CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01081-01 (2460-2021) Demandante: Rafael Payan Mendoza Demandado: Departamento del Valle del Cauca Temas: Homologación y nivelación salarial.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Rafael Payan Mendoza presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo respecto de la petición del 18 de noviembre de 2015 mediante el cual la entidad le negó la homologación y la nivelación salarial con el empleo de «auxiliar administrativo grado 09» desde la declaratoria de nulidad de los decretos 1867 de 1999 y 0015 de 2000 que establecieron la estructura administrativa del departamento y su planta de personal.
Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la demandada a: i) pagar, de forma indexada y con intereses moratorios, la nivelación o reajuste salarial desde que rigieron los decretos aludidos y las prestaciones sociales que hubiesen resultado afectadas por la aplicación de tales normas, incluida la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de1995; ii) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA, y iii) pagar de las costas del proceso. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Rafael Payan Mendoza señaló, como hechos relevantes, los siguientes: - Se vinculó a la gobernación del departamento del Valle del Cauca como auxiliar administrativo grado 3 con una asignación salarial de $1.489.074. - El gobernador del departamento referido expidió los decretos 1867 de 1999 y 015 de 2000 con los cuales fijó la estructura administrativa de la entidad y su planta global de personal.
Ambas normas fueron anuladas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 22 de mayo de 2014 con radicado interno 0019-2011, por lo que volvieron a regir los decretos departamentales 2118 de 1998, 596 de 1999 y «el Decreto 0423 de abril 25 de 2011». - Los decretos 1867 de 1999 y 015 de 2000 establecieron una discriminación salarial en su contra, puesto que ocupa el empleo de auxiliar administrativo grado 3, pero desempeña funciones del cargo de auxiliar administrativo grado 9, lo que consta en los manuales de funciones que volvieron a entrar en vigencia. - El 18 de noviembre de 2015 presentó derecho de petición en el que solicitó el reconocimiento y pago de las sumas pedidas en la demanda.
La entidad no dio respuesta. 1.1.2.2. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se invocaron los artículos 12, 23, 25, 26, 29, 53, 122, 123 y 125 de la Constitución Política; las leyes 23 de 1991, 443 de 1998, 640 de 2001, 909 de 2004 y 785 de 2005; los decretos 1569 de 1998, 2539 de 2005 y 1716 de 2009. De igual manera, las sentencias de la Corte Constitucional SU-519 de 1997, T-707 de 1998, C-372 de 1999 y T- 796 de 2003; de la Sección Segunda del Consejo de Estado las sentencias 1942-2002, 2883-2004 y 0019-2011; de la Sala de Consulta y Servicio Civil el Concepto 1607 de 2004; y de la Sección Primera la sentencia 2012-000149-01.
En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: - Los decretos 1867 de 1999 y 015 de 2000 desconocieron el equilibrio entre sus derechos y los intereses de la entidad demandada, puesto que no tuvo en cuenta sus virtudes e idoneidad y, además, vulneró los principios de estabilidad laboral, primacía de la realidad, irrenunciabilidad de los derechos laborales, in dubio pro operario, favorabilidad, la condición más beneficiosa, igualdad de oportunidades, remuneración móvil y vital y el derecho al trabajo como fundamental. - La nulidad declarada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia 0019-2011 de las normas aludidas implicó que las disposiciones aplicables a su situación laboral sean los decretos departamentales 2118 de 1998, 596 de 1999 y 423 de 2011, tal como se señaló en la providencia. 1.2.
Contestación de la demanda Departamento del Valle del Cauca no contestó la demanda. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 8 de octubre de 2020 denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. El a quo sustentó la decisión en los siguientes argumentos: - El artículo 53 Constitucional establece como derecho de los trabajadores la proporcionalidad en la remuneración de acuerdo con la cantidad y calidad del trabajo.
Asimismo, el artículo 121 ibidem dispuso que todo empleo público debe tener determinadas sus funciones. Por su parte, la Ley 909 de 2005 clasificó los empleos públicos y el Decreto 785 de 2005, con fundamento en esta, estableció su sistema de nomenclatura, clasificación, funciones y requisitos para los del nivel territorial. - Para el caso de las entidades territoriales, la fijación de los salarios de sus empleados deben sujetarse a los topes máximos señalados por el gobierno nacional por mandato del artículo 12 de la Ley 4 de 1992.
De igual manera y de acuerdo con la sentencia SU-519 de 1997, para aplicar la homologación de empleos y la igualdad salarial entre dos cargos debe acreditarse que ambos ejecutan igual labor, tienen la misma categoría, exigen idéntica preparación y el cumplimiento de iguales horarios y, además, cuentan con similares responsabilidades. - Los decretos 596 de 1999 y 423 de 2011 que contienen el manual de funciones de los empleos de la gobernación del Valle del Cauca informan que el ocupado por el demandante de «auxiliar administrativo código 407, grado 03» no cumple similares funciones a las del «auxiliar administrativo código 55006».
Asimismo, dentro del expediente no hay prueba que permita verificar las funciones del de «auxiliar administrativo grado 09» ni certificados salariales para corroborar las diferencias con el cargo ocupado por el demandante. Por consiguiente, no se acreditaron los requisitos para la homologación y nivelación salarial. - Aun cuando existiera similitud en las funciones entre los cargos referidos, este solo hecho no implica la existencia de un trato desigual, puesto que el salario está sometido «[…] a criterios propios del empleo como la naturaleza de sus funciones, sus competencias, responsabilidades y las calidades que se exigen para su ejercicio […]». 1.4.
El recurso de apelación Rafael Payan Mendoza interpuso el 29 de octubre de 2020 el recurso de apelación y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia las siguientes razones: - El tribunal al estudiar la nivelación salarial a partir del contenido de los decretos departamentales 2118 de 1998, 596 de 1999 y 423 de 2011 desconoció la declaratoria de nulidad de los decretos 1867 de 1999 y 015 de 2000 y «[…] está tomando decisión (sic) solo sobre el efecto “ex nunc” y no sobre lo solicitado que es tener en cuenta los efectos “ex tunc” y el manual de funciones del Decretos territoriales Nº 2118 del 10 de noviembre de 1998, Nº 0596 del 6 de abril de 1999 y Nº 0423 del 25 de abril de 2011 […]» (sic).
En ese sentido, se hace énfasis en que lo que se pretende «[…] es homologar los cargos teniendo en cuenta que la ley de carrera que nos atañe estudiar es la ley 443 y sus decretos reglamentarios […]» (sic) y también el Decreto 2118 de 1998. - El a quo se equivocó al comparar las funciones de su empleo con las descritas en el «Decreto 1597 de 2016», cuando debió hacerlo con las establecidas en el Decreto 2118 de 1998. - Las pretensiones de la demanda van dirigidas a lograr la nulidad del acto administrativo que negó la nivelación salarial «[…] no se está demandando como tal las leyes que generan situaciones consolidadas, pues estas, aun no se contemplan en el caso concreto […]». - En el proceso se demostró la discriminación salarial y debe darse aplicación a los principios de primacía de la realidad, irrenunciabilidad de los derechos laborales, favorabilidad, de la condición más beneficiosa, igualdad de oportunidades, remuneración móvil y vital. 1.5.
Alegato de conclusión de segunda instancia Ninguna de las partes intervino en esta etapa procesal. 1.6. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Las entidades no se pronunciaron. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿El demandante tiene derecho a la homologación y a la nivelación salarial que reclama del empleo que ocupa como «auxiliar administrativo grado 03» frente al cargo de «auxiliar administrativo grado 9» por ser idénticas las funciones establecidas para estos en los decretos departamentales 2118 del 10 de noviembre de 1998, 596 del 6 de abril de 1999 y 423 del 25 de abril de 2011? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Criterios para determinar la denominación y los requisitos para el ingreso a los empleos públicos La Constitución Política en sus artículos 122, inciso 1, y 125, inciso 3, prescribió que las funciones del empleo público y los requisitos para su ingreso deben estar previamente determinados, así: «[…] Artículo 122.
No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente […] Artículo 125 […] El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes […]» La noción de empleo público fue desarrollada en la Ley 909 de 2004 como el «núcleo básico de la estructura de la función pública «[…]», entendido como «[…] el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado […]».
Por lo anterior, prevé igualmente la norma que el diseño de cada empleo debe contener lo siguiente: i) la descripción del contenido funcional, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; ii) el perfil de competencias que se requieren para ocuparlo con los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, estos elementos han de ser coherentes con sus exigencias funcionales; c) la duración siempre que se trate de temporales. Los cargos que componen las plantas de personal de las entidades públicas se identifican a través del nivel jerárquico al que pertenecen, la denominación, el código y el grado salarial. Estos elementos dan cuenta de lo que se conoce como la nomenclatura y clasificación del empleo, las que, en el orden nacional, se encuentran reguladas en los Decretos 770 de 2005 y 2489 de 2006 y, en el territorial, en el Decreto 785 de 2005.
Sobre los diferentes niveles jerárquicos en los que se clasifica este, es preciso indicar que han sido diseñados de acuerdo con la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño. Los criterios para fijar las competencias necesarias en cada nivel jerárquico son (i) los estudios y experiencia;
(ii) la responsabilidad por personal a cargo; (iii) las habilidades y aptitudes laborales; (iv) la responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones; (v) la iniciativa de innovación en la gestión; y (vi) el valor estratégico e incidencia de la responsabilidad. Así las cosas, en la medida en que el nivel sea mayor, el contenido funcional del empleo se caracterizará por funciones más generales, la atribución de una mayor autoridad y, proporcionalmente, rigurosidad superior de la responsabilidad en su ejercicio.
La denominación del empleo alude al nombre asignado a un cargo en particular, se identifica por medio de un código compuesto por varios dígitos, de modo que ambos elementos, esto es denominación y código, permiten diferenciarlo de otros que puedan ser de la misma especie, a partir de la nomenclatura. Asimismo, las normas en cita señalan la remuneración como otro elemento integrante de su nomenclatura y clasificación, a través del grado salarial, de acuerdo con un orden numérico a partir del cual se establece la asignación mensual en atención a la complejidad y responsabilidad de las funciones el cargo, según una escala progresiva.
En el orden territorial, el Decreto 785 de 2005, artículo 15, prevé que el «[…] código deberá ser adicionado hasta con dos dígitos más que corresponderán a los grados de asignación básica que las Asambleas y los Concejos les fijen a las diferentes denominaciones de empleos […]», mientras que el Decreto 2489 de 2006, artículo 2, al establecer la nomenclatura y clasificación de los cargos de las entidades nacionales, incluye el grado como uno de sus elementos integrantes. 2.2.2.
Determinación de los salarios de los empleos públicos del orden territorial De conformidad con lo dispuesto en el numeral 19, literal e) del artículo 150 de la Constitución Política el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos lo establece el gobierno nacional de acuerdo con las normas generales, los objetivos y los criterios fijados en la ley.
De este modo, existe una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para regular tal asunto y este último debe establecer los salarios y prestaciones sociales sin exceder los parámetros impuestos por el legislador. En el ámbito territorial, por mandato de los artículos 300, numeral 7, y 313, numeral 6, de la Carta Política, incumbe a las entidades territoriales determinar las escalas de remuneración y los montos a pagar a sus empleados dentro de los límites del régimen salarial fijado por el gobierno en virtud de las competencias antedichas.
A su vez, a los alcaldes y gobernadores, por mandato de los artículos 305, numeral 7, y 315, numeral 7, ibidem, les compete fijar los emolumentos de los empleos con sujeción a la ley y a las ordenanzas o acuerdos municipales. De este modo, en la fijación del régimen salarial para los empleados públicos del orden territorial existe una competencia compartida entre el Congreso, el gobierno nacional, las asambleas departamentales, los concejos municipales, los gobernadores y los alcaldes.
En lo que respecta al régimen prestacional de estos servidores públicos, lo determina el legislador y el gobierno nacional, correspondiéndole al primero precisar las normas generales con los objetivos y criterios bajo los cuales este último debe establecerlos sin exceder los parámetros dispuestos en la ley. Por disposición del artículo 12 de la Ley 4 de 1992, esta facultad no puede ser asumida por las corporaciones públicas territoriales, por lo que únicamente lo puede hacer el gobierno nacional bajo los parámetros legales y fue en tal contexto que se expidió el Decreto 1919 de 2002 que señaló que en este aspecto a los empleados del orden territorial se les aplica las normas que rigen a los del orden nacional.
Los parámetros para el ejercicio de la competencia asignada al gobierno nacional para determinar los salarios de los empleados públicos se establecieron, en principio, en el artículo 13 del Decreto 1042 de 1978 según el cual «[…] [l]a asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado […]».
La Ley 4 de 1992, en su artículo 2, también le ordenó tener en cuenta, entre otros aspectos «[…] j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño» y «k) El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral […]».
En igual sentido, en el artículo 3 ibidem, se especificaron los elementos que conforman el sistema salarial de los servidores públicos a saber: «[…] la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos […]». Así las cosas, para determinar la asignación salarial de los empleados públicos se debe tener en cuenta la denominación del empleo, el código, el grado, los requisitos de conocimiento y experiencia que se exigen, las funciones y las responsabilidades asignadas.
Esta corporación, con fundamento en el contenido de las normas citadas, manifestó que el proceso de determinación de los salarios de los servidores públicos se refleja en el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los cargos, el cual está compuesto por el nivel, la denominación, la clase, el código, el grado y la remuneración. De acuerdo con las normas y la jurisprudencia citadas, la fijación del salario de un empleo público se debe establecer según sus funciones y los requisitos de conocimientos y experiencia para ocuparlo, todo lo cual define su nivel jerárquico (si es directivo, profesional, asesor, operativo, etc.) y permite establecer los rangos de remuneración acorde con la clase de empleo y grado de responsabilidad.
La remuneración entonces obedece a un análisis que tiene en cuenta todos los elementos explicados y que están contenidos en los artículos 2 y 3 de la Ley 4 de 1992, parámetros que debe observar el ejecutivo para regular el régimen salarial de los empleados públicos. 2.2.3. El principio «a trabajo igual salario igual» y prueba para que proceda la nivelación salarial En relación con la eficacia del derecho a la igualdad y el trabajo digno, se han generado diversidad de posiciones dogmáticas y jurisprudenciales que establecen unas condiciones y requisitos a evaluar, en aquellos eventos en los que se hace necesario identificar los derechos y deberes de los trabajadores en relación con su forma de vinculación. La Corte Constitucional indicó que el principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.
En ese contexto, el test de igualdad es una herramienta metodológica para la valoración de la posible afectación del derecho fundamental en una situación concreta. Como punto de partida, se debe verificar la identidad existente en las funciones que desarrollan dos sujetos y si estos están sometidos a un régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo para proceder a establecer si, a pesar de ello, cada uno recibe una remuneración diferente.
En tal sentido, la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras: (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;
(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.
De acuerdo con lo expuesto, la protección constitucional del principio de «a trabajo igual, salario igual» se sustenta en la eficacia de los principios mínimos del trabajo, tanto de remuneración acorde con la cantidad y calidad de la labor, como de, especialmente, la primacía de la realidad sobre las formas dentro de la relación laboral. Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que el empleado público que solicite la nivelación salarial debe acreditar que cumple idénticas funciones a las asignadas al cargo del cual reclama el salario.
También que en el empleo asume idénticas responsabilidades a las dispuestas para este y, finalmente, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo. Al respecto, la Corte Constitucional indicó que para determinar si el salario debe ser igual entre dos trabajos se debe acreditar por quien así lo pide los siguientes presupuestos fácticos «[…] i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]». 2.4.
Análisis del caso concreto 2.4.1. Lo probado dentro del proceso - En el Decreto 596 del 6 de abril de 1999 «por medio del cual se adopta el Manual Específico de Funciones y Requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal de la administración central departamental» se encuentra la descripción de los cargos denominados «auxiliar administrativo código 55006» y «auxiliar administrativo, Código 54006», además, se señalan sus objetivos, funciones y requisitos para ocuparlos. - Se aportó copia del Decreto 423 del 25 de abril de 2011 «por medio del cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de la planta de cargos de la administración central de la Gobernación del Valle del Cauca».
En el documento se describe el empleo de «auxiliar administrativo, código 407, grado 03», su objetivo principal y sus funciones. No se aportó el folio en el que se determinan los requisitos para ocuparlo. Estas fueron las únicas pruebas que la parte demandante allegó y que fueron decretadas en la Audiencia Inicial celebrada el 10 de mayo de 2018.
No se decretaron pruebas de oficio. 2.4.2. Análisis de la Sala En el presente asunto, la sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior por cuanto los decretos 596 de 1999 y 423 de 2011, aportados al proceso, no permitían determinar que el cargo de «auxiliar administrativo código 407, grado 03» cumplía iguales funciones que el de «auxiliar administrativo código 55006».
Además, indicó que al expediente no se allegó prueba que permitiera verificar las funciones del «auxiliar administrativo grado 09» ni los certificados salariales para corroborar las diferencias con el ocupado por el demandante. En el recurso de apelación, Rafael Payan Mendoza señaló que el examen de la homologación y de la nivelación salarial debió hacerse a partir del contenido de los decretos departamentales 2118 de 1998, 596 de 1999 y 423 de 2011, que fijaron el manual de funciones de los empleos de la gobernación del departamento del Valle del Cauca, puesto que los decretos 1867 de 1999 y 015 de 2000 fueron declarados nulos por el Consejo de Estado y, por lo tanto, en virtud de los efectos «ex tunc» de la sentencia no son las normas aplicables.
En cuanto a los argumentos del recurso, la Sala observa que son confusos y dan lugar a varias interpretaciones. Ciertamente, se fundamenta en que por virtud de los efectos «ex tunc» de la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado con Radicado 0019-2011 que declaró la nulidad de los últimos decretos mencionados se deben aplicar los que estaban vigentes antes de su expedición (2118 de 1998 y 596 de 1999), pero a la vez solicita aplicar el Decreto 0423 de 2011 que fue posterior a los anulados y, por lo tanto, a primera vista sin relación con la decisión judicial invocada.
Esta falta de claridad obliga a que, con el fin de resolver de fondo la controversia, se interprete el querer del recurrente para encontrar la decisión adecuada. Por lo anterior, se examinarán los dos escenarios posibles que del texto de la demandada y del recurso de apelación se pueden inferir que quiso el demandante se estudiara para resolver el caso.
(i) Discriminación salarial por recibir el salario del empleo de «auxiliar administrativo, código 407, grado 03» y no el de «auxiliar administrativo grado 09». Este supuesto se deriva de las afirmaciones del recurrente en la demanda según las cuales cumple las funciones de este último cargo, por lo que debería recibir la remuneración que existe para él. En este punto, debía acreditar que en el empleo que ocupa cumple iguales funciones, responsabilidades del cargo superior y que, además, reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.
Pues bien, una vez revisadas las pruebas aportadas al proceso, se constató que Rafael Payan Mendoza no acreditó los presupuestos aludidos para que proceda la homologación y la nivelación salarial que reclama, por lo siguiente: En primer lugar, no probó que fue nombrado en el empleo de «auxiliar administrativo, código 407, grado 03», pues no allegó copia del acto administrativo de nombramiento ni del acta de su posesión. Tampoco alguna certificación proferida por la demandada en la que conste que presta los servicios en sus instalaciones.
La demandada no contestó la demanda, por lo que tampoco se pudo corroborar esta información con su versión. En segundo lugar, y de considerarse probado que sí fue designado en tal empleo, no es posible realizar el cotejo de sus funciones con el de «auxiliar administrativo grado 09» y tampoco de los requisitos para ocuparlos. En efecto, ni en el decreto 596 de 1999 ni en el 423 de 2011, allegados con la demanda, se encuentra identificado este último cargo.
Por el contrario, el primer acto administrativo se refiere a los denominados «auxiliar administrativo código 55006» y «auxiliar administrativo, Código 54006» y dentro del expediente no existe prueba que permita concluir que alguno de estos corresponde al aludido en el párrafo precedente. Por consiguiente, para decidir lo que se pretende en la demanda, es inviable compararlos con el de «auxiliar administrativo, código 407, grado 03», pues no tendría incidencia alguna en las resultas del proceso.
A Rafael Payan Mendoza le correspondía aportar como prueba la copia completa de los decretos departamentales 2118 de 1998, 596 de 1999 y 423 de 2011 en cuya aplicación fundamenta las pretensiones, puesto que se trata de normas expedidas por una autoridad del orden territorial y así lo ordena el artículo 167 del CPACA en concordancia con el 167 y 177 del CGP.
No obstante, el primero no fue allegado, el segundo no contiene datos del empleo del cual se pretende la nivelación y el tercero está incompleto, pues no relaciona los requisitos para ocupar el de «auxiliar administrativo, código 407 grado 03». Por consiguiente, faltó a la carga probatoria que debía cumplir. De igual manera, en caso de que alguno de los cargos denominados «auxiliar administrativo código 55006» o «auxiliar administrativo, Código 54006» correspondiera con el cargo del cual invoca la nivelación «auxiliar administrativo grado 09», debió aportar el acto administrativo que lo dispuso, de suerte que se pudiera considerar alguno para efectuar la comparación con el que afirma ocupar.
Así las cosas, el demandante no logró probar los requisitos para que procediera la homologación y la nivelación salarial entre los empleos identificados como «auxiliar administrativo código 407, grado 03» y «auxiliar administrativo grado 09». En consecuencia, lo que procede es confirmar la sentencia apelada. (ii) Discriminación salarial derivada del cargo que ocupa denominado «auxiliar administrativo, código 407, grado 03» frente al que le correspondía con diferente nomenclatura y clasificación al recobrar vigencia los decretos departamentales 2118 de 1998 y 596 de 1999 por los efectos «ex tunc» de la nulidad declarada de los decretos 1867 de 1999 y 015 de 2000.
Examinada la sentencia de la cual el recurrente solicita tener en cuenta los efectos «ex tunc», se pudo constatar que el primero de los actos administrativos anulados estableció la estructura administrativa y la planta global de los cargos del nivel central del departamento del Valle del Cauca y que el segundo determinó la escala de salarios para los grados de remuneración de tales empleos.
Por consiguiente, lo que se puede interpretar también de la demanda y del recurso es que el demandante considera que al dejar de estar en el ordenamiento jurídico tal estructura y escala salarial debió ocupar de nuevo el cargo que estaba identificado en los decretos departamentales 2118 de 1998 y 596 de 1999 y recibir el salario que estaba previsto para él en esas normas que al parecer se identificaba como «auxiliar administrativo grado 09».
Al no ser sí, sustenta que se derivó una desmejora salarial. Esta argumentación tampoco permite revocar la sentencia apelada, puesto que no se probó si la estructura administrativa y la planta de personal con los correspondientes salarios que establecieron los decretos departamentales 2118 de 1998 y 596 de 1999 sigue vigente y, por lo tanto, si es posible que ocupara de nuevo el empleo de «auxiliar administrativo grado 09».
Por el contrario, el demandante aportó copia parcial del Decreto 423 del 25 de abril de 2011 que da lugar a inferir que el empleo vigente es el que ocupa como «auxiliar administrativo, código 407, grado 03», pues no hay prueba que permita verificar si este acto administrativo fue afectado en su legalidad por la nulidad declarada en la sentencia de la cual pide se tenga en cuenta los efectos «ex tunc», por cuanto de su contenido no es posible inferir que se expidió en virtud de los decretos anulados.
En ese orden, al permanecer en el ordenamiento jurídico sería el aplicable, sin que exista elementos probatorios que den cuenta de que no lo es. Así las cosas, Rafael Payan Mendoza no demostró que debía ocupar un empleo diferente al que asevera ocupa dentro de la entidad demandada y, por lo tanto, que tiene derecho a recibir el salario que corresponde al que debió desempeñar en vigencia de los decretos departamentales 2118 de 1998 y 596 de 1999.
Por último, en lo que respecta a los argumentos del recurso según los cuales i) el a quo se equivocó al comparar las funciones de su cargo con las descritas en el «Decreto 1597 de 2016» y; ii) en el presente caso «[…] no se está demandando como tal las leyes que generan situaciones consolidadas, pues estas, aun no se contemplan en el caso concreto […]», la Sala advierte que el tribunal no fundamentó su decisión en estos argumentos.
En ese orden, no emitirá pronunciamiento sobre ellos, por cuanto los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso señalan que son las razones que las partes exponen en el recurso las que delimitan la competencia del juez de segunda instancia para adoptar la decisión y, para ello, en la sustentación que se exige se debe señalar de manera clara y precisa los errores en que incurrió la providencia del a quo.Por lo tanto, la exposición de razones que nada tienen que ver con el asunto debatido torna imposible su revisión. En efecto, los razonamientos del recurso de apelación deben permitir la confrontación de la motivación plasmada por el juez de primera instancia para decidir el caso.
Esto implica que tiene que existir una relación directa entre la fundamentación de la apelación y la de la providencia recurrida, puesto que «[…] un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia […]».
Bajo las anteriores consideraciones, se confirmará el fallo recurrido. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma4.8 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte apelante. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, se concluye que el demandante no tiene derecho a la nivelación salarial que reclama del empleo que ocupa como «auxiliar administrativo grado 03» frente al de «auxiliar administrativo grado 9», puesto que no probó que las funciones y los requisitos para ocupar tales cargos fueran idénticos de acuerdo con los decretos departamentales 2118 de 1998, 596 del 6 de 1999 y 423 de 2011.
En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida 8 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida 8 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Sin condena en costas.
Tercero. – Reconocer personería jurídica al abogado Mateo Florian Carrera identificado con la cédula de ciudadanía No. 83.057.039 y tarjeta profesional No. 99.707 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar como apoderado del departamento del Valle del Cauca, con las facultades y para los fines establecidos en el poder especial que se encuentra cargado en la plataforma digital Samai, índices 21.
Cuarto.- Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. YHSB