Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2017-00806-01 (6031-2023) Demandante: Wilmer Enrique Novoa Vergel Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Tema: Pensión de invalidez.

Estructuración. Exigibilidad. Prescripción de mesadas pensionales. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Wilmer Enrique Novoa Vergel instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de la Resolución Nro. 2961 del 24 de junio de 2015, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez, a partir del 31 de agosto de 2009, y declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 20 de mayo de 2012; y la nulidad del Oficio Nro.

OFI16-31642 MDNSGDAGPSAN del 2 de mayo de 2016, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del retroactivo pensional comprendido entre el 31 de agosto de 2009 y el 19 de mayo de 2012. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, equivalente a la suma de cuarenta y cinco millones novecientos noventa y dos mil cuatrocientos cuarenta y ocho pesos con treinta y seis centésimas ($45.992.448,36), debidamente indexado, incluyendo los incrementos anuales de ley, así como los intereses moratorios.

HECHOS Radicado: 13001-23-33-000-2017-00806-01 (6031-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante Resolución Nro. 2961 del 24 de junio de 2015, se reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez, a partir del 31 de agosto de 2009, y declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 20 de mayo de 2012.

Que presentó petición el 20 de abril de 2016, en la que solicitó el reconocimiento y pago del retroactivo pensional comprendido entre el 31 de agosto de 2009 y el 19 de mayo de 2012, la que fue negada mediante Oficio Nro. OFI16-31642 MDNSGDAGPSAN del 2 de mayo de 2016. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró como normas violadas el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004.

En el concepto de violación indicó que el acto demandado infringió las normas en las que debería fundarse, dado que desconoció que el derecho a pedir una pensión de jubilación no prescribe pues, al tratarse de un derecho vitalicio, subsiste la acción correspondiente durante la vida del titular. Que lo que prescriben son las mesadas pensionales dentro del término establecido por la ley, a excepción de la pensión de invalidez.

Que, en ese orden de ideas, como el derecho pensional no se extingue, no puede aplicarse el fenómeno prescriptivo a las mesadas pensionales que constituyen parte integrante de tal derecho, dado que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se presentó, originalmente, ante los juzgados administrativos del circuito de Sincelejo quienes, en auto del 3 de abril de 20171, declararon la falta de competencia para tramitar el proceso y ordenaron que este fuera enviado a los juzgados administrativos del circuito de Cartagena.

Estos últimos, en providencia del 11 de julio de 2017, también declararon la falta de competencia y ordenaron la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar2. Una vez remitido al Tribunal Administrativo de Bolívar, se admitió la demanda en auto del 22 de enero de 20183. La entidad demandada contestó oponiéndose a las pretensiones, expresando que los actos administrativos demandados no están incursos en ningún vicio de nulidad.

Propuso como excepciones las de buena fe, prescripción de derechos laborales, presunción de legalidad e innominada4. El 4 de abril de 2019, se celebró la audiencia inicial en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas5. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la parte demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN 1 Véanse los folios 45-47 PDF, del expediente digital. 2 Véanse los folios 52-53 PDF, ibid. 3 Véanse los folios 61-63 PDF, ibid. 4 Véanse los folios 76-84 PDF, ibid. 5 Véanse los folios 106-111 PDF, ibid. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00806-01 (6031-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020), negó las pretensiones considerando que operó el fenómeno de la prescripción trienal de los derechos de los miembros de la fuerza pública, respecto del pago retroactivo de las mesadas de la pensión de invalidez solicitadas en el período comprendido entre el 31 de agosto de 2009 y el 19 de mayo de 2012.

Que debía aplicarse el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, el cual dispone que el término de la prescripción será de tres años contados a partir de la fecha en que el derecho se hace exigible, el cual podrá interrumpirse con la radicación de la reclamación escrita respectiva, por un periodo de tiempo igual. Que el derecho a reclamar el reconocimiento pensional surgió cuando quedó en firme el Acta Nro. 123 de la Junta Médico Laboral, la cual se notificó el 23 de marzo de 2010, fecha a partir de la cual contaba con cuatro meses para convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Que la decisión de la Junta quedó en firme el 23 de julio de 2010, razón por la cual, a partir de la firmeza de dicha acta, debió reclamar el reconocimiento y pago del derecho pensional.

Que de las pruebas allegadas no se evidenció cuál fue la fecha en la que el demandante radicó la solicitud, la cual hubiera permitido establecer, con certeza, la interrupción del término prescriptivo. Que ello imposibilitaba alterar la prescripción de las mesadas pensionales en las fechas definidas en los actos demandados y que como dicha decisión estaba cobijada por la presunción de legalidad, era claro que no fue desvirtuada.

Que el accionante contaba con tres años, contados desde la fecha en que adquirió firmeza el acta de la Junta Médico Laboral, para presentar la reclamación y evitar la prescripción de las mesadas. Que si aparecía en el proceso una reclamación posterior al reconocimiento del derecho pensional, la cual fue elevada el 15 de abril de 2016, ello sería desfavorable a sus intereses porque a partir de esa fecha debía contarse la prescripción trienal.

Finalmente, condenó en costas a la parte demandante6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que, atendiendo a lo preceptuado por el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, la entidad demandada debió reconocer y pagar la pensión de invalidez desde la fecha de retiro ─31 de agosto de 2009─ o fecha de estructuración, dado que la prescripción debía aplicarse a partir de la fecha de expedición y notificación de la Resolución Nro. 2961 del 24 de junio de 2015.

Que la interpretación de la entidad demandada fue errónea y constituyó una vía de hecho, porque el término prescriptivo se causa a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión de invalidez. Que como la resolución se profirió el 24 de junio de 2015, el término prescriptivo de los tres años correría hasta el 24 de 6 Véanse los folios 185-200 PDF, ibid.

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00806-01 (6031-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 junio de 20187. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 24 de noviembre de 2023 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara para fallo8.

Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no presentó concepto. Se resolverá previas las siguientes CONSIDERACIONES De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si el demandante tiene derecho a que a su reconocimiento pensional no se le aplique el fenómeno prescriptivo consagrado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y, en consecuencia, se le pague el retroactivo pensional comprendido entre el 31 de agosto de 2009 y el 19 de mayo de 2012.

Generalidades de la prescripción La prescripción es definida por la jurisprudencia como la acción o efecto de «[…] adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley “o en otra acepción” como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo […]»9.

Dicho fenómeno hace alusión directa a la pretensión, esto es, al derecho, y constituye el término particular para adquirirlo o extinguirlo10. Sobre el particular, el Consejo de Estado indicó: «[…] la prescripción, en términos generales, hace referencia a la consecuencia jurídica por la que el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el paso del tiempo de acuerdo a las disposiciones normativas en cada situación particular.

En sí, la prescripción extintiva está ligada a la inactividad del asociado frente a la reclamación de sus derechos en el tiempo que la ley establece para ello, cuya consecuencia jurídica es la perdida de la oportunidad para ejercerlos o en su defecto, la desaparición de este en su patrimonio»11. Tratándose de la prescripción en materia laboral, la jurisprudencia ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales periódicas, al atribuirles un carácter de irrenunciables e imprescriptibles, como es el caso del derecho a la pensión12.

No obstante, la Sala aclara que, si bien este beneficio pensional no se ve afectado por 7 Véanse los folios 204-206 PDF, ibid. 8 Véase a índice 4 de SAMAI. 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Exp. 3404- 2013. 10 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 18 de octubre de 1996.

Exp. 7934. C.P. Consuelo Sarria Olcos. 11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 15 de julio de 2021. Exp. 05001-23-33- 000-2016-01984-01 (4825-2019). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-230 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00806-01 (6031-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 el fenómeno prescriptivo, no sucede lo mismo respecto a las mesadas pensionales causadas, pues estas pueden extinguirse si no son reclamadas dentro del término previsto por el legislador.

Respecto a ello, la Corte Constitucional ha sostenido: «[…] Particularmente, en relación con la prescripción de las acciones laborales, esta Corporación ha advertido que el derecho a la pensión es imprescriptible, sin embargo, el Congreso puede fijar la prescripción extintiva de los derechos que surgen en virtud de un derecho fundamental.

En concreto, la jurisprudencia ha expresado que los créditos o mesadas pensionales, deben ser reclamados durante un lapso determinado de tres años, so pena de perder el derecho a recibirlos: “Cabe agregar, que dada la naturaleza periódica o de tracto sucesivo y vitalicia de las pensiones, la prescripción resulta viable, exclusivamente, respecto de los créditos o mesadas pensionales que no se hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho”. 24.

En consecuencia, es posible concluir que el derecho a la pensión tiene un carácter imprescriptible, no obstante, a los créditos o las mesadas pensionales sí les aplica la prescripción»13 (cursivas y negrillas originales). Bajo ese entendido, estarán afectadas por la regla general de la prescripción las mesadas pensionales que no se soliciten dentro del término previsto por la ley, porque al atribuírseles el carácter de periódicas, ello conlleva la configuración de dicha excepción de las mesadas causadas cuando su reclamación no se efectúe en el momento oportuno. En tratándose del régimen pensional de los miembros de la fuerza pública, la prescripción respecto de derechos laborales está regulada concretamente por el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que en su tenor literal prevé: «Artículo 43.

Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso».

Por su parte, el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral también regula el término de la prescripción, así: «ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, 13 Corte Constitucional.

Sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00806-01 (6031-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual».

Como puede observarse, la anterior norma es concordante con el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto al término que tiene el empleado o trabajador para acudir a la autoridad competente para reclamar un derecho, lo cual se hace a través de las respectivas acciones contempladas en el ordenamiento legal correspondiente. Resolución al caso concreto Se tiene que mediante Acta Nro. 123 del 18 de marzo de 2010, la Junta Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinó que el demandante presentaba 50.08% de disminución de la capacidad laboral, lo cual se correspondía con una incapacidad permanente parcial que no lo hacía apto para el servicio14.

Que la Resolución Nro. 2961 del 24 de junio de 2015 le reconoció la pensión de invalidez, a partir del 31 de agosto de 2009, y declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 20 de mayo de 201215. Y, luego de mediar solicitud de reconocimiento del retroactivo pensional, la misma se negó en Oficio Nro. OFI16- 31642 MDNSGDAGPSAN del 2 de mayo de 201616.

Al no obrar prueba, supuestamente, de la solicitud de reconocimiento pensional, el fallador de primera instancia estimó que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados. Sin embargo, contrario a lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el expediente obra prueba de que, el 20 de mayo de 2015, el señor Wilmer Enrique Novoa Vergel radicó petición en la que solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro o de invalidez, con base en la cual se profirió la Resolución Nro. 2961 del 24 de junio de 201517.

Por consiguiente, la Sala concluye que la Resolución Nro. 2961 del 24 de junio de 2015 y el Oficio Nro. OFI16-31642 MDNSGDAGPSAN del 2 de mayo de 2016 sí se ajustaron a derecho porque, tratándose de la pensión de invalidez: «[…] no es simplemente la fecha de la producción del daño o afectación a la salud e integridad de la persona o trabajador, reconocida en términos normativos como fecha de estructuración, esto es, como aquella en que «se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva» […], la que permite tornar tal condición en ‘exigible’ respecto de las prestaciones económicas pensionales previstas a cargo de los entes de seguridad social, sino que, adicional a ello, […] se requiere que dicha condición sea ‘determinada’, es decir, definida o diagnosticada por la autoridad técnica y científica autorizada por la ley para tal efecto, de suerte que, en tanto ello no ocurra, dicho daño a la salud e integridad de la persona o trabajador no puede calificarse jurídicamente como ‘cierto’, en otros términos, no es dable tener a la persona o trabajador afectado en su salud e integridad personal como ‘declarada en estado de invalidez’»18 (cursivas originales). 14 Véanse los folios 149-153 PDF, del expediente digital. 15 Véanse los folios 14-19 PDF, ibid. 16 Véanse los folios 27-28 PDF, ibid. 17 Véanse los folios 116-117 PDF, ibid. 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.

Sentencia del 6 de mayo de 2015. Exp. SL5703-2015 (53600). M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00806-01 (6031-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En otras palabras: la certidumbre del daño a la salud e integridad del trabajador solo tiene trascendencia jurídica cuando «[…] la persecución de las prestaciones asistenciales y económicas del sistema de seguridad social […] se exterioriza en virtud de los mecanismos previstos en la ley»19, es decir, cuando el trabajador adquiere, válidamente, conciencia sobre el grado de su incapacidad.

Como el demandante exteriorizó su intención de obtener el reconocimiento pensional el 20 de mayo de 2015, fue correcto el proceder de la entidad demandada al determinar que el fenómeno prescriptivo aplicaba a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 20 de mayo de 2012. Por ello, no le asiste razón al apelante cuando indicó que la entidad demandada debió reconocer y pagar la pensión de invalidez desde la fecha de retiro ─31 de agosto de 2009─ o la fecha de estructuración de la invalidez, puesto que el plazo prescriptivo corre desde que el afectado tuvo conocimiento cierto y acabado de su estado de invalidez laboral, y activó los mecanismos legales para conseguir las prestaciones solicitadas.

Además, no es cierto que la prescripción debía aplicarse a partir de la fecha de expedición y notificación de la Resolución Nro. 2961 del 24 de junio de 2015, ya que esta figura jurídica, al relacionarse con la extinción de derechos o acciones que no han sido ejercidos durante el tiempo establecido por la ley, sanciona, hacia el pasado, la inactividad del titular del derecho, motivo por el cual no le asiste razón al apelante cuando argumentó que el término prescriptivo de los tres años corría hasta el 24 de junio de 2018.

Finalmente, la Sala pone de presente que lo expuesto en el acápite del concepto de violación no es acertado, porque el demandante concluyó, erróneamente, que al haber imprescriptibilidad del reconocimiento pensional, ello se extendía al pago de la pensión de invalidez, pues si bien el derecho pensional tiene dicho carácter, lo que legalmente se somete al término prescriptivo es el derecho al cobro de las respectivas mesadas pensionales.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia proferida el seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se negaron las pretensiones. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202120 en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los fundamentos esbozados por el recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables 19 Ibid. 20 ARTÍCULO 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00806-01 (6031-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente Salvamento Parcial de Voto