CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: John Jairo Morales Alzate Bogotá, D.C., seis (06) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00. Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas Partes: E.S.E. Hospital Local José Rufino Vivas (Valle del Cauca), departamento del Valle del Cauca y Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Asunto: autoridad administrativa competente para el reconocimiento y pago de un bono pensional. Reiteración. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10.°, de la Ley 1437 de 20111, modificados por los artículos 2 y 19, respectivamente, de la Ley 2080 de 20212, procede a resolver el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I. ANTECEDENTES3 De acuerdo con la información que reposa en el expediente, los antecedentes del conflicto de competencia son los siguientes: 1.

El 13 de octubre de 2022, la E.S.E. Hospital José Rufino Vivas (Valle del Cauca) (antes Hospital José Rufino Vivas) expidió la certificación CETIL núm. 202210890305496000990003, en la que hizo constar que el departamento del Valle del Cauca es la entidad responsable de la expedición del bono pensional de la señora Luz Mariela Rojas Guerrero, por haber laborado en la referida institución hospitalaria del 29 de agosto de 1983 al 28 de agosto de 1984. 1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 3 La información que se relata en este acápite fue extraída de los documentos allegados al expediente del conflicto número 11001030600020240056800 que reposa en SAMAI.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 2. El 5 de marzo de 2024, de acuerdo al mencionado CETIL, por medio del portal interactivo, se realizó una liquidación provisional de tipo de bono A, modalidad 2 en favor de la señora Luz Mariela Rojas Guerrero. Por ello, Porvenir S.A., en representación de su afiliada requirió al departamento del Valle del Cauca, para el reconocimiento y pago del cupón del pago pensional a su cargo, para que adelantara los procesos establecidos en el artículo 65 del Decreto 1748 de 1995. 3.

El 23 de abril de 2024, el departamento del Valle del Cauca objetó la liquidación del bono pensional, por el periodo comprendido entre el 29 de agosto de 1983 al 28 de agosto de 1984, indicando que la señora Luz Mariela Rojas Guerrero no estaba amparada en los contratos de concurrencia firmados entre el Ministerio de Salud y el departamento del Valle del Cauca, y por ende, la responsabilidad sobre la solicitud del bono pensional corresponde a la E.S.E. Hospital José Rufino Vivas (Valle del Cauca). 4.

El 4 de julio de 2024, Porvenir S.A. solicitó información a la Dirección de Regulación Económica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público acerca de los beneficiarios de los contratos de concurrencia en la que relaciona a la señora Luz Mariela Rojas Guerrero. En la misma fecha, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público respondió a la solicitud indicando que para el periodo entre el 29 de agosto de 1983 al 31 de diciembre de 1983 la condición en el Pasivo Prestacional del Sector Salud de la señora Luz Mariela Rojas Guerrero es como «RETIRADO». 5.

El 2 de septiembre de 2024, Porvenir S.A. formuló conflicto de competencias entre la E.S.E. Hospital José Rufino Vivas (Valle del Cauca), el departamento del Valle del Cauca y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que «determine la entidad responsable de la emisión y pago del bono pensional tipo a modalidad 2 al que tiene derecho la señora LUZ MARIELA ROJA GUERRERO» para el periodo laborado entre el 29 de agosto de 1983 al 28 de agosto de 1984 en el Hospital José Rufino Vivas.

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3.° por el artículo 2.° de la Ley 2080 de 2021, se fijó el edicto núm. 553 del 12 de septiembre de 2024 en la Secretaría de esta Sala, por el término de 5 días, contados a partir del 13 al 19 de septiembre, para que las autoridades involucradas y las personas interesadas presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite del conflicto4. 4 Información extraída del SAMAI expediente digital del conflicto núm. 110010306000202400568-00, AE8E8C50AC778F9F BC10716342ADF4D1 09AEDB12F2A14423 42F0E4899C6F22C7 Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 Consta que la Secretaría comunicó el presente conflicto a la E.S.E. Hospital José Rufino Vivas (Valle del Cauca), al departamento del Valle del Cauca, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a Porvenir S.A, y a la señora Luz Mariela Rojas Guerrero.

Dentro del término de fijación del edicto, consta que el 17 de septiembre de 2024 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el 19 de septiembre de 2024, el departamento del Valle del Cauca presentó alegatos a través de apoderado; mientras que, las demás autoridades involucradas y particulares interesados guardaron silencio. I. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público 5 El 17 de septiembre de 2024, esta entidad señaló en sus argumentos que la Ley 60 de 1993 estableció que en la financiación del pasivo causado a 31 de diciembre de 1993 concurrirán la nación y los entes territoriales, pero no relacionó la obligación de asumir el pasivo por parte de los concurrentes.

De esa manera, para el mencionado Ministerio, el pasivo causado por los servicios prestados en las entidades de salud son responsabilidad de dichas entidades, por ser las instituciones empleadoras. A renglón seguido indicó: No se ha culminado el procedimiento dispuesto en el Decreto 586 de 2017, que adicionó el Capítulo 4, del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda y Crédito Público; por lo tanto, la institución de salud deberá continuar dando aplicación al inciso 5º del artículo 242 de la Ley 100 de 1993.

A la fecha no se ha suscrito el convenio de concurrencia que permita financiar el pasivo del personal certificado como retirado de la institución hospitalaria. 2. Departamento del Valle del Cauca6 El 19 de septiembre de 2024, el apoderado de esta entidad señaló en sus alegatos que el departamento no es la entidad competente para asumir el reconocimiento y pago del bono pensional de la señora Luz Mariela Rojas Guerrero.

Indicó así, que la Ley 60 de 1993, en su artículo 33, mediante la creación del Fondo Nacional para el pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud, dispuso que dicho fondo 5 Información extraída del SAMAI expediente digital del conflicto núm. 110010306000202400568-00, 959D2C86A9B227B0 5D90234708B1BD2E F47770FE46CCE09B 0AEFBA5BED250E0D 6 Información extraída del SAMAI expediente digital del conflicto núm. 110010306000202400568-00, 8E4D36D545B0CDA6 176DE89AB8CDE2F6 D91990F97657A8A9 0DB7457C9D6BFB96 Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 serviría como garantía para el pago de las deudas prestacionales relacionadas a las cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación que se causarán hasta la vigencia presupuestal de 1993.

En la misma medida señaló que la Ley 100 de 1993, en su artículo 242, en consonancia con el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 establecen que el fondo del pasivo prestacional cubriría las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral relacionadas a las pensiones de jubilación causadas hasta el 31 de diciembre de 1993. Así mismo, precisó que la Corte Constitucional como el Consejo de Estado se han pronunciado al respecto y por tanto señaló: [l]a jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado han establecido dentro del ordenamiento jurídico referente a la financiación del pasivo pensional de personal retirado de las E.S.E, que son estas las encargadas de su pago y no la entidad territorial mientras no se haya suscrito contrato de concurrencia administrativa.

Lo anterior, establece que se seguirá aplicando el artículo 242 de la ley 100 hasta tanto no se presenten circunstancias diferentes. […] Igualmente, aclaró que, para los casos en los cuales se exige el pago del bono pensional para el personal retirado de las instituciones de salud beneficiarias del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, debe aplicarse lo dispuesto en el inciso 5. ° del artículo 242 de la Ley 100 de 1993.

Respecto del caso en concreto, expresó que la señora Luz Mariela Rojas Guerrero figura en la certificación de beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud en calidad de retirado, por lo que afirma, que no tiene derecho a una cuota parte del bono pensional, sino que la misma debe ser reconocida, emitida y pagada por la E.S.E. Hospital José Rufino Vivas (Valle del Cauca). 3.

E.S.E. Hospital José Rufino Vivas (Valle del Cauca) Si bien esta entidad no emitió alegatos, con la expedición del cetil núm. 202210890305496000990003, se concluye que dicha entidad hospitalaria manifestó que el departamento del Valle del Cauca es la autoridad responsable de las cotizaciones de la señora Luz Mariela Rojas Guerrero, para el periodo entre el 29 de agosto de 1983 al 28 de agosto de 1984, época en la cual laboró en el referido hospital, y de la que versa la solicitud del bono pensional, con lo cual, se advierte su posición negativa frente a la solución de fondo de la solicitud del bono pensional incoado.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 IV. CONSIDERACIONES 1. La competencia general del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en los conflictos de competencia administrativas La parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo», a su vez, el Título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales» están contenidas en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, que dispone: Artículo 39.

Conflictos de Competencia Administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […].

En el mismo sentido, el numeral 10.° del artículo 112, del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, es la siguiente: Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. [ ].

Con base en las disposiciones mencionadas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencias administrativas, a saber: i) Que se trate de un asunto o actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta. En el presente caso, se trata de una actuación administrativa, particular y concreta, toda vez que se refiere a la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional de la señora Luz Mariela Rojas Guerrero, durante el tiempo que laboró en el Hospital José Rufino Vivas (Valle del Cauca), en el periodo comprendido entre el 29 de agosto de 1983 al 28 de agosto de 1984.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 ii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular. La E.S.E. Hospital José Rufino Vivas (Valle del Cauca), el departamento del Valle del Cauca, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, niegan tener competencia para reconocer y pagar el bono pensional de la señora Luz Mariela Rojas Guerrero. iii) Que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, si se trata de autoridades del nivel territorial, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

El presente conflicto de competencias se ha configurado, efectivamente, entre una autoridad del orden nacional: el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, las siguientes entidades del nivel territorial: la E.S.E. Hospital José Rufino Vivas (Valle del Cauca), y el departamento del Valle del Cauca. Por lo anterior, se concluye que la Sala es competente para conocer del presente conflicto negativo de competencias administrativas. 2.

Suspensión de los términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»7. En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), modificado en su inciso 3.° por el artículo 2.° de la Ley 2080 de 2021, para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6.° de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 7 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1° de la Ley Estatutaria 1755 de 2015.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 3. Aclaración previa sobre el alcance de la decisión El artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3° por el artículo 2° de la Ley 2080 de 2021, le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, por lo tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto. 4. Síntesis del conflicto y problema jurídico De conformidad con los antecedentes relacionados en el presente asunto, le corresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para resolver de fondo la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional generado por el tiempo que la señora Luz Mariela Rojas Guerrero laboró en el Hospital José Rufino Vivas, en el periodo comprendido entre el 29 de agosto de 1983 al 28 de agosto de 1984.

El presunto conflicto surge a solicitud de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías - Porvenir S.A., teniendo en cuenta que: El departamento del Valle del Cauca alegó que no es responsable del reconocimiento y pago de la cuota parte del bono pensional reclamado por la señora Luz Mariela Rojas Guerrero, sustentado en que la certificación de beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud se reporta en calidad de retirada, por lo que afirma que el reconocimiento y pago del bono pensional recae en la E.S.E. Hospital José Rufino Vivas (Valle del Cauca).

A su vez, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que no se ha suscrito ningún contrato de concurrencia para financiar el pasivo del personal retirado de la E.S.E. Hospital José Rufino Vivas (Valle del Cauca), señalando al hospital como responsable de emitir y pagar el bono pensional. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala hará referencia a los siguientes temas: (i) Los antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud;

Reiteración. (ii) El proceso de descentralización del sector salud; Reiteración. (iii) Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud; Reiteración. (iv) Conclusiones del recuento normativo. (v) Los bonos pensionales; Reiteración. (vi) Análisis del caso concreto. 5. Consideraciones de fondo 5.1.

Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud. Reiteración8 Decreto Ley 2470 de 19689 Este decreto reorganizó el Ministerio de Salud Pública y definió el Sistema Nacional de Salud como el conjunto de organismos con la finalidad específica de procurar la salud de la comunidad (artículo 1.º). Dicho sistema quedó organizado en los niveles nacional, seccional y territorial (artículo 2.°).

Al definir los niveles del sistema10, el legislador extraordinario dejó la dirección del sistema, su organización y sus funciones administrativas en los niveles nacional y seccional, en tanto que integró el nivel local con las instituciones y dependencias que directamente prestan el servicio de salud, entre ellas, los hospitales; adicionalmente, a este nivel local se le asignó la competencia de ejecutar los programas de salud pública en su jurisdicción. La Ley 9ª de 197311 8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03- 06-000-2022-00098-00; decisión del 27 de agosto de 2019, con radicado 11001-03-06-000- 2019-00041-00, decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001-03-06-000-2019-00213-00. 9 Decreto Ley 2470 de 1968 (25 de septiembre), «Por el cual se reorganiza el Ministerio de Salud Pública». 10 Decreto Ley 2470 de 1968.

Artículo 3º. El nivel nacional está constituido por el Ministerio de Salud Pública y los organismos adscritos y vinculados a él. // Artículo 4º. El nivel seccional está constituido por los servicios seccionales de salud a los cuáles compete las siguientes funciones: a) Adecuar los planes y programas de salud a las condiciones regionales y locales y adelantar su ejecución; b) Supervisar, asesorar, coordinar y evaluar el desarrollo de los programas de salud en su territorio. //Artículo 5º.

El nivel local está constituido por los recursos ejecutivos del Sistema de Salud Pública, tales como hospitales, centros y puestos de salud, y demás instituciones de salud existentes y las que en el futuro se creen. A este nivel corresponde ejecutar los programas de salud pública en su jurisdicción. 11 Ley 9ª de 1973 (14 de abril), «Por la cual se reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública y se dictan otras disposiciones pertinentes».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 La Ley 9ª de 1973 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública. En concreto, dichas facultades se otorgaron para: i) adscribir o vincular al Sistema Nacional de Salud las entidades creadas por ley que prestaban servicios de atención médica y los servicios de atención médica de otras entidades del sector público; ii) suprimir, fusionar, sustituir o reformar las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Salud Pública y transferir a otros organismos del Estado las actividades no específicas del sector salud; iii) dictar las normas fundamentales de organización y funcionamiento de las entidades de asistencia pública y las asociaciones e instituciones de utilidad común dedicadas a la prestación de servicios de salud; iv) determinar la organización y el régimen de funcionamiento de los servicios seccionales de salud que funcionaban en las capitales de departamentos, intendencias, comisarías y en el Distrito Especial de Bogotá, y v) elaborar el Estatuto de Personal y escala salarial para los empleados oficiales que prestaban sus servicios en el Sistema Nacional de Salud, con base en la política general fijada y dentro de las posibilidades presupuestales.

De igual forma, en ejercicio de tales facultades fueron expedidos, entre otros, los Decretos Leyes 056, 350, 356 y 694 de 1975, que se sintetizan a continuación: Decreto Ley 056 de 197512 El artículo 1.° de este decreto definió nuevamente el Sistema Nacional de Salud como el «conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tengan como finalidad especifica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación».

Además, determinó una organización básica del sistema para su dirección en los niveles nacional, seccional y local (artículo 4), y dispuso la adscripción a la misma de las entidades creadas por ley, ordenanza departamental, acuerdo municipal, intendencial o comisarial y otras entidades del sector público que prestaban servicios de atención médica, con la sola excepción de las que formaban parte del sector de la Defensa Nacional (artículo 5).

Igualmente, definió, para efectos del sistema nacional de salud, qué se debía entender por subsistemas nacionales de inversión, información, planeación, suministros y personal; por entidades adscritas al sistema y por entidades vinculadas al sistema (artículo 2). Indicó que las entidades adscritas al sistema nacional de salud, como entidades de asistencia pública, son «todas las personas jurídicas de derecho público que presten servicios de salud a la comunidad, reciban o no aportes del estado», y las entidades 12 Decreto Ley 056 de 1975 (15 de enero) «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 vinculadas, como entidades de asistencia pública, son «todas las personas jurídicas de derecho privado que presten servicios de salud a la comunidad, reciban o no aportes estatales». También señaló que los servicios seccionales de salud funcionarían como dependencias técnicas del Ministerio de Salud Pública (artículo 8) al que, entre otros asuntos, le correspondía aprobar los planes seccionales de salud (artículo 9).

Además, incorporó las intendencias, las comisarías y las secretarías de salud de los departamentos y del Distrito Especial de Bogotá al respectivo servicio seccional de salud (artículo 10). Respecto del nivel seccional, ordenó dividirlo en Unidades Regionales de Salud, que correspondían a determinadas áreas geográficas, y dispuso que, en cada unidad regional, las instituciones ejecutoras de los programas de salud tendrían una organización homogénea en el aspecto técnico y administrativo (artículo 19).

A esas unidades les asignó las siguientes funciones: i) formular los planes y programas regionales de acuerdo con la política nacional de salud; ii) supervisar y coordinar las actividades de los organismos locales de salud; iii) realizar las actividades que les delegara el servicio seccional y iv) aplicar a los organismos locales de salud el régimen de adscripción o de vinculación que estableciera la ley (artículo 21).

Por su parte, el artículo 22 del citado decreto dispuso que el Ministerio de Salud, de acuerdo con el servicio seccional de salud, determinaría el hospital de la región que tendría la dirección del Sistema Nacional de Salud en la respectiva Unidad, el cual se denominaría Hospital Sede de la Unidad Regional. Decreto Ley 350 de 197513 Mediante este decreto se definió la organización y el régimen de funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud, como organismos básicos para la dirección del sistema nacional de salud a nivel departamental, intendencial, comisarial y del Distrito Especial de Bogotá, e hizo remisión expresa sobre varios de estos asuntos a lo señalado en el Decreto 056 de 1975.

Adicionalmente, determinó la organización y funcionamiento de las Unidades Regionales de Salud. Decreto Ley 356 de 197514 Este decreto estableció el régimen de adscripción y vinculación de las entidades que prestan servicios de salud. 13 Decreto Ley 350 de 1975 (4 de marzo), «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud y de las Unidades Regionales». 14 Decreto Ley 356 de 1975 (5 de marzo), «Por el cual se establece el régimen de adscripción y vinculación de las entidades que prestan servicios de salud».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 Estableció que las entidades de derecho público que presten servicios de salud a la comunidad estaban adscritas al sistema nacional de salud, dependían administrativamente de los organismos de dirección del sistema y el personal que en ellas laboraba estaba sujeto a la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos (artículo 2).

Los planes y programas que elaboraban y desarrollaban las entidades adscritas debían ser integrados a los planes nacionales, seccionales y regionales de salud (artículo 3) y sus actividades debían someterse a las disposiciones que regulaban los subsistemas nacionales de inversión, suministros, planeación, información, personal y de las demás disposiciones que se implementaran para el desarrollo del sistema (artículo 4).

Adicionalmente, señaló que quedarían adscritas al sistema nacional de salud en el respectivo nivel las entidades de derecho público que se crearan para prestar servicios de salud; las entidades existentes cuyo objeto principal era la prestación de los servicios de salud y las dependencias de las entidades de derecho público que prestaban servicios de salud, así su objeto principal no fuera el de prestar dichos servicios (artículos 5 y 6).

De otro lado, indicó que las entidades de derecho privado que prestaban servicios de salud se entendían vinculadas al sistema nacional de salud (artículo 9), y quedaban sometidas a la vigilancia y control de los organismos de dirección del sistema en sus respectivos niveles, los cuales debían velar por el cumplimiento de las disposiciones que regulaban la prestación de los servicios de salud (artículo 10).

Señaló que las entidades sin ánimo de lucro vinculadas al sistema debían cumplir con una serie de obligaciones, entre otras: i) someter a la aprobación del organismo competente de la dirección del sistema nacional de salud sus planes y programas de salud, ii) someter a la aprobación de los organismos del sistema los proyectos de inversión, dotación e investigación en salud, iii) someter a la aprobación del organismo competente de la dirección del sistema el proyecto anual de presupuesto cuando la entidad reciba aportes del Estado, iv) vincular su personal de acuerdo con las normas técnicas del estatuto de personal de salud (artículo 12).

En su junta directiva debía existir representación del Ministerio de Salud Pública y del Jefe del Servicio Seccional de Salud respectivo (artículo 13). Estas instituciones de utilidad común y las demás sin ánimo de lucro que estuvieran vinculadas al sistema seguían rigiéndose por sus propios estatutos, los cuales debían ser ajustados a las disposiciones que regulaban el funcionamiento del sistema (artículo 14).

Estableció las diferentes categorías de hospitales para la organización de los niveles de atención médica, así: hospital universitario, hospital regional y hospital local (artículo 17). Y, prescribió que los hospitales que funcionaran como establecimientos públicos Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 adscritos al Ministerio de Salud Pública pasarían a ser dependencias administrativas del respectivo servicio seccional de salud en los términos de adscripción señalados en el Decreto Ley 356 y dejarían de ser establecimientos públicos (artículo 19).

Por último, les otorgó a los organismos de dirección del sistema y a sus entidades adscritas la posibilidad de celebrar contratos con las entidades vinculadas para el mejor desarrollo del sistema (artículo 21). Decreto Ley 694 de 197515 Por medio de este decreto se estableció «el estatuto de personal para el Sistema Nacional de Salud», y se unificó el régimen de personal aplicable a los empleados oficiales vinculados a los organismos, dependencias e instituciones que integraban el Sistema Nacional de Salud en todos sus niveles -creados por ley, ordenanza o acuerdo-, y remitió a las disposiciones nacionales para llenar los vacíos que la reglamentación del sector salud tuviera en la materia.

Les confirió la categoría de empleados públicos a aquellas personas que prestaban sus servicios en cargos permanentes de los organismos de dirección del Sistema Nacional de Salud y en sus entidades adscritas, dándoles la posibilidad a aquellas personas que tuviesen la calidad de trabajadores oficiales a la entrada en vigencia del decreto de conservar tal calidad (artículo 2).

Respecto a las entidades vinculadas al sistema nacional de salud, les condicionó la posibilidad de recibir aportes del Estado a la obligación de adaptar su régimen de administración de personal a los principios básicos del Decreto 694 y su reglamento (artículo 8). 5.2. El proceso de descentralización del sector salud. Reiteración16 Como lo señaló la Sala en otra oportunidad17, antes de la Constitución Política de 1991 se inició el proceso de transformación y descentralización del sector.

Con la expedición de la Ley 10 de 1990 se reorganizó el Sistema Nacional de Salud. Ley 10 de 199018 15 Decreto Ley 694 de 1975 (14 de abril) «Por el cual se establece el Estatuto de Personal para el Sistema Nacional de Salud». 16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001- 03-06-000-2022-00098-00 y decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001- 03-06-000-2019-00213-00. 17 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 11001- 03-06-000-2018-00132-00. 18 Ley 10 de 1990 (enero 10) «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». // Artículo 52.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación. Deroga expresamente los Decretos Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 Esta ley dispuso lo siguiente: i) La salud seguía siendo un servicio a cargo de la Nación administrado en asocio de las entidades territoriales, sus entes descentralizados y las personas privadas autorizadas (artículo 1º); ii) Definió el sistema en torno a los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación; iii) Señaló que lo conformaban «el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como, también, en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud»; iv) Sujetó las organizaciones locales y seccionales de salud, que autónomamente establecieran las entidades territoriales, «a las normas científicas para el control de los factores de riesgo para la salud» que dictara el Ministerio de Salud; v) Ordenó la pertenencia «al nivel administrativo nacional o de la entidad territorial correspondiente», de las entidades descentralizadas creadas o que se crearan para prestar servicios de salud, conforme al acto de creación (artículo 4º).

También asignó a las entidades territoriales y a sus descentralizadas la dirección y prestación de los servicios de salud; y precisó que (i) el primer nivel de atención en el orden municipal comprendía los hospitales locales, los centros y puestos de salud y (ii) los niveles segundo y tercero de atención, en los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos y las áreas metropolitanas comprendía los hospitales regionales, universitarios y especializados.

De igual forma, previó la prestación de servicios de atención médica por la Nación. Ley 60 de 199319 Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 1993 que consolidó el proceso de descentralización del sector salud, para lo cual: Extraordinarios 350, 356 y 526 de 1975 y todas las disposiciones legales que le sean contrarias. Reforma, en lo pertinente, las disposiciones legales sobre situado fiscal.

El Decreto Extraordinario 694 de 1975 queda igualmente modificado, por cuanto sus disposiciones se aplicarán al Ministerio de Salud y a las entidades descentralizadas del orden nacional que prestan servicios de salud, excepto las adscritas al Ministerio de Defensa y sus normas referentes a la Carrera Administrativa se continuarán aplicando en los términos del artículo 27 de esta ley. 19 Ley 60 de 1993 (agosto 12) «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

Esta ley fue derogada por Ley 715 de 2001. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 i) Definió los servicios y las competencias en temas de salud a cargo de las entidades territoriales y de la Nación; ii) Estableció las reglas para que los departamentos, los distritos y los municipios asumieran las funciones de dirección y administración del servicio de salud, así como su prestación directa; iii) Adoptó una serie de disposiciones tendientes a precisar las responsabilidades del nivel nacional y del nivel territorial en materia salarial y prestacional; iv) En especial, estableció un mecanismo para identificar el pasivo prestacional del sector salud y definir las responsabilidades que asumirían la Nación y las entidades territoriales para garantizar su pago. 5.3.

Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud. Reiteración20 Ley 60 de 1993 Esta disposición también creó el Fondo Nacional para el Pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud21 como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con el fin de garantizar el pago del pasivo prestacional de los empleados de ese sector, por concepto de cesantías, reserva de pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el 31 de diciembre de 1993.

De acuerdo con el artículo 33 de esta ley, el Fondo Prestacional del Sector Salud se creó para garantizar el pago del pasivo prestacional de ese sector con las siguientes características: i) El pasivo prestacional de los servidores del sector salud era el causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación. ii) Los beneficiarios eran los servidores que estuvieron vinculados a las siguientes instituciones o dependencias del sector salud: a) las que pertenezcan al subsector oficial, b) las del subsector privado cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, y aquellas privadas que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública, y c) de naturaleza jurídica indefinida, cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas 20 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Decisiones del 12 de abril de 2023. Exp. 11001- 03-06-000- 2022-00282-0; del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00 y del 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001-03-06-000-2019-00041-00. 21 Ley 60 de 1993 (12 de agosto), artículo 33. Fondo Prestacional del Sector Salud. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 y administradas por el Estado o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública Dicho artículo dispuso, igualmente, que el Gobierno nacional, por medio de reglamento, establecería la forma en que la Nación y las entidades territoriales concurrirían al pago del pasivo pensional.

Ley 100 de 199322 La Ley 100 de 1993 creó el Sistema Integral de Seguridad Social para «garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios» y se refirió al sector salud y al Fondo del Pasivo, en el artículo 242, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 242. FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley.

A partir de la vigencia de la presente Ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto del exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad provisional, en la proporción que a cada cual le corresponda.

Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993. 22 Ley 100 de 1993 (diciembre 23) «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 PARÁGRAFO. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndase por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993. [Subrayado la por fuera del texto] Advierte la Sala que el inciso final del artículo 242 de la Ley 100 impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y pagando» las cesantías y las pensiones, hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el Fondo del Pasivo.

Decreto reglamentario 530 de 199423 Este decreto, que reglamentó las Leyes 60 de 1993 y 100 de 1993, reiteró la naturaleza y características del Fondo Nacional del Pasivo Pensional del Sector Salud (artículo 1º) y precisó el objeto del fondo así:

ARTÍCULO 2O. OBJETO DEL FONDO NACIONAL DEL PASIVO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD. El Fondo tiene por objeto garantizar el pago de la deuda prestacional del sector salud, causada o acumulada a diciembre 31 de 1993 por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, cuya obligación se atribuya a la Nación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley 60 de 1993, 242 de la Ley 100 de 1993 el presente Decreto.

PARÁGRAFO. Para los efectos del presente Decreto, el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, se denominará en adelante Fondo del Pasivo. [Subrayado la por fuera del texto] De la disposición reproducida se observa que, de acuerdo con el reglamento, la deuda garantizada con el Fondo del Pasivo sería la atribuida a la Nación. El artículo 8º del decreto citado reiteró el contenido de los numerales 1° y 2° del artículo 33 de la Ley 60 para precisar los sujetos beneficiarios de ese Fondo del Pasivo.

Por su parte, el artículo 10 estableció el procedimiento para efectos del reconocimiento de la calidad de beneficiario del fondo del pasivo que debían adelantar «las entidades y dependencias del sector salud» que consideraran estar en los subsectores oficial, privado y de naturaleza indefinida relacionados en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993.

Ese procedimiento impuso una obligación expresa a las dependencias o entidades de salud de enviar la información de las personas vinculadas o que estuvieron vinculadas al 31 de diciembre de 1993, para incluirlas como beneficiarias en el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud. 23 Decreto reglamentario 530 de 1994 (8 de marzo), «Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 También señaló que estas entidades debían solicitar al Ministerio de Salud, por intermedio de la Dirección Seccional de Salud o la Dirección Distrital, el reconocimiento de «personal activo, pensionado o retirado» de la entidad o dependencia, que no tuviera totalmente garantizado el pago del pasivo prestacional.

Además, estableció el deber de darle suficiente publicidad, mediante medios de amplia circulación, a esa convocatoria, para que los trabajadores de dicho sector que creían ser beneficiarios del Fondo del Pasivo se identificaran y suministraran la información laboral necesaria y así determinar el estado de la deuda prestacional. Ahora bien, el artículo 11 prescribió que vencido el término de nueve meses a partir de la fecha de entrada en vigencia del citado decreto (8 de marzo de 1994), no se podrían presentar más solicitudes para el reconocimiento de la calidad de beneficiario del Fondo del Pasivo, pero advirtió que tal consecuencia no significaba la pérdida de los derechos prestacionales de los servidores.

El citado decreto en el Capítulo IV reglamentó el «régimen de concurrencia» o responsabilidad de la Nación, de los entes territoriales y las instituciones privadas en el pago de la deuda prestacional del sector salud, y dispuso que tratándose de instituciones públicas: i) La Nación respondería por la totalidad de la deuda de las instituciones del orden nacional; y ii) La Nación respondería por la deuda de las instituciones de salud que no pertenecieran al orden nacional, en proporción a su participación en el situado fiscal; los departamentos, municipios y el distrito capital participarían en la proporción que en el mismo situado tuviera cada uno. Por lo anterior, para cubrir la deuda relacionó las fuentes de recursos, y estableció los criterios y reglas a seguir.

De igual forma, ordenó la celebración de los contratos de concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales que participan en el pago de la deuda de la institución, en los cuales se debía establecer, por lo menos, el monto de la deuda, las fuentes de financiación de las entidades territoriales, la periodicidad de los compromisos adquiridos por la Nación y las entidades territoriales para el pago del saneamiento progresivo de la deuda, las cláusulas compromisorias que garanticen el estricto cumplimiento efectivo por cada una de las partes y las entidades a las que debían hacerse los giros.

Posteriormente, el artículo 9° del Decreto 3061 de 199724 adicionó un artículo al Decreto 530 de 1994, así: 24 Decreto 3061 del 23 de diciembre de 1997, «Por el cual se adiciona y modifica parcialmente el Decreto 530 de 1994 y se dictan otras disposiciones». Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 ARTICULO 9o. Se adiciona un artículo al Decreto 530 de 1994, así: "Artículo 31.

En los cálculos actuariales no se incluirá el pasivo pensional correspondiente a las cuotas partes del personal que se hubiese retirado con anterioridad a la fecha del cálculo y no hubiere solicitado la emisión de su bono pensional. En la fecha en que dichos afiliados soliciten la emisión de su bono, se incluirá en la actualización anual del cálculo del pasivo prestacional el valor correspondiente a las cuotas partes que debe la institución de salud de conformidad con las normas aplicables y sólo será necesario reajustar los convenios de concurrencia cuando esta inclusión exceda el valor total incluido en éste.

Se autoriza a las partes concurrentes para realizar los ajustes necesarios entre los diferentes conceptos prestacionales. [Subrayado la por fuera del texto] Por último, respecto al régimen de concurrencia tratándose de instituciones privadas del sector salud, el Decreto 530 de 1994, en su capítulo IV, dispuso que: i) La Nación a través del fondo del pasivo asumiría el porcentaje de la deuda prestacional en proporción a su participación en el total de la financiación de dichas instituciones; ii) Los departamentos y municipios asumirían el porcentaje de la deuda prestacional en un volumen de recursos equivalente a la proporción en que han participado en el total de la financiación con sus aportes presupuestarios y las rentas de destinación específica que han asignado para las instituciones privadas en cuestión, incluyendo las rentas cedidas; iii) Cada institución privada asumiría el pago de la deuda en un monto equivalente a la proporción en que ha participado en su propia financiación y con sus recursos presupuestarios propios.

Ley 715 de 200125 En virtud de esta ley, se ordenó la supresión del Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud, creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y se asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la atención del pago de las cesantías y las pensiones de los beneficiarios del mencionado Fondo del Pasivo. Además, el artículo 61 estableció que, de acuerdo con los convenios de concurrencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido.

Esta obligación se cumpliría mediante la 25 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 suscripción de los contratos de concurrencia por medio de los que se pactan las responsabilidades compartidas entre la Nación y las entidades territoriales, para el pago del pasivo.

Por su parte, el artículo 62 Ibidem conservó los convenios de concurrencia y ordenó que se continuaran aplicando los procedimientos del Fondo suprimido, para que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asumiera el pago de las obligaciones de la Nación. Respecto de estos actos jurídicos señaló:

ARTÍCULO

62. CONVENIOS DE CONCURRENCIA. Para efectos de los convenios de concurrencia, los cuales deberán ser suscritos a partir de la vigencia de la presente ley por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se continuarán aplicando los procedimientos del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, la forma en que concurren las diferentes entidades para cubrir el pasivo prestacional, la forma de cálculo del mismo, su actualización financiera y actuarial, las obligaciones de los convenios de concurrencia y los requisitos que deben acreditarse. […] El Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá revisar y actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo la responsabilidad de cada uno de los entes que suscribe el convenio de concurrencia.

PARÁGRAFO. Para efectos de lo ordenado en el presente artículo, el Gobierno Nacional definirá la información, condiciones y términos que considere necesarios. [Subrayado la por fuera del texto] Esta ley, igualmente, dispuso que los recursos existentes en el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud fueran trasladados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como los demás recursos que por ley se encontraban destinados al fondo, para que, con cargo a dichos recursos, se efectuaran los pagos correspondientes y se financiara el pago de los pasivos prestacionales del sector salud (artículo 63).

Decreto Reglamentario 306 de 200426 Este decreto reglamentó específicamente los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y señaló que su objeto era reglamentar el procedimiento general para el reconocimiento y pago del pasivo prestacional del sector salud causado a diciembre 31 de 1993 por concepto de cesantías netas y reservas requeridas para el pago de pensiones legalmente reconocidas de las instituciones de salud públicas o privadas, en cuya financiación deban contribuir en virtud de la Ley 715 de 2001, la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los entes territoriales cuando a ello hubiere lugar. 26 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001.».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 También dispuso que el pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 estaba constituido por las cesantías, las pensiones, la reserva pensional de activos y retirados. Respecto de esta última reserva, indicó que comprendía el pago de bonos o cuotas partes de bonos de servidores públicos «de las instituciones hospitalarias» retirados antes del 31 de diciembre de 1993.

Así, el artículo 2º dispuso lo siguiente: ARTÍCULO 2°. PASIVO PRESTACIONAL. El pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 está constituido por: […] d) Reserva pensional de retirados. Las reservas requeridas para el pago de bonos o las cuotas partes de bonos de los servidores públicos que prestaron sus servicios en las instituciones hospitalarias beneficiarias y se encontraban retirados a dicha fecha. […] [Subraya la Sala] Por su parte, el artículo 8° reiteró que los beneficiarios del pasivo prestacional del sector salud eran los servidores públicos y trabajadores privados que fueron reconocidos, en esa calidad, por el entonces Ministerio de Salud.

Sin embargo, ese reconocimiento debía ser revisado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que determinaría si debía hacerse o no alguna modificación. Ahora bien, vale la pena mencionar que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 21 de octubre de 201027, decretó la nulidad parcial de la expresión «y las instituciones hospitalarias concurrentes» contenida en este decreto, por considerar que el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria, habida cuenta de que la Ley 715 de 2001 había dispuesto la obligación de concurrir al pago del pasivo pensional solamente a la Nación y las entidades territoriales.

Respecto de esta decisión, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público elevó consulta, a esta Sala, para aclarar la situación descrita en la sentencia sobre la manera de distribuir dicho pasivo pensional y revisar la posibilidad de que el Gobierno Nacional expidiera reglas para la distribución del remanente del pasivo prestacional. En relación con este tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil28 señaló: Encuentra la Sala que la expresión declarada nula -y las instituciones hospitalarias concurrentes- sólo aparece textualmente en el literal d) del artículo 3° del decreto objeto del control, más no en los demás apartes y artículos enunciados en la parte resolutiva de la sentencia, razón por la cual corresponde desentrañar las razones que ésta pudo 27 Consejo de Estado- Sección Segunda-.

Sentencia del 21 de octubre de 2010. Radicado 11001032500020050012500 (5242-2005). 28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto n.º 2089 del 21 de marzo de 2012. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 tener para incluir dichas disposiciones en su decisión de nulidad. “Dicen los mencionados textos del decreto 306 del 2004: […] El análisis de estos tres artículos permite a la Sala concluir que a pesar de que no contienen literalmente la expresión declarada nula, sí imponían a las instituciones de salud la obligación de concurrir al pago del pasivo prestacional, carga que el Consejo de Estado consideró ilegal por contrariar la norma reglamentada, al imponer a las entidades hospitalarias una obligación que la ley 715 radicó sólo en cabeza de la Nación y las entidades territoriales.

Para la Sala son entidades hospitalarias para efectos del fallo analizado, las instituciones públicas y privadas de acuerdo a la naturaleza jurídica que tenían a 31 de diciembre de 1993. […] En tal medida, según la providencia, las instituciones hospitalarias públicas y privadas no son responsables financieras como concurrentes frente al pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993. [Subrayado la por fuera del texto] Ley 1438 de 201129 Esta ley que reformó el Sistema General de Salud, en el artículo 78, prevé que:

ARTÍCULO

78. PASIVO PRESTACIONAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO E INSTITUCIONES DEL SECTOR SALUD. En concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas causadas (sic) al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crea en el Proyecto de Ley de Regalías.

PARÁGRAFO. Concédase el plazo mínimo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia y emitan los bonos de valor constante respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el Gobierno Nacional y el ente territorial departamental.

El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo será sancionado como falta gravísima. Con esto se cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 29 Ley 1438 de 2011 (enero 19) «Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 1993. En ese entonces eran financiados y administrados por los departamentos y el Gobierno Nacional. [Subrayado la por fuera del texto] El parágrafo consagra la obligación de las entidades territoriales y los hospitales públicos de entregar la información sobre el pasivo prestacional, de las vigencias anteriores a 1993, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a efectos de que este pueda suscribir el contrato de concurrencia con el ente territorial.

Decreto 700 de 201330 Este decreto reglamentó, nuevamente, los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y estableció la distribución de la concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales para la financiación de las entidades del sector salud. El artículo 1º dispuso que la responsabilidad de asumir la financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieran sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional, es de la Nación y las entidades territoriales.

Además, el artículo 2º determinó el procedimiento mediante el cual la Nación, por medio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales, debía asumir la proporción de pago de la concurrencia y excluyó de la concurrencia en el pago del pasivo pensional del Fondo del Pasivo Prestacional de Salud causado hasta el 31 de diciembre de 1993, a las instituciones hospitalarias.

En efecto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 Ibidem, en la financiación del pasivo prestacional del sector salud causado al 31 de diciembre de 1993, concurrirán: ● La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público «en una suma equivalente a la proporción de la participación del situado fiscal en la financiación de las instituciones de salud, en los cinco (5) años anteriores al 1o de enero de 1994». ● Las entidades territoriales (departamentos, municipios y distritos) en donde esté localizada la institución de salud «en una proporción equivalente al porcentaje en que participan las rentas de destinación especial para salud incluyendo las cedidas, en la financiación de las instituciones de salud en los cinco años anteriores al 1o de enero de 1994». ● La Nación y las entidades territoriales, para el porcentaje restante, esto es, el derivado de los recursos propios de cada entidad hospitalaria, «a prorrata de la participación de cada entidad en la concurrencia». 30 Decreto 700 de 2013 (abril 12) «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 715 de 2001 que, como se señaló en líneas anteriores, le asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la competencia para fijar las condiciones para celebrar nuevos convenios de concurrencia con las entidades territoriales para cubrir el pasivo prestacional no cubierto por el extinto Fondo.

Decreto Único Reglamentario 1068 de 201531 Este decreto compiló y racionalizó las normas de carácter reglamentario vigentes al momento de su expedición, que regían el sector de Hacienda y Crédito Público. En virtud de lo establecido en el artículo 1º del Decreto 586 de 2017, se adicionó la parte 12, Libro 2, Titulo 4 de este decreto, en el sentido de establecer el «procedimiento para el cálculo y pago del pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993, del personal certificado como retirado de las instituciones de salud beneficiarias del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud».

Decreto 586 de 201732 El 5 de abril de 2017, el Gobierno Nacional expidió este decreto con el objeto de establecer el procedimiento para el cálculo del pasivo pensional del sector salud, generado por el personal retirado a 31 de diciembre de 1993, que haya sido certificado por el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, así como el procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo y establecer los presupuestos para la suscripción de los contratos de concurrencia, la administración, el giro de esos recursos y la responsabilidad de las instituciones hospitalarias y los entes territoriales (artículo 2.12.4.4.1.).

Entre las consideraciones para la expedición del decreto se tuvieron las siguientes: Que las instituciones hospitalarias no son sujetos obligados al pago en forma concurrente, de acuerdo a la sentencia del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010, pero deben cumplir con sus obligaciones de carácter presupuestal y de pago en calidad de empleadores, con respecto de los empleados certificados como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, hasta que se efectúe el corte de cuentas que permita la suscripción del contrato de concurrencia, conforme con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, […] 31Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 (mayo 26) «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público». 32Decreto 586 de 2017 (abril 5) «Por el cual se adiciona el Capítulo 4 al Título 4 Parte 12 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda y Crédito Público».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 Que acorde con lo expuesto en el considerando anterior, para que a las instituciones hospitalarias se les giren los recursos pagados conforme lo previsto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, deberán agotar el procedimiento de que trata el presente decreto. Que se requiere regular la administración, giro de los recursos, y responsabilidad de las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, por el incumplimiento de los deberes de enviar información a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público […] [Subraya la Sala] En esa línea, el artículo 2.12.4.4.2 estableció dicho procedimiento.

Este inicia con el diseño de formato de información por parte del Ministerio, el cual debía ser diligenciado por las entidades hospitalarias para la entrega de la información «que detalle la relación de las personas por las cuales las instituciones hospitalarias han recibido solicitudes de pago de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales, títulos pensionales, o cuotas partes pensionales; así como los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que han reconocido pensiones».

Luego de diligenciar dicho formato, las instituciones hospitalarias deberán anexar los soportes y enviarlo a la Dirección General de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, dentro de los 6 meses posteriores a la solicitud del formato. Una vez recibida la información, el Ministerio procederá a la revisión de la información para su validación o devolución, según el caso.

Una vez validada la información recibida, el Ministerio expedirá el acto administrativo que corresponda para determinar el monto total del pasivo a concurrir por parte de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y las entidades territoriales. El Ministerio reconocerá a las instituciones hospitalarias el valor cobrado, conforme con el tiempo y montos contenidos en el cálculo actuarial.

De otra parte, el artículo 2.12.4.4.3 estableció la obligación, para los representantes legales de las instituciones hospitalarias y de las entidades territoriales, de entregar, a más tardar a 31 de marzo de cada año, la información de las personas que han realizado solicitudes de pago de bonos pensionales, ante las instituciones hospitalarias, y los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que hayan reconocido pensiones.

El decreto también indicó que efectuada la verificación del valor de la reserva pensional de retirados y determinado el valor del pasivo, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público procedería a la suscripción o adición de los contratos de concurrencia (artículo 2.12.4.4.4.).

A la par, el parágrafo 2° de este artículo dispuso que «en aquellos casos en que no se haya efectuado el corte de cuentas, ni suscrito el contrato de concurrencia o sus adiciones o modificaciones, se deberá dar aplicación a lo consagrado en el inciso 5° del artículo 242 de la Ley 100 de 1993». Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 Además, dispuso que en el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, las entidades territoriales podrían efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), siempre que se hubiera realizado el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 199333.

Igualmente, determinó la forma como se administrarían y girarían los recursos al suscribirse los contratos de concurrencia y determinó la responsabilidad de las entidades territoriales y hospitalarias frente a los recursos (artículos 2.12.4.4.5., 2.12.4.4.6. y 2.12.4.4.7.). Ahora bien, recuerda la Sala que la circunstancia de que las entidades obligadas a reportar al Fondo del Pasivo creado por la Ley 60 de 1993, su personal retirado antes del 31 de diciembre de 1993, para el reconocimiento de eventuales derechos por concepto de cesantías y pensiones dentro del mencionado fondo y que no hubieran cumplido oportunamente con los trámites reglamentados en el Decreto 530 de 1994, no puede tener como consecuencia la pérdida de tales derechos.

En esa medida, el Decreto 586 de 2017 ratifica la posibilidad de que las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, reporten al Ministerio de Hacienda y Crédito Público los cobros que les sean hechos por concepto de bonos pensionales y cuotas partes pensionales y, de ser procedente, puedan celebrarse nuevos contratos de concurrencia o adicionarse los iniciales, así como obtener el reembolso de lo pagado en exceso de sus obligaciones, de manera que se cumpla con la exigencia de que el beneficiario del pasivo prestacional quede certificado para que la Nación y la entidad territorial asuman el pasivo correspondiente. 5.4.

Conclusiones del recuento normativo. Reiteración34 En vista de lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil, a título de conclusiones, considera importante destacar algunos aspectos del recuento normativo relacionados con el Sistema Nacional de Salud y con los mecanismos creados por el legislador para la financiación del pasivo prestacional del sector salud. 33 Artículo 2.12.4.4.5 del Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público (artículo 1 del Decreto 586 de 2017).

En el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, el Departamento, Municipio o Distrito, podrá efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), abonados en el sector salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 1753 de 2015, el artículo 2.12.3.8.2.6 del presente decreto y demás normas reglamentarias vigentes. // Para tal efecto es necesario que se efectúe el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 1993. 34 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 7 de junio de 2023, con radicado 11001-03-06-000-2023-00107-00.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 12 de abril de 2023. Exp. 11001- 03-06-000-2022-00282-0. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 Sistema Nacional de Salud a. Respecto al Sistema Nacional de Salud debe recordarse que este fue creado desde el año 1968, con la expedición del Decreto Ley 2470, y reorganizado, en el año de 1973, por el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 9ª. b. Con fundamento en las facultades extraordinarias, mediante el Decreto Ley 056 de 1975 se definió el Sistema Nacional de Salud como el «conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tenían como finalidad específica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación» (artículo 1º).

Adicionalmente, se definió que las entidades quedaban integradas al sistema, unas, como entidades adscritas, que eran todas las personas jurídicas de derecho público que prestaban servicios de salud a la comunidad y, otras, como entidades vinculadas, que eran todas aquellas personas jurídicas de derecho privado que prestaban servicios de salud a la comunidad.

En ambos casos, dichas personas jurídicas podían recibir o no aportes del Estado (artículo 2, literales b. y c.)35. c. A su vez, el Decreto Ley 356 de 1975 desarrolló el régimen de adscripción y vinculación al Sistema Nacional de Salud y fue enfático en indicar que las entidades adscritas, es decir, las de derecho público que prestaban servicios de salud, entraban a depender administrativamente de los organismos de dirección del sistema y el personal que laboraba en tales entidades quedaba sujeto a la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos (artículo 2). 35 «En torno a las normas transcritas y enunciadas [se refiere a los artículos 1º y 3º del Decreto Ley 056 de 1975], es conveniente hacer las precisiones siguientes: // - Los términos adscripción y vinculación referidos al Sistema Nacional de Salud, tienen una significación particular, diferente de la atribuida a ellos en la legislación general relativa a la organización administrativa del Estado.

La Corte Suprema de Justicia, al resolver sobre la constitucionalidad de las disposiciones del Decreto Ley 056 de 1975, que se comentan, puso de presente que con arreglo a ellas la administración de las entidades adscritas está a cargo de la Dirección del Sistema Nacional; respecto de las entidades vinculadas “solo se dispone que las actividades que en materia de salud y asistencia realicen deben cumplirse con estricta sujeción a los reglamentos del servicio ” Asimismo puntualizó que esas entidades vinculadas “como entes de derecho privado no hacen parte de la administración pública, pero sí están vinculadas a ella en los aspectos técnicos propios de las actividades de orden científico, en la misma forma que otras personas de igual naturaleza jurídica lo hacen en servicios públicos como el transporte, la educación, etc.”».

La siguiente cita es del original del texto: Ver sentencia ya citada de 21 de agosto de 1975, Gaceta Judicial Nos. 2393 y 2394, ps. 144 y 145. // Asimismo debe reseñarse el importante salvamento de voto formulado por el Doctor Manuel Gaona Cruz y otros distinguidos Magistrados a la sentencia de la Sala Plena de 19 de septiembre de 1983, que declaró inexequible el artículo 8º. del Decreto-Ley 356 de 1975.

En dicho salvamento se puntualiza que el Sistema Nacional de Salud “es una organización institucional heterogénea pero coordinada por el Estado en su acción conjunta y común de procurar la salud pública” (p.11) y que los criterios de “adscripción” y de “vinculación”, regulados en los Decretos 056 y 356 de 1975 “no tienen que ver con los que rigen la estructura de la administración pública, sino con la actividad o con el servicio público de salud” (p.13).

TAFUR GALVIS, Álvaro. Las personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro y el Estado. Ediciones Rosaristas. Colección de Estudios 1984, pp. 107 – 108. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 Y, las entidades vinculadas, es decir, las de derecho privado que prestaban servicios de salud (tal es el caso de las instituciones de utilidad común sin ánimo de lucro), quedaban sometidas a la vigilancia y control sobre el cumplimiento de las disposiciones que regulaban la prestación de servicios de salud a la comunidad por parte de los organismos de dirección del sistema, en el respectivo nivel, y continuaban rigiéndose por sus propios estatutos, por lo cual debían ajustarse a las disposiciones que regulaban el funcionamiento del sistema (artículo 14).

Mecanismos para la financiación del pasivo prestacional a. En cuanto a los mecanismos para la financiación del pasivo prestacional del sector salud, el legislador creó el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística (Ley 60 de 1993, artículo 33), el cual, posteriormente, fue suprimido por la Ley 715 de 2001 (artículo 61) que dejó dicha responsabilidad financiera en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dependencia que se haría cargo del giro de los recursos de acuerdo con los convenios de concurrencia36, para lo cual continuaría aplicando los procedimientos del fondo (artículo 62). b. Según la citada Ley 60, el pasivo prestacional que se cubriría con los recursos del fondo era el causado hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, su pago debía ser asumido, de manera concurrente, entre la Nación y las entidades territoriales, según el reglamento, y los beneficiarios eran los servidores que hubieren estado vinculados a las instituciones o dependencias del subsector oficial, del privado o a las indefinidas.

Las dos últimas clases de instituciones o dependencias debían haber estado sostenidas o administradas por el Estado o que se hayan liquidado y sus bienes se hayan destinado a una entidad pública. c. El artículo 242 de la Ley 100 de 1993 reiteró lo regulado por la Ley 60 de 1993 respecto del fondo, pero, en su último inciso les atribuyó a las entidades del sector salud la obligación de «seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales». d. Según el reglamento del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud (Decreto 530 de 1994), uno de los requisitos para acceder a dicho fondo era la obligación que tenían las dependencias o entidades de salud de enviar una relación completa 36 La distribución de la concurrencia estaba reglamentada por el Decreto núm. 700 de 2013 que precisó que la misma se daba entre la Nación y las entidades territoriales, luego de que fuera anulado el Decreto 306 de 2004 que había incorporado como entidades concurrentes a las instituciones del sector salud.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 del personal activo, pensionado o retirado, al 31 de diciembre de 1993, que no tuviese garantizado el pago del pasivo prestacional, con el fin de incluirlos como beneficiarios del fondo (artículo 10). De no enviarse dicha información dentro del término establecido se perdía la posibilidad de presentar solicitudes de reconocimiento de beneficiarios del fondo, sin que tal omisión implicara detrimento de los derechos prestacionales de los trabajadores privados y servidores públicos, los cuales se mantenían vigentes de pleno derecho (Decreto 530 de 1994, artículo 11). e. Con la expedición de la Ley 1438 de 2011 (artículo 78) se creó una nueva fuente de financiación para el pago del pasivo prestacional de las instituciones del sector salud con los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crearía con el proyecto de ley de regalías; se concedió un plazo de dos años contados a partir de la vigencia de la ley para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministraran al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia. Adicionalmente, se indicó que el pago del pasivo pensional no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. f. Finalmente, el Decreto 586 de 2017, que adicionó un capítulo al Decreto Único Reglamentario del Sector de Hacienda y Crédito Público, estableció el procedimiento para el cálculo del pasivo pensional del sector salud generado por el personal retirado a treinta y uno (31) de diciembre de 1993, que hubiese sido certificado por el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud; también estableció el procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo y los presupuestos para la suscripción de los contratos de concurrencia, la administración y giro de dichos recursos y la responsabilidad de las instituciones hospitalarias y los entes territoriales (artículo 2.12.4.4.1 Decreto 1068 de 2015). 5.5.

Los bonos pensionales. Reiteración37 Como lo señaló la Sala en otra oportunidad38, el bono pensional es un documento de contenido crediticio que representa, en dinero, el tiempo de afiliación o de servicios de una persona. Se emite en los casos que establece la ley, y se redime cuando el individuo que ha cumplido los requisitos exigidos en la legislación para obtener su pensión de vejez, solicita a la entidad a la cual se encuentra afiliado el reconocimiento y pago de 37 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Decisiones del 12 de abril de 2023. Exp. 11001- 03-06-000- 2022-00282-0 y del 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001-03-06-000-2019-00041-00. 38 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 110010306000201800132 00. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 esta prestación o, en su defecto, el pago de una indemnización sustitutiva de la pensión o la devolución de los aportes efectuados, según el régimen elegido.

El artículo 115 de la Ley 100 de 1993 se ocupa de definir en forma expresa los bonos pensionales, así:

ARTÍCULO 115. BONOS PENSIONALES. (Reglamentado por el Decreto Nacional 1748 de 1995). Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; […]. [subraya y resaltado de la Sala].

La Ley 100 señala los casos en que los bonos pensionales deben ser expedidos por la Nación (artículos 118 y 119) y, especialmente, en el artículo 121 que es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 121. BONOS PENSIONALES Y CUOTAS PARTES A CARGO DE LA NACIÓN. La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.

Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha. Conforme a lo anterior, los bonos pensionales representan el pasivo que debe ser objeto de atención por las entidades que concurren al pago de la pensión de un determinado trabajador y deben ser emitidos por el empleador o entidad pagadora de pensiones responsable directo de su pago, entre ellos, la Nación, cuando deba emitirlos conforme Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 a las disposiciones analizadas, especialmente cuando se den los supuestos normativos del artículo 121 de la Ley 100 de 1993.

A partir del 1° de enero de 1993, la persona que se traslade del Régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) genera a su favor un bono pensional. 5.6. Análisis del caso concreto39 Con fundamento en los antecedentes fácticos y las consideraciones jurídicas realizadas, la Sala de Consulta y Servicio Civil concluye que el departamento del Valle del Cauca es la autoridad competente para resolver la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional propuesta por Porvenir S.A., por el período comprendido entre el 29 de agosto de 1983 al 28 de agosto de 1984, durante el cual la señora Luz Mariela Rojas Guerrero laboró en el Hospital José Rufino Vivas (Valle del Cauca).

Lo anterior, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: La E.S.E. Hospital José Rufino Vivas (Valle del Cauca) fue creada por la gobernación del Valle inicialmente como un puesto de socorro entre los años 1947 y 194840 y jurídicamente fue creado mediante Acuerdo núm. 009 del 26 de agosto de 1994 como E.S.E. del orden municipal, provisto con persona jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y perteneciente al orden territorial.41 Obra en el expediente, la certificación de CETIL núm. 202210890305496000990003 del 13 de octubre de 2022, en la cual se reporta que la señora Luz Mariela Rojas Guerrero laboró en el Hospital José Rufino Vivas entre el 29 de agosto de 1983 al 28 de agosto de 1984, en donde consta que no se hicieron aportes de la cuota parte del bono pensional que reclama Porvenir S.A. y se señala como responsable por dicho periodo al departamento del Valle del Cauca.

Tal como se evidencia, el periodo certificado fue anterior a la existencia de la E.S.E. como persona jurídica, por lo que, para determinar su naturaleza jurídica, antes del 26 de agosto de 1994, debe tenerse en cuenta que el Decreto núm. 056 de 1975, mediante el cual se creó el Sistema Nacional de Salud, dispuso en el artículo 748, que la dirección 39A partir del conflicto 2024-00112, y después de un estudio exhaustivo, la Sala unificó su criterio en relación con el trámite previsto en el Decreto 586 de 2017, y decidió que de conformidad con esta regulación exhortará, en los casos pertinentes, para que las E.S.E hospitales cumplan con la obligación allí exigida. 40 Información extraída de documentos institucionales de la misma entidad.

En línea: https://www.hospitaldagua.gov.co/documentos/programa%20salud%20ocupacional%202014.pdf (p.4), última visita en 30 de septiembre de 2024. 41 Información extraída de documentos institucionales de la misma entidad. En línea: https://www.hospitaldagua.gov.co/documentos/PLAN%20DE%20GESTION.pdf (p.7), última visita en 30 de septiembre de 2024.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 del sistema, a nivel seccional, quedaría a cargo de los Servicios Seccionales de Salud que funcionaran en los departamentos. En ese sentido, en el presente caso, el Hospital José Rufino Vivas, antes del 26 de agosto de 1994, hacía parte del Servicio Seccional de Salud del Valle del Cauca que era administrado y dirigido por el departamento del Valle del Cauca, por tal razón, mal podría afirmarse que la E.S.E. tiene a cargo las obligaciones establecidas en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993.

Es por ello que, cuando la Ley 100 señala que las entidades de salud deben seguir presupuestando y pagando pensiones hasta tanto no se realice el corte de cuentas, la única posibilidad es entender que es el departamento del Valle del Cauca la entidad que prestaba los servicios de salud directamente. En igual sentido, la Ley 715 de 2001, que modifica en lo pertinente el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, en su artículo 61 establece que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales deben financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional del sector salud.

Esta obligación se cumple mediante la suscripción de los contratos de concurrencia, por medio de los que se pactan las responsabilidades compartidas entre la Nación y las entidades territoriales para el pago del pasivo. De igual forma, el artículo 78 de la Ley 1438 de 2011, que se refiere expresamente al pasivo prestacional de las empresas sociales del Estado y las instituciones del sector salud, prevé lo siguiente:

ARTÍCULO

78. PASIVO PRESTACIONAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO E INSTITUCIONES DEL SECTOR SALUD. En concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas causadas al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crea en el Proyecto de Ley de Regalías.

PARÁGRAFO. Concédase el plazo mínimo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia y emitan los bonos de valor constante respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el Gobierno Nacional y el ente territorial departamental.

El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo será sancionado como falta gravísima. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 Con esto se cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993.

En ese entonces eran financiados y administrados por los departamentos y el Gobierno Nacional. Esta norma es clara en indicar que, el pago del pasivo pensional generado en instituciones públicas del sector salud hasta finalizar 1993 se encuentra a cargo de las entidades territoriales y del Ministerio de Hacienda, las cuales deben suscribir un contrato de concurrencia. Adicionalmente, el parágrafo del citado artículo indica que, en todo caso, el pago de la deuda no es responsabilidad de las E.S.E., pues estas no contaban con personería jurídica con anterioridad a diciembre de 1993.

Igualmente, cuando la disposición jurídica se refiere al ente territorial y los hospitales públicos, lo hace bajo el presupuesto de que antes de 1993 existían hospitales que carecían de personería jurídica y, por ende, deben concurrir al cumplimiento de la obligación de remitir información, a través de la entidad territorial a la cual se encuentran adscritas, dado que su administración estaba a cargo de los departamentos y el gobierno nacional.

En efecto, para el caso analizado, en el periodo del bono pensional solicitado el Hospital José Rufino Vivas no era una E.S.E.; por el contrario, hacía parte del Servicio Seccional de Salud del Valle del Cauca, administrado por el departamento42. De acuerdo con lo anterior, en este caso, el departamento del Valle del Cauca es el que debe entregar la información al Ministerio de Hacienda y ambas entidades deberán celebrar el contrato de concurrencia para realizar el pago del bono pensional de la señora Luz Mariela Rojas Guerrero. 6.

Exhorto43 Según lo previsto por el Decreto 586 de 2017, en el evento de que sea la ahora E.S.E. Hospital José Rufino Vivas (Valle del Cauca) la entidad en donde repose la información de la ex trabajadora, cuya cuota parte pensional se reclama, la Sala considera pertinente 42 Desde el punto de vista jurídico, es clara la diferencia entre los conceptos de entidad estatal con autonomía administrativa y sujeto de derechos y obligaciones, con la de una organización y dependencia que por sí misma no cuenta con personería jurídica y no puede ser objeto de imputación. 43 El 22 de mayo de 2024, después de un estudio exhaustivo, la Sala unificó su criterio frente al tema bajo estudio, por lo cual, desde la decisión adoptada en esa fecha sobre el conflicto de competencias 11001- 03-06-000-2024-00112-00 y en asuntos con identidad fáctica y jurídica, la consejera Ana María Charry Gaitán no presenta aclaración ni salvamento de voto relacionados con el trámite previsto en el Decreto 586 de 2017.

De conformidad con esta regulación la Sala resolvió, en adelante, exhortar, en los casos pertinentes, a las empresas sociales del Estado para que cumplan con la obligación allí exigida. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 exhortarla para que la suministre al departamento del Valle del Cauca, en el menor tiempo posible. Esto con el fin de que se realice el respectivo corte de cuentas con el fondo prestacional del sector salud44 y, después de dicho trámite, se puedan suscribir los respectivos contratos de concurrencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO. DECLARAR COMPETENTE al departamento del Valle del Cauca, para resolver de fondo la solicitud propuesta por Porvenir S.A. de reconocimiento y pago del bono pensional a favor de la señora Luz Mariela Rojas Guerrero, por el tiempo durante el cual laboró en el Hospital José Rufino Vivas (Valle del Cauca), comprendido entre el 29 de agosto de 1983 al 28 de agosto de 1984.

SEGUNDO. EXHORTAR a la E.S.E. Hospital José Rufino Vivas (Valle del Cauca), para que, en caso de tener información indispensable para que el Departamento del Valle del Cauca proceda a realizar el corte de cuentas con el fondo prestacional del sector salud, respecto de la cuota parte pensional que se reclama en favor de la señora Luz Mariela Rojas Guerrero, la entregue a este, a la mayor brevedad posible.

TERCERO: REMITIR, por Secretaría, el expediente de la referencia al departamento del Valle del Cauca para lo de su competencia.

CUARTO: COMUNICAR, por Secretaría, esta decisión a la E.S.E. Hospital José Rufino Vivas (Valle del Cauca), al departamento del Valle del Cauca, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a Porvenir S.A, y a la señora Luz Mariela Rojas Guerrero.

QUINTO. RECONOCER personería a i) Laura Giselle Banoy Becerra, con tarjeta profesional 410.715 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderada de Porvenir S.A., ii) Mateo Floriano Carrera, con tarjeta profesional 99.707 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado departamento del Valle del Cauca y iii) Juan Carlos Pérez Franco con tarjeta profesional 73.805 del consejo Superior de la Judicatura, en calidad de representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

SEXTO. ADVERTIR que los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. 44 Descrito en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00568-00 SÉPTIMO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha Comuníquese y cúmplase ANA MARÍA CHARRY GAITÁN MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Presidenta de la Sala Consejera de Estado JUAN MANUEL LAVERDE ALVAREZ JOHN JAIRO MORALES ALZATE Consejero de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.