Radicado: 13001-23-33-000-2012-00071-01 (49457) Demandante: Roberto Acero V. y Cía. S.A.S. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 13001-23-33-000-2012-00071-01 (49457) Demandante: Roberto Acero V. y Cía. S.A.S. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Transcaribe S.A. Tema: Obras públicas de Transcaribe que afectaron el acceso a una estación de servicio de combustible.

Se confirma la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque la parte actora no demostró la ruptura del equilibrio ante las cargas públicas ni los perjuicios sufridos como consecuencia de las obras. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2013 por la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo del Bolívar que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia de acuerdo con los artículos 150 y 152 numeral 6 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)1. En el trámite de la segunda instancia, el recurso de apelación fue admitido mediante auto del 24 de enero de 20142. El 13 de febrero de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión: la parte demandante presentó alegatos3; las demandadas y el Ministerio Público guardaron silencio.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 3 de julio de 20124 por Roberto Acero V. y Compañía S.A.S. Se dirigió contra el Distrito Turístico y 1 La pretensión mayor fue estimada en <<$779.018.968.17>>. 2 Fl. 1129, c-3. 3 Fl. 1134, c-3. 4 Fl. 15, c-1. Radicado: 13001-23-33-000-2012-00071-01 (49457) Demandante: Roberto Acero V. y Cía. S.A.S. 2 Cultural de Cartagena (en adelante, “el Distrito”) y Transcaribe S.A. para obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con una obra pública que afectó la zona de acceso a una estación de servicio. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<Que se declare administrativamente responsable al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS y a la sociedad TRANSCARIBE S.A. por los daños y perjuicios de orden material y moral, que estas entidades causaron a ROBERTO ACERO V Y CIA S.A.S a título de INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS causados entre el día 6 de noviembre de 2009 cuando se inicia la intervención por obras públicas de la zona que sirve de acceso a los establecimiento de comercio de mi representada y el día 6 de febrero de 2011, fecha en que regresa la normalidad a la zona que sirve de acceso a los establecimientos de comercio de su propiedad, las sumas siguientes: 1.- La suma de SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON DIECISIETE CENTAVOS ($779.018.968.17) correspondiente a los ingresos dejados de percibir en los establecimientos de comercio denominados “TIGER MARKET” y “SERVICENTRO EL LIMBO” en sus ventas ordinarias. 2.- La suma de SETECIENTOS MILLONES DE PESOS ($700.000.000) correspondiente al daño del <<Good Will>> de la sociedad que representamos, como consecuencia de la fuga de clientes, proveedores e inversionistas de su empresa, así como la expectativa de ganancias futuras provenientes de su prestigio y buen nombre y en la especial y específica afectación que sufrió el elemento de la ubicación de los establecimientos de comercio “TIGERMARKET” y “SERVICENTRO EL LIMBO”, factor clave en la valoración del Good Will de la compañía>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Transcaribe S.A. adelantó la construcción del Tramo VI del sistema de transporte masivo en la ciudad de Cartagena, para lo cual intervino la entrada y salida del barrio Bocagrande.

Las obras se desarrollaron entre el 6 de noviembre de 2009 y el 6 de febrero de 2011. 3.2.- La estación de servicio <<El Limbo>>, de propiedad de la demandante, colindaba con el carril de salida del barrio Bocagrande. Durante la construcción, el acceso de clientes <<estuvo limitado y en algunas veces imposibilitado>> por las obras, lo que redujo las ventas. 4.- Las entidades demandadas son responsables porque las obras públicas le impusieron a la demandante una carga que <<excede aquella que deben normalmente soportar los particulares>>.

La parte actora explicó que <<la actividad comercial de la sociedad demandante depende ciento por ciento del número de vehículos que arriban al lugar>>, y las obras <<desestimularon el flujo normal de clientes a estos locales, con la consecuente disminución de ventas>>. Radicado: 13001-23-33-000-2012-00071-01 (49457) Demandante: Roberto Acero V. y Cía. S.A.S. 3 5.- Como consecuencia de las obras se causaron dos perjuicios: (i) la sociedad demandante dejó de recibir ingresos pues se redujeron sus <<ventas ordinarias>> y (ii) se afectó su <<Good Will>>.

B.- Posición de las entidades demandadas 6.- El Distrito propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque no fue la entidad encargada de las obras públicas. 7.- Transcaribe S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: 7.1.- Las obras no causaron un daño grave y especial.

La construcción se ejecutó por fases para evitar impactos y los tres carriles para entrar o salir de Bocagrande se intervinieron uno a uno, manteniendo el flujo vehicular en los dos restantes. Cuando se intervino el carril colindante con la estación, siempre hubo accesos parciales para garantizar que los clientes pudieran entrar y salir de la estación, 7.2.- No se acreditó un perjuicio causado por las obras públicas; el dictamen contable no tuvo en cuenta todos los ingresos de la sociedad durante la construcción, por lo que sus cálculos no tienen valor y generaron una <<pérdida artificial>>.

C.- Sentencia recurrida 8.- En la sentencia del 25 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda por dos motivos: (i) las obras públicas no le causaron una afectación grave y especial a la demandante: aunque se probó que hubo <<incomodidades y dificultades>> durante la construcción, siempre se garantizó el acceso de clientes a la estación. (ii) No se acreditó el perjuicio sufrido por la sociedad, pues el dictamen excluyó, sin justificación, los ingresos que recibió la compañía por la venta de diésel durante la construcción. Y la <<pérdida de utilidad>> calculada por el perito <<no es una carga desproporcionada si se tiene en cuenta los beneficios que la obra trajo>>.

D.- Recurso de apelación 9.- La parte demandante apela la decisión de primera instancia y solicita que se revoque integralmente porque: 9.1.- Se probó que existieron cierres totales en la zona de acceso como consecuencia de la construcción. La obra no generó <<meras incomodidades>>, como dijo el tribunal, sino verdaderas <<circunstancias traumáticas>> que se relataron en los correos enviados por la gerente de la estación a Transcaribe y en la prueba testimonial.

Radicado: 13001-23-33-000-2012-00071-01 (49457) Demandante: Roberto Acero V. y Cía. S.A.S. 4 9.2.- El dictamen contable acreditó una pérdida de utilidades de la compañía durante la construcción. El perito no debía incluir los ingresos por la venta de diésel en sus cálculos porque esto trastocaba la comparación con los años anteriores a la obra, en los que la estación vendió solo gasolina.

II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales 10.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos años siguientes al acaecimiento del daño, según exige el artículo 164 del CPACA. Las obras del Tramo VI de Transcaribe terminaron el 6 de febrero de 2011 y la demanda se interpuso el 3 de julio de 20125.

F.- Exposición del litigio, decisiones a adoptar y plan 11.- El litigio se circunscribe a determinar si las afectaciones que generaron las obras del tramo VI de Transcaribe rompieron el equilibrio de las cargas públicas frente a la demandante y si los perjuicios causados por esta afectación están debidamente acreditados. En ese sentido, las partes no discuten: (i) que la demandante es propietaria de una estación de servicio y de una tienda llamada <<Tiger Market>>;

(ii) que la estación de servicio colindaba con el carril de salida del barrio Bocagrande: y (iii) que, entre el 6 de noviembre de 2009 y el 6 de febrero de 2011 se realizó la construcción del tramo VI de Transcaribe, que consistió en una intervención en los tres carriles de entrada y salida del Barrio Bocagrande de la ciudad de Cartagena.

La obra se desarrolló en tres fases: una por cada carril, según el frente de obra iba trabajando en uno, dejando los dos restantes para el tráfico vehicular provisional. 12.- La Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque la parte actora no demostró que las obras de Transcaribe le hubieran causado una afectación grave y especial.

No está demostrado que la construcción hubiera bloqueado totalmente el acceso de clientes a la estación de servicio: las dificultades de acceso reseñadas en la prueba documental y testimonial no pueden considerarse como afectaciones graves y anormales. Además, el perjuicio que sufrió la parte demandante por la construcción tampoco está probado, pues el dictamen pericial no calculó una reducción de ventas y no existe otra prueba en el expediente que así lo haga. 13.- En la primera parte de esta providencia se explicarán las razones por las cuales la Sala considera que la parte actora no acreditó que la obra pública 5 Fl. 15, c-1.

Radicado: 13001-23-33-000-2012-00071-01 (49457) Demandante: Roberto Acero V. y Cía. S.A.S. 5 hubiese roto el equilibrio ante las cargas públicas; en la segunda, se mostrará por qué el dictamen pericial no tiene valor para demostrar los perjuicios reclamados. G.- No está probado que la obra hubiera bloqueado totalmente los accesos de la estación de servicio o hubiera generado una afectación grave 14.- Sobre los daños causados con una obra pública, esta Sala ha precisado: <<Para que se configure un daño antijurídico por el desarrollo de actividades legales de la administración que pueden reportar un beneficio para la sociedad – como la construcción de una obra pública – se requiere la demostración de los elementos de especialidad y anormalidad que determinen que dicha intervención generó un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas (…) Para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios (…) El demandante estaba obligado a soportar los daños que sufren los particulares por la actividad de las entidades estatales cuando ellos no tienen las características anteriormente señaladas; esta es la diferencia esencial entre la responsabilidad de los particulares y la Administración, pues la actividad que ésta realiza tiene por objeto atender necesidades e intereses generales que imponen a todos los ciudadanos la carga de soportar los daños que de manera general tales actividades causan (…) En este caso, los documentos aportados por las entidades demandadas demuestran que la obra no fue ejecutada de manera intempestiva o abrupta, sin permitirle al demandado tomar las previsiones para morigerar el perjuicio que podría generarle su construcción (…) los testimonios recibidos en el proceso coinciden en que el acceso al establecimiento del demandante nunca estuvo cerrado totalmente a causa de la obra y que siempre se garantizó mediante senderos peatonales (…)>>6 15.- La obra pública ejecutada por Transcaribe no generó una ruptura del equilibrio de las cargas públicas frente a la demandante.

Ella no acreditó que se le hubiera impuesto una especial afectación o carga excesiva; por el contrario, estaba obligada a soportar los daños o afectaciones que sufrió como consecuencia de la actividad estatal. 16.- En efecto, las pruebas obrantes en el expediente muestran que la construcción no generó una afectación grave para la estación de servicio: 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Rad.

No. 41487, con ponencia de este despacho. En esa oportunidad el magistrado Alberto Montaña aclaró voto porque <<Compartimos la decisión de negar las pretensiones de esta demanda, pero consideramos que el fundamento de la decisión debió ser únicamente la falta de prueba de los perjuicios alegados>>. Radicado: 13001-23-33-000-2012-00071-01 (49457) Demandante: Roberto Acero V. y Cía. S.A.S. 6 16.1.- No se probó que los accesos estuvieran totalmente bloqueados durante la construcción. De hecho, durante las dos primeras fases de intervención de la obra de Transcaribe, cuando el frente de obra no se encontraba sobre el carril colindante a la estación El Limbo, hubo tráfico que podía entrar al establecimiento de comercio sin mayores problemas.

Y, aunque en las evidencias se hace alusión a que durante la tercera fase hubo cierre temporales de los accesos al establecimiento de comercio cuando el frente de obra se encontraba en el carril colindante a la estación, estas afirmaciones son manifestaciones genéricas que no ofrecen detalles o evidencias concretas que confirmen lo dicho, no explican cuándo ocurrieron los alegados bloqueos totales que imposibilitaron los accesos, cuál fue su frecuencia, por cuánto tiempo se produjeron, ni cuáles fueron sus efectos. 16.2.- Y aunque hubo dificultades de acceso que sí se acreditaron, estas no tienen entidad suficiente para ser consideradas como graves.

Como se deduce de las pruebas analizadas, son asuntos que complicaron la operación de la estación sin que sean eventos que tuvieron consecuencias terriblemente perjudiciales: el hecho de que la rampa de acceso provisional puesta por Transcaribe para ingresar a la estación estaba muy empinada y los carros de los clientes a veces se golpeaban; o el hecho de que los clientes no podían distinguir desde la calle si la estación estaba abierta o cerrada. 17.- Lo anterior se encuentra demostrado en (i) una confesión de la representante legal del demandante, (ii) las pruebas documentales y (iii) los testimonios.

En efecto: 18.- Primero, en el interrogatorio de parte de Patricia Acero Franco, representante legal de la demandante, esta admitió que durante las primeras dos fases de la obra no hubo afectaciones graves a la estación de servicio y que los bloqueos solo se dieron en la fase que llamó <<crítica>>, cuando se intervino el carril de salida: <<PREGUNTA 7: ¿Cómo explica usted las contradicciones en los hechos de la demanda, donde se considera que los establecimientos de comercio estuvieron bloqueados a causa de la obra, y luego se precisa todo lo contrario, que siempre tuvieron accesos habilitados, provisionales y luego definitivos, precisamente construidos por quien los habilitó? RESPUESTA: Esta es un tema puntual de unas rampas, aquí nosotros estamos hablando que durante la época de la construcción de transcribe, especialmente de enero a junio que ya cogieron los accesos directos era casi imposible acceder, cuando ellos empiezan a hacer las rampas ya empieza otro problema porque iban a dejarme una pendiente muy alta, eso tiene que ver con otro problema.

PREGUNTA 8: Pero, ¿durante el tiempo que duró la ejecución de la obra siempre contó o no con accesos provisionales y cuando culminaron con los definitivos? Radicado: 13001-23-33-000-2012-00071-01 (49457) Demandante: Roberto Acero V. y Cía. S.A.S. 7 RESPUESTA: Siempre trataron de dejar accesos, sí, pero generalmente eran bloqueados cuando estábamos en la fase crítica que era la salida de Bocagrande, que los vehículos se desviaban, generalmente los accesos quedaban bloqueados, o, por el contratista o por el mismo tránsito que cerraba el acceso al limbo, generalmente era así y además no eran visibles los accesos para los vehículos>>7. 19.- Segundo, esta generalidad en la descripción de los bloqueos a la estación de servicio durante la <<fase crítica>> se mantiene en la prueba documental que recoge los correos enviados por la gerente de la estación El Limbo a Transcaribe durante la construcción. De hecho, estos correos muestran que la estación seguía abierta y los clientes podían acceder, solo que o bien se generaba confusión dentro de la estación o bien los clientes no veían claramente que la estación seguía abierta. 19.1.- En el correo del 28 de agosto de 2010, la representante legal de la estación el Limbo le deja saber a Transcaribe su molestia porque quitaron una de las dos rampas provisionales a la estación, haciendo que los carros tuvieran que retroceder para salir por donde habían entrado.

Esto muestra que sí había accesos parciales: <<Enrique, El Miércoles 25 [de agosto] quitaron la rampa provisional de salida de vehículos del Limbo. Hasta ahora, 3 días después, no ha aparecido nadie a hacer nada. ¿Entonces para qué la quitaron? Me están perjudicando muchísimo pues los vehículos retroceden para salir por la entrada, esto debido a que siempre ha sido costumbre de la gente parquearse y obstaculizar el paso a Todomar, que de hecho no es la vía de salida (…)>>8. 19.2.- En el correo del 21 de junio de 2010, la gerente de la estación El Limbo le manifiesta a Transcaribe su preocupación porque los clientes no están entrando a la estación, pero como consecuencia de la visibilidad y no de la falta de acceso: <<Buenas tardes, Les anexo fotos de la salida de Bocagrande…He estado en espera del cronograma de obra y cerramientos pues debo señalizar mejor cómo acceder al Limbo.

La gente no está entrando pues esta muy confuso el acceso, no lo ven, y esto está perjudicándome muchísimo. Sé que falta un trabajo grande (…) por eso les agradezco me envíen el cronograma de trabajo y de cerramientos>>9. 7 Audiencia de pruebas del 24 de abril de 2013. CD. Fl. 362. Min: 5:00 y ss. 8 Fl. 108, c-1. 9 Fl. 116, c-1. Radicado: 13001-23-33-000-2012-00071-01 (49457) Demandante: Roberto Acero V. y Cía. S.A.S. 8 19.3.- A pesar de estas dificultades, en un correo que la estación el Limbo les envió a sus clientes, les manifestó que seguirían abiertos durante la construcción, de la siguiente manera: <<Apreciados amigos: Durante poco días nos veremos incomodados por los trabajos de transacribe al frente del Limbo.

Quiero recordarles que siempre tendremos abierto las 24 horas nuestro combustible y tienda de conveniencia. Nuestro tecnicentro seguirá operando en su horario habitual. Nuestros pedidos a Domicilio para el combustible de sus plantas también siguen normales. Transcaribe nos garantiza el acceso a nuestro negocio, es importante que si no lo tienen claro pregunten a algún personal de Transcaribe (…)>>10. 19.4.- En dos correos electrónicos del 4 de junio de 2010: (i) se reseña que <<la vía está cerrada totalmente por descargue del camión de cemento desde las 3:10 y son las 4:50 y no han abierto!!!!>> y se anuncian una fotografías11; y (ii) se alega que <<este lado que ha quedado abierto está siendo bloqueado por la policía de tránsito o por el mismo transcaribe>>12.

Sin embargo, estos correos solo contienen la afirmación realizada por la representante en los mismos correos electrónicos: no se allegaron las fotografías anunciadas, ni tampoco algún medio de prueba que confirme las situaciones alegadas en los documentos. 20.- La prueba testimonial tampoco hizo referencia a bloqueos concretos y, por el contrario, muestra que siempre se pudo acceder a la estación de una u otra manera.

Los testimonios que obran en el expediente fueron todos decretados a solicitud de la parte actora y, salvo una persona que declaró como cliente de la estación, los demás declarantes tienen un vínculo de subordinación laboral o la demandante había contratado sus servicios. 20.1.- Joaquín Duque, trabajador en el muelle de La Bodeguita y cliente frecuente de la estación El Limbo, dijo en su declaración que los accesos se dificultaron por la obra.

Si bien hizo consideraciones generales sobre la gravedad de la situación, y afirmó que <<no se podía entrar>> no relató ningún detalle para sustentar su dicho, salvo el hecho de que las rampas provisionales de acceso no eran satisfactorias para él porque su carro se golpeaba al bajar: <<Desde el momento anterior que iniciaran las obras de transcaribe, con mucha anticipación yo estacionaba mi vehículo en el Limbo.

Cuando comenzaron las obras hasta que llegó un momento que no se podía entrar, por las mismas obras que estaba generando transcaribe al frente de la estación el Limbo, en ese momento hubo soluciones que para mí no fueron satisfactorias porque mi 10 Fl. 120, c-1. 11 Fl. 121, c-1. 12 Fl. 122, c-1. Radicado: 13001-23-33-000-2012-00071-01 (49457) Demandante: Roberto Acero V. y Cía. S.A.S. 9 automóvil bajo rozaba en el momento en que yo quería bajar y estacionarme en el limbo>>13. 20.2.- Los demás testimonios solo hicieron referencia genérica a dificultades, sin dar detalles concretos de las mismas, y reconocieron, por otro lado, que los accesos seguían habilitados durante la construcción: a.- Gilberto Mercado, gerente de la compañía que le presta servicios de seguridad a la demandante, declaró que era <<consciente de la gravedad e inconformismo, lo difícil que era el acceso al tiger (…) el acceso era difícil>>. b.- Arnaldo Rafael Peña, jefe de operaciones de la estación El Limbo y empleado de la demandante reconoció que la afectación grave solo duró tres meses y <<las obras solo afectaron cuando estuvieron cerca>>, Incluso, al testigo le preguntaron si hubo o no accesos a la estación. El testigo respondió que sí existieron accesos, solo que por unas rampas incómodas, y reseñó problemas de escombros sin dar mayores detalles: <<Había dos rampas la entrada y salida las cuales no eran adecuadas para los vehículos, entraban y pegaban al piso, la entrada a la parte del combustible (…) la rampa quién la construyó, fueron transcribe (…) la rampa fue construida por transcribe.

En los accesos había mucho escombro, muchas vallas y eso (…) Nosotros empezamos a poner carteleras para decirle al cliente de que estábamos abiertos (…)>>14 20.3.- Los demás testimonios son igual de genéricos y no acreditan los bloqueos totales de la entrada de clientes. La testigo Lilia Rosa Morales Barrios, asistente administrativa de la estación El Limbo, incluso reconoció que el problema era de visibilidad: <<los clientes pensaban que el almacén estaba cerrado, teníamos que hacerles ver que en realidad estábamos ahí, estábamos a su servicio>>.

Y sobre las afectaciones de la obra dijo <<los trancones principalmente, las entradas en la bomba, eso estaba cerrado, era tratar de solucionar que los clientes pudieran entrar, no había algo para evacuar muy efectivo (…) era complicado para el cliente entrar>>15. H.- El dictamen practicado no acredita el perjuicio reclamado por la parte actora 21.- En el proceso no hay una prueba que establezca con certeza las pérdidas sufridas por la compañía como consecuencia de las obras públicas.

Para probarlo, la demandante aportó un dictamen pericial contable y un documento elaborado por él mismo. Ninguna de estas pruebas demuestra el perjuicio reclamado. 13 Audiencia de pruebas del 24 de abril de 2013. CD. Fl. 362. Min 41:00,. 14 Audiencia de pruebas del 24 de abril de 2013. CD. Fl. 362. Min: 1:03:00 y ss. 15 Audiencia de pruebas del 24 de abril de 2013.

CD. Fl. 362. Min:1:25:51. Radicado: 13001-23-33-000-2012-00071-01 (49457) Demandante: Roberto Acero V. y Cía. S.A.S. 10 22.- El dictamen contable que obra en el proceso fue decretado a solicitud de la parte actora como un dictamen judicial para analizar la contabilidad de la compañía y estimar <<la disminución de las ganancias de la estación de servicio en el periodo correspondiente a la obra, en comparación con situaciones de normalidad (…) en sus ventas ordinarias>>. 22.1.- El perito contable concluyó que durante la construcción de la obra pública, la compañía demandante Roberto Acero y CIA <<presentó una disminución en ganancias operacionales en condiciones de normalidad, durante el periodo comprendido entre los años 2009 y 2010 …correspondiente a cuatrocientos ochenta millones ciento ochenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos>>.16 La metodología que utilizó el perito para llegar a este resultado se puede dividir en dos pasos: (i) calculó la utilidad operacional promedio que recibía la compañía a partir de los estados financieros de los años anteriores a la obra (2005-2008) y (ii) multiplicó este porcentaje promedio de utilidades con el monto de ingresos por ventas netas que tuvo la compañía durante la construcción (2009- 2010).

Es decir, el perito multiplicó un valor de utilidad operacional estimada o promediada con los ingresos reales por ventas que tuvo la compañía durante la construcción17. 22.2.- Se puede apreciar entonces que el perito contable calculó una reducción de utilidades, no de ventas. En su dictamen, el perito no reseña cantidades vendidas de galones, ni proyecta o compara escenarios por números de ventas hechas, que fue la variable que se alegó afectaron las obras.

El problema de centrarse en la utilidad operacional de la compañía, y no en la cantidad de ventas, es que la utilidad operacional depende de otros factores además de las ventas netas, como son los costos de operación (tales como los salarios de trabajadores, arrendamiento de un local, entre otros). En otras palabras, los cálculos del perito están hechos sin tener en cuenta las variaciones de cantidades de venta, por lo que no corresponden al perjuicio alegado.

Para acreditarlo era necesario hacer una comparación de las ventas reales que tuvo la estación de servicio durante la construcción frente a unas ventas proyectadas en un escenario sin obra. Y luego de esto, sí establecer el impacto que esa variación efectivamente tuvo en las utilidades del demandante. 22.3.- El apoderado de la parte demandante se percató de esta deficiencia en el dictamen y en la audiencia de complementación y aclaración le solicitó al perito expresar sus conclusiones en cantidades de galones dejados de vender: <<PREGUNTÓ: Solicito al perito que manifieste al despacho claramente cuál fue la cantidad de galones dejados de vender en el año 2009 y 2010, exactamente de combustible extra y corriente: 16 Fl. 970, c-2. 17 Cfr. fl. 971, dictamen complementado y aclarado.

Radicado: 13001-23-33-000-2012-00071-01 (49457) Demandante: Roberto Acero V. y Cía. S.A.S. 11 RESPUESTA: Hm, la prueba fue solicitada sobre los libros de contabilidad y los libros de contabilidad que finalmente arrojan son valores en pesos no en cantidades, ninguna parte se han reflejado las cantidades. PREGUNTO: Podría expresar estas cantidades en pesos? Toda la construcción del tramo VI, desde finales de 2009 hasta principios de 2011? RESPUESTA: No, exactamente no lo puedo precisar, se entregaron unos balances intermedios, de los años 2009 y 2010 que iban desde julio a diciembre, por lo tanto no comprenden cierto meses en el periodo que se está pidiendo, estos valores quedaron reflejados en el informe entregado y solicito un breve tiempo para buscar los cuadros respectivos (…) Para 2009 junio hubo unos ingresos operacionales 933 millones, en el mes de julio empieza la venta del diésel y todavía no han empezado las obras de transcribe 519 millones, en agosto sube a mil 16 millones…en el mes de septiembre sube a mil 20 millones, en el mes de octubre sube a mil 122 quinientos noventa, noviembre baja a mil 82 millones…, en diciembre sube a mil trescientos millones…… estos datos no se pueden comparar con los anteriores puesto que acá por una omisión involuntaria no se descontaron en el periodo intermedio los valores de biodiesel, no se podrían comparar, la única forma en que se podría comprar es que mencione los meses del 2009 sin descontar biodiesel, entonces procedo a repetir los análisis del 2009>>18 23.- Además, la parte actora allegó una estimación de los perjuicios que la obra le causó con la demanda.

En este documento sí se proyectan los ingresos por venta y se comparan con las ventas reales obtenidas durante el año 2010. Sin embargo, la representante legal de la demandante reconoció que elaboró este documento y pidió expresamente hacer las siguientes exclusiones: <<Sí, existen unos ingresos operacionales más altos, es lógico porque todos los años sube y segundo en el año 2009 se hizo un trabajo ahí en la estación donde tenemos un producto adicional que pedí que no estuviera en el examen, este que se hizo de los datos, porque ese producto adicional obviamente me da un ingreso adicional, o sea, en el 2009 se colocó diésel en la estación, que nunca tenía diésel, obviamente eso da una cantidad de galones adicionales en la venta que lógicamente se tienden a aumentar; pero si nosotros comparamos los productos que manejamos normalmente, antes de Transcaribe y durante el proceso y se ve afectados, lo pueden ver en galones, simplemente que yo tenía otras cosas>>19 23.1.- Esa exclusión corresponde justamente al año 2009 (el primer año de obra), en el que la compañía tuvo rendimientos incluso mejores que los años previos. 23.2.- Además, como se puede observar, el documento excluye de las ventas del diésel.

Sin embargo, este informe no puede tener plena credibilidad porque, como se indicó previamente, el perito reconoció que la venta de ese combustible inició antes de que empezaran las obras de Transcaribe. 18 Segunda audiencia de pruebas del 15 de mayo de 2013. CD, fl. 925. Min 2:41:20 y ss. 19 Audiencia de pruebas del 24 de abril de 2013.

CD. Fl. 362. Min: 5:00 y ss. Radicado: 13001-23-33-000-2012-00071-01 (49457) Demandante: Roberto Acero V. y Cía. S.A.S. 12 23.3.- Justamente la diferencia en cantidades de venta antes y después de la construcción, expresada en galones, como dice la declarante, es lo que se echa de menos como forma de acreditar el perjuicio que sufrió la compañía. I.- Costas 24.- Teniendo en cuenta que el recurso presentado por la parte demandante no prosperó, la Sala la condenará en costas de segunda instancia a favor de cada una de las demandadas.

Como el Distrito y Transcaribe guardaron silencio, se liquidan las agencias en derecho de segunda instancia en tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, de acuerdo con los criterios y tarifas señaladas por el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia proferida el 25 de junio de 2013 por la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo del Bolívar.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la Roberto Acero V. y Cía. S.A.S. a pagar las costas a favor del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y de Transcaribe S.A. que se hubieren causado en esta instancia, las cuales serán liquidadas por el tribunal de origen. INCLÚYASE la suma de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes (3 SMLMV) por concepto de agencias en derecho en segunda instancia a favor de cada una de las demandadas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado