prevista en la Ley 91 de 1989. 31. Así entonces, según el régimen de cesantías establecido en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 198919 los docentes reciben «un interés anual sobre el 18 Principio del sistema presupuestal por el cual se debe atender el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la entidad territorial con el recaudo de todas las rentas y los recursos de capital.

El Decreto 111 de 1996 «[p]or el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto», señala en el artículo 16 que con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto correspondiente, en este caso de cada entidad territorial.

Dentro del principio presupuestal de unidad de caja, implica que «[…] todos los ingresos públicos ingresan, sin previa destinación, a un fondo común donde se asignan a financiar» los gastos derivados de la prestación del servicio docente. Corte Constitucional en la sentencia C-478 de 1992. 19 «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.

Cesantías: 15 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período». 32.

Este procedimiento se encuentra regulado por el Acuerdo 39 de 1998, «(p)or el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», así: Ente a cargo Trámite Plazo 1 Entidad territorial / establecimiento educativo oficia Remitir a la Oficina Regional del Fomag a cargo de la secretaría de educación departamental o del distrito capital, las liquidaciones anuales de cesantías Dentro de los primeros 20 días de enero de cada año20 2 La Oficina Regional del Fomag Remitir la información debidamente verificada a la Fiduprevisora SA o devolverla en caso de inconsistencias 10 días hábiles siguientes 3 Fomag Pago de los intereses a los docentes afiliados - En marzo, si la información fue enviada a la fiduciaria antes del 5 de febrero - En mayo, si se remitió entre el 6 de febrero y el 15 de marzo - Si excede lo anterior, se programarán pagos en nóminas posteriores (mayo, agosto y diciembre) y se Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». 20 «En el evento en que con posterioridad al 20 de enero de cada año la entidad territorial o el establecimiento público educativo oficial, presenten novedades tales como inconsistencias de la información, cesantías dejadas de reportar, reprogramación por no cobro y otros, deberá informarlo a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio, responsable de canalizar la información, quien deberá recibirla, depurarla y remitirla dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de su recibo, a la entidad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su liquidación, programación y pago de los respectivos intereses». 16 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín informará al Consejo Directivo del Fomag 33.

De acuerdo con lo expuesto, el término para el pago oportuno de los intereses a las cesantías es en el mes de marzo del año siguiente a su liquidación, en la cuenta de nómina reportada por la secretaría de educación a la cual se encuentre adscrito el docente y en caso de que no se haya registrado ninguna, se programa su entrega por ventanilla21.

De igual forma, el parágrafo 2 del artículo 4 ibidem, prevé que es responsabilidad del ente territorial reportar oportunamente la información requerida para el pago de los intereses a las cesantías. Con todo, pese a que la Ley 91 de 1989 no prevé una sanción moratoria por el pago tardío de intereses, el fondo de cesantías no puede evadir las fechas dispuestas en la norma que regulan el respectivo sistema de administración. 34.

En este sentido, según el extracto de intereses a las cesantías expedido por el Fomag, para el año 2020, a la actora se le consignó la suma de $1.001.809 el 27 de marzo de 2021, con lo que se advierte que el pago fue oportuno y no hay lugar a indemnización o sanción alguna. 35. Por lo analizado, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías para el año 2020 y de la indemnización por el retardo en el pago de los intereses por esta prestación, pero por las razones expuestas en esta providencia. 2.5.

Costas 36. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 37. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 21 Información obtenida del Fomag, link: https://www.fomag.gov.co/intereses-a- lascesantias/#:~:text=El%20pago%20de%20intereses%20en,pago%20se%20programa%20por%20ventanilla. 17 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín 38.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma22. 39.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 40. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y revocará la condena impuesta en primera instancia, por no haberse efectuado el análisis aquí expuesto. 3.

Conclusión 41. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Cruzdelina Rubio Albarracín no es beneficiaria de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que es incompatible con el sistema de liquidación anualizado de cesantía que administra el Fomag, al cual se encuentra afiliada. 42. Aquella como docente afiliada al Fomag no tiene derecho al reconocimiento de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, sino a la prevista en la Ley 91 de 1989, la cual estableció que el término para el pago oportuno de los intereses a las cesantías es en el mes de marzo del año siguiente a su liquidación. 43.

En este sentido, como los intereses a las cesantías fueron consignados el 27 de marzo de 2021, se advierte que el pago fue oportuno y por lo tanto no hay lugar a la indemnización alguna. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 22 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 18 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00087-01 (3206-2023) Demandante: Cruzdelina Rubio Albarracín F A L L A: Primero. Revocar el ordinal 2 de la sentencia dictada el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander y en su lugar se dispone no condenar en costas de primera instancia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM