66001233300020190055901 — Consejo de Estado

Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Carlos Alberto Gallego Bedoya en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones El señor Carlos Alberto Gallego Bedoya, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, para solicitar la anulación del Oficio No. 61295 del 6 de diciembre de 2018 y la Resolución 941 del 4 de febrero de 2019, emitidos por el Director Operativo de Talento Humano del municipio de Pereira, por medio del cual negó la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales correspondientes.

Que se declare la intermediación irregular por parte de la empresa de Servicios Temporales Empacamos S.A. SERVITEMPORALES S.A. por violación a la norma que regula las empresas de servicios temporales, ya que el servicio se extendió por más de 12 meses. A título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación de carácter laboral dentro del período comprendido entre el 10 de abril de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2015; pidió que se reconozca y pague (i) los factores salariales que goza un servidor público de planta de la entidad, así como también las prestaciones sociales que gozan los empleados públicos del orden nacional que se extendieron al ámbito territorial conforme al Decreto 1919 de 2002; ii) que se compute el tiempo laborado para efectos pensionales y se ordene el pago de los aportes al sistema de seguridad pensional al fondo donde se encuentre afiliado el demandante;

(iii) reconocer las prestaciones sociales relacionadas a las cesantías y sus intereses, primas de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima técnica, efectuar los aportes a pensión, devolución de las sumas canceladas por el demandante por concepto de salud, pensión riesgos laborales, indemnización por despido sin justa causa, devolución del dinero que no se entregó por retención en la fuente y prima de antigüedad, prima de alimentación, auxilio de transporte, indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, el trabajo suplementario, dominicales y festivos laborados, indemnización moratoria por no consignación de las cesantías, reajuste salarial;

(iv) Se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso y v) pagar las costas del proceso. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El demandante se vinculó al municipio de Pereira - Secretaría de Educación como vigilante/conserje en diferentes instituciones educativas, mediante contratos de prestación de servicios desde el 10 de abril de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2015, en algunas oportunidades, mediante contratos de prestación de servicios y en otros mediante E.S.T. Empresa de Servicios Temporales Empacamos Servitemporales S.A. Afirmó que las funciones realizadas eran coordinadas por su jefe inmediato, las cuales consistían en cumplir con los turnos de portería asignados, custodiar y cuidar el área de la institución designada, controlar la entrada y salida de personas y vehículos, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento, colaboración en situaciones de emergencia, entre otras.

Además, debía cumplir un horario de 6:00 a.m. a 7:00 p.m., de acuerdo con la programación de las actividades de cada plantel educativo. Sostuvo que al demandante no le fueron reconocidas las prestaciones sociales a las cuales tiene derecho y tampoco lo correspondiente al pago de la seguridad social. Señaló que el municipio de Pereira cuenta, dentro de su personal de planta, con más de 50 celadores de colegios, mientras el demandante realizó funciones similares a las que desempeñaban aquellos, sin que se le pagara lo que realmente devengaban.

Adujo que solicitó a la entidad, el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, así como el pago de las prestaciones sociales. La entidad negó la solicitud mediante oficio No. 61295 del 6 de diciembre de 2018, frente al cual se interpuso recurso de apelación y fue resuelto mediante Resolución 941 del 4 de febrero de 2019. Los actos anteriores fueron demandados dentro de la presente actuación 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 12, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 numeral 7 de la Constitución Política; 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968. Además, las contenidas en las Leyes 100 de 1993, 21 de 1982, 50 de 1990, 244 de 1995 y Decreto 1919 de 2002.

Señala que la forma en que la administración municipal contrata el personal en este caso, los conserjes - vigilantes, vulnera el ordenamiento jurídico, por cuanto las labores para las cuales se le contrató incluyen una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del C.S. del T. 2.

Contestación de la demanda El municipio de Pereira por intermedio de apoderado judicial, solicitó negar las pretensiones y se opuso a las pretensiones porque considera que en ningún momento contravino los derechos fundamentales. Además, en el tiempo que laboró para Servitemporales se le reconoció las prestaciones de ley. Así mismo refirió que el municipio de Pereira no cuenta con el suficiente personal para satisfacer las necesidades de cada secretaría; de igual forma, manifestó que el demandante era autónomo e independiente de sus funciones, ya que por su modalidad de contratación no hay lugar a una subordinación, lo que existía era una coordinación en las actividades que por el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, ello no significa necesariamente la configuración del elemento de subordinación. Propuso las excepciones: inexistencia de la obligación para demandar, prescripción, compensación e innominada. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 27 de abril de 2022, declárase probada la excepción de prescripción trienal de los derechos laborales, causados con anterioridad al 31 de julio de 2012, excepto en lo relacionado a aportes al sistema de pensiones. (Sin condena en costas).

Aclara que para los años 2009, 2010 y 2011 el municipio de Pereira suscribió contratos con Servitemporales S.A. para la prestación de servicios de administración y suministro de personal, no obstante, dentro del plenario no existe ninguna otra prueba que establezca los extremos temporales que aducen la parte actora respecto a la prestación de sus servicios a través de E.S.T. Igualmente, accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando al municipio de Pereira a reconocer al demandante las prestaciones sociales incluyendo la prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, auxilio de transporte y las demás prestaciones sociales legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de la prestación de servicio correspondiente al período comprendido del 1 de agosto de 2012 al 31 de diciembre de 2015.

De la misma forma condenó a la demandada a efectuar los pagos de cotización correspondientes a pensión, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se cotice en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor debe acreditar las cotizaciones que realizó al sistema; en la eventualidad de que no se hubiesen hecho o existiera diferencia en su contra, tendrá la carga de completar o cancelar el porcentaje que le corresponde como trabajador.

Igualmente, condenó a que el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios, se computen para efectos pensionales. Negó la prima de servicios y alimentación, prima de antigüedad, devolución de los porcentajes de cotización correspondientes a salud, pensión y riesgos laborales, indemnización por despido sin justa causa, retención en la fuente, sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías, prima técnica, del trabajo suplementario, dominicales y festivos no obra material probatorio que acredite la configuración de lo pedido por dichos conceptos.

Respecto a la pretensión que solicita un reajuste salarial del periodo en que prestó sus servicios a través de Servitemporales, debe reiterarse que como se indicó en precedencia, si bien se logró establecer que hubo una contratación entre dicha empresa temporal y el municipio, lo cierto es que no se trajo prueba alguna que demostrara la vinculación del demandante en ese periodo.

Aunado a ello, y en gracia de discusión, de haberse demostrado los mismos, frente a estos habría operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Manifestó que en virtud del principio de la primacía de la realidad, existió una verdadera relación laboral entre el demandante y el municipio de Pereira, para realizar labores propias de la entidad, como lo es, la vigilancia de instituciones educativas, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio; circunstancia que entraña el cumplimiento de la misión institucional, y para lo cual existía personal de planta que realizaba idénticas labores en otras instituciones; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente; siendo de reiterar que las funciones de vigilante bajo las circunstancias anotadas en el caso concreto, no podían desarrollarse con la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto exigen la subordinación que corresponde a la naturaleza de una relación laboral. 4.

Fundamento del recurso de apelación 4.1. La entidad demandada La entidad a través de apoderada judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, pidiendo que se revoque por cuanto la administración municipal solo hizo uso de las disposiciones legales que permiten este tipo de contratación, toda vez que los contratos de prestación de servicios, se encuentran regidos por la Ley 80 de 1993 en su artículo 32.

Sostiene que, la necesidad del servicio ameritó la contratación, por no contar con la estructura de la planta de personal que cumplan funciones de los auxiliares administrativos, por lo que el municipio acudió a la figura legal del contrato de prestación de servicios a fin de suplir dichas faltas, contratándose a personas naturales. Señala que se pretende acreditar la subordinación, a partir del desarrollo del objeto contractual pactado, así como del cumplimiento de un horario laboral para tal fin, más no se tuvo presente la posición respecto del tema asumida por el Consejo de Estado, quien ha determinado que entre las partes puede mediar una relación de coordinación de actividades y que si bien en algún momento el contratista deba cumplir un horario para desempeñar sus funciones, dicho horario por sí solo no es constitutivo de un contrato laboral como tal.

Manifiesta que también debió declarar prescripción en los periodos anteriores al 22 de noviembre de 2014, por cuanto se observa que estuvo por fuera de la administración por varios lapsos, los cuales fueron descritos en la sentencia por el Despacho judicial, pero pese a ello, decidió el fallador apartarse del precedente jurisprudencial que rige el tema, el cual predica que aunque medio entre cada contrato solo un (1) día, se debe tomar cada contrato de manera individual e interrumpido, por lo cual en este caso particular, en el cual se presentan varias interrupciones, con la fecha de presentación de la reclamación administrativa, que fue el 22 de noviembre de 2016, se demuestra que se superó el término de los tres (3) años establecidos en la jurisprudencia para demandar. 5.

Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto del 1 de marzo de 2024, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar al municipio de Pereira el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como conserje - vigilante, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 2.3.

Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.3.2- De la intermediación 2.3.2.1.- Empresas de Servicios temporales En el ordenamiento jurídico, por efecto de normas, entre estas, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; la empresa de servicios temporales, como persona jurídica contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

La intermediación laboral, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 2011 como, el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, usuarias. La Corte Constitucional, en relación a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio). … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]» La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: « […] La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271-2019, cuyo texto dice lo siguiente:… […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: "Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. … La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]» 2.3.2.2- Cooperativas de trabajo asociado Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] ».

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].» El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 3.

De lo probado en el proceso Obra en el expediente, constancia del cumplimiento de contrato suscritos por la directora administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes, así como los contratos 11101426, 11101932, 11100093, 11100956, 11101375, suscritos entre el señor Carlos Alberto Gallego Bedoya y el municipio de Pereira, durante los siguientes períodos y referenciados en el siguiente cuadro: *ALCANCE DEL OBJETO: “1.

Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna las inconsistencias y anomalías relacionadas con tos asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3. Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo”. - Circular 07 de 2006 en el cual la Secretaría de Educación Municipal da directrices acerca del manejo del personal administrativo CELADORES. -Contrato suscrito el 16 de abril de 2009 entre el municipio de Pereira y Servitemporales S.A. con el objeto: «prestación de servicios de administración y suministros de personal temporal de apoyo técnico, administrativo y operativo para el desarrollo de los programas y proyectos que adelantan las diferentes secretarias del municipio de Pereira. -Contrato suscrito el 29 de diciembre de 2009, entre el municipio de Pereira y Servitemporales S.A. con el objeto: «prestación de servicios de administración y suministros de personal temporal de apoyo técnico, administrativo y operativo en los planteles educativos oficiales del municipio de Pereira para la vigencia 2010». -Contrato suscrito el 30 de diciembre de 2010, entre el municipio de Pereira y Servitemporales S.A. con el objeto: «prestación de servicios de administración y suministros de personal temporal de apoyo técnico, administrativo y operativo en los planteles educativos oficiales del municipio de Pereira para la vigencia 2011». -Oficio R/099/2021 del 11 de agosto de 2021, en el cual el rector de la Institución Educativa Ciudadela Cuba Pereira señala que no encontró en los archivos de la institución oficios, circulares, ni minutas de registro de celaduría del señor Gallego Bedoya, como tampoco oficios o documentos a través de los cuales se hayan emitido órdenes o fijado honorarios a aquel. -Certificado emitido por el área de nómina de la Dirección Administrativa de Talento Humano en la cual indica los salarios y prestaciones que percibe un celador grado 477-02 de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira: Básico, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios a partir de 2015 y prima de vacaciones.

En cuanto a la dotación, se les realizan bonos canjeables de vestuario y calzado. -Obra protocolo o compromiso Ético, con la Alcaldía de Pereira al conocimiento, difusión y práctica del Código de Ética, adoptado por la Entidad mediante decreto No 561 de 25 de septiembre de 2006. -Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio del señor Próspero Hernando Taba Suárez quien da cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el demandante.

(Audiencia de pruebas del 15 de septiembre de 2021). Actuación administrativa Reclamación administrativa radicada ante el municipio de Pereira con el N° 60542-2018 el 15 de noviembre de 2018, en el cual solicitó todos los conceptos salariales, prestacionales e indemnizatorios en virtud del contrato realidad que existió por su servicio prestado al municipio.

Oficio N° 61295 del 6 de diciembre de 2018, por medio del cual el Director Operativo de Talento Humano del municipio de Pereira dio respuesta a la reclamación administrativa de forma negativa. Recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la decisión anterior radicada bajo el número 65048-2018 el 7 de diciembre de 2018. Resolución No. 941 del 4 de febrero de 2019, por medio del cual el secretario de Educación del municipio de Pereira resuelve el recurso de apelación interpuesto, en el cual decide confirmar la decisión impugnada, cuya notificación se surtió el 11 de febrero de 2019. 3.1.

Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, se tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

En cuanto a la prestación personal del servicio el demandante ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira - Secretaría de Educación, en el periodo comprendido entre el 2007 al 2015, desempeñándose como conserje – vigilante en establecimientos educativos oficiales del ente territorial, bajo el cumplimiento de un horario, en turnos de 12 horas, bajo directrices del rector de la institución, a quien en caso de requerir permiso alguno debía solicitárselo.

Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos allegados, se observa que el demandante percibió una remuneración por las labores y funciones desempeñadas como conserje – vigilante, en las instalaciones de los establecimientos educativos o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. La subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto los contratos celebrados no fueron de manera temporal, ya que durante más de ocho años prestó los servicios al municipio de Pereira, es decir desde el 10 de abril de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2015, en el cumplimiento de horario y bajo las órdenes que le imponían los rectores de las instituciones educativas a las cuales estuvo adscrito, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación estuvo presente en la relación. Además, la subordinación se infiere precisamente de la labor que cumplía, celaduría o conserjería, pues debía atenderla de manera permanente y conforme unos turnos de vigilancia o portería debidamente asignados; en la dirección planteada, atendía labores como las de custodia y cuidado del área o zona de la institución. Igualmente, entre sus funciones, estaba la de controlar el ingreso de personal autorizado; comunicar al supervisor, en forma oportuna, sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presentaban en desarrollo de sus labores.

Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes, certificaciones del tiempo laborado, así como la declaración del señor Próspero Hernando Taba Suárez, quien fue compañero de trabajo por 8 años, (en los periodos de los alcaldes de Israel Londoño y Gallo) quien afirmó que el señor Carlos Gallego Bedoya desarrolló las funciones de conserjería y vigilancia, siguiendo las directrices que el rector le entregaba: en cuanto al horario refirió que era de 6 a.m. a 6 p.m. y en algunas ocasiones tenía guardia de 12 horas, si se enfermaba algún compañero doblaba turno. Así mismo, manifestó que no había diferencia con las funciones que realizan los de planta, que en la época que estuvieron vinculados con Servitemporales le pagaban prestaciones y entregaban dotaciones.

Así las cosas, al realizar un análisis integral de la prueba, confrontando el testimonio con la documental aportada al proceso, se concluye que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, las labores ejecutadas corresponden a una necesidad permanente de la entidad territorial y en particular de las instituciones educativas, por lo que se reunieron los elementos de subordinación y dependencia, prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, los cuales se traducen inequívocamente en una relación laboral.

Además, la jurisprudencia ha señalado en cuanto a los vigilantes, que por la labor que desarrollan carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones. Esta Sección ha establecido que, la figura del contrato realidad es aplicable en aquellos eventos en los que se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.

Ahora bien, en cuanto a los argumentos del recurso de la parte demandada frente a la subordinación, la Sala señala que conforme a lo expuesto ut supra se acreditó con las pruebas aportadas, de suerte que la coordinación que se pretende acreditar por antonomasia se encuentra desvirtuada plenamente en la foliatura. En cuanto a declarar la prescripción con anterioridad al 22 de noviembre de 2014, por presentarse interrupciones, se analizará lo relacionado con los extremos temporales de la relación laboral reconocida y lo reclamado en el recurso antes mencionado.

Adicionalmente, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, dispuso lo siguiente: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.

(Subrayado fuera de texto) También en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación con su auto aclaratorio en el cual indicó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Conforme a lo precedente, el estudio realizado por el a-quo se encuentra ajustado al precedente jurisprudencial de la Corporación, por cuanto declaró la prescripción por periodos donde hubo interrupciones considerables en la prestación del servicio, es decir, por lapsos superiores a 30 días. Dichos lapsos están determinados por el tiempo en que el municipio de Pereira suscribió contratos con Servitemporales S.A. por los años 2010 y 2011, para la prestación de servicios de administración y suministro de personal temporal de apoyo técnico, administrativo y operativo en los planteles educativos oficiales del municipio; no obstante, dentro del plenario no existe ninguna otra prueba que establezca los extremos temporales que aduce la parte actora respecto a la prestación de sus servicios a través de E.S.T., por lo que no se tuvo en cuenta dicho periodo y el testigo no fue preciso obre las fechas.

Bajo esa perspectiva, del periodo previo al 29 de febrero de 2012, se pudo establecer que hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, luego que las interrupciones son considerables y superan los 30 días hábiles, además, desde la finalización del último contrato, es decir, el 29 de febrero de 2012 y la reclamación administrativa del 15 de noviembre de 2018 trascurrieron más tres años, lo que permite a la Sala inferir que operó el fenómeno de la prescripción. Frente al otro periodo, esto es, el comprendido entre el 1 de agosto de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, la reclamación se presentó dentro de los tres años (15 de noviembre de 2018), por lo que no se configuró la prescripción y se debe reconocer las prestaciones reclamadas.

Se aclara que, en el caso de las relaciones laborales encubiertas, el criterio de esta Subsección en lo referente a los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho es que deben reconocerse teniendo como referencia el salario devengado por el empleado de planta que desarrollaba iguales funciones. Esta consideración se hace a partir del principio de “…a trabajo igual salario igual…”.

Sin embargo, este análisis no puede hacerse en este fallo en atención a que la alzada fue propuesta por la demandada y quebrantaría la no reformatio in pejus. Por lo anterior, permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para revocar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 27 de abril de 2022.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia del 27 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por el señor Carlos Alberto Gallego Bedoya en contra del Municipio de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS