Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 18 de mayo de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07046-01 Demandante: Jaime Herrera Jurado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Requisitos generales de procedibilidad/ Subsidiariedad. Síntesis del caso: La parte demandante enjuició el Auto confirmatorio de la decisión de primera instancia que se abstuvo de librar mandamiento de pago, dentro de un proceso ejecutivo. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la Sentencia de 11 de noviembre de 2021, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 15 de octubre de 2021, Jaime Herrera Jurado, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Juzgado 5 Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con ocasión de las providencias de 1 de diciembre de 2020 y 12 de agosto de 2021, proferidas por las autoridades judiciales accionadas, respectivamente, dentro del proceso ejecutivo No. 52001-33-33-005-2020-00129-00/01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): 1 El artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07046-01 Demandante: Jaime Herrera Jurado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Revoca-improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 “(…) solicito TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales del 'debido proceso' y de 'acceso a la administración de justicia' claramente violentados por los Accionados a mi Poderdante y demás ejecutantes, dentro de la demanda ejecutiva radicada con el No. 52-001-33-33-005-2020-000129 del Juzgado 5º Administrativo de Pasto, REVOCANDO el auto con el cual, el 12-08- 21, los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño Accionados, confirmaron el auto que en el asunto profirió la Accionada Juez 5º Administrativo de Pasto el 01-12-20, disponiendo en su lugar el mandamiento ejecutivo de pago que en la demanda se reclamó, a efecto de que en el curso del proceso pueda, la entidad ejecutada, si a bien lo tiene, ejercer su derecho de contradicción en los términos que ella estime.” 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) Jaime Herrera Jurado y sus hermanos, en calidad de vendedores, y la Unidad Administrativa Especial del Sistema Estratégico del Transporte Público - Avante UAE SETP, en calidad de comprador, celebraron contrato de compraventa de 14 inmuebles, en cuya cláusula cuarta pactaron la forma de pago2 y una cláusula penal3.

Dicho negocio jurídico se protocolizó en la Escritura Pública No. 3600 de 28 de septiembre de 2015. 5. 2) El 7 de octubre de 2020, el señor Herrera Jurado y sus hermanos presentaron demanda ejecutiva contra Avante UAE SETP, con la finalidad de que se librara mandamiento de pago por lo adeudado en la cláusula penal, dado el incumplimiento del plazo que acordaron para el pago. 6. 3) La parte actora adujo que, como se trataba de un título ejecutivo complejo, adjuntó con la demanda referida los siguientes documentos (se trascribe): “1) La primera copia, con mérito ejecutivo, de la escritura pública No. 3.600 del 28-09-15, corrida en la Notaría 3ª de Pasto y 2) El original de la Certificación que el 11-10-17 expidió la Dirección Administrativa y Financiera de Avante UAE SETP (ejecutada), donde reconoce que el último pago que como comprador hizo a los vendedores en razón a sus obligaciones por esa compraventa, fue el 18-12-15”.

Adicionalmente, aportó como pruebas (se trascribe): “1) La copia simple del documento fechado a 13-11-15, mediante el cual Avante UAE SETP confirma recibir de los vendedores, los catorce (14) certificados de tradición que corresponden a los catorce (14) inmuebles enajenados, 2) La copia simple del documento por el cual el 15-12- 15, Avante UAE SETP recibió materialmente de los vendedores esos catorce (14) inmuebles y 3) la copia impresa del mensaje que el 14-12-15, remitió por correo electrónico la Directora de Gestión Socio Predial de Avante UAE SETP 2 “(…) un 1er pago de $1.014.363.348.oo a la firma del instrumento ´previos los trámites de pago ante la Fiducia Bancolombia´ y el 2° por valor de “434.727.149.oo ´una vez se acredite el registro de la tradición a favor de EL COMPRADOR y con posterioridad a los trámites de legalización del pago ante la Fiducia Bancolombia, términos que son de veinte días hábiles, a partir de los documentos pertinentes, donde se constate que el inmueble (sic) es )sic) del Municipio de Pasto.´” 3 “En caso de incumplimiento en los términos pactados en la presente cláusula, para el pago de los inmuebles, el comprador pagará a los vendedores, por este hecho, un valor que asciende al 30% del previsto en la cláusula tercera a título de indemnización por los perjuicios causados, la que se cobrará sin necesidad de requerimientos previos, ni la constitución en mora, con la sola presentación de este escrito y la manifestación en dicho sentido de los vendedores.” Radicación: 11001-03-15-000-2021-07046-01 Demandante: Jaime Herrera Jurado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Revoca-improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 al Director Administrativo y Financiero de la misma entidad, con copia a funcionarios de Bancolombia, advirtiendo ese 14-12-15 que “… el pago de la familia Herrera debe ser realizado a más tardar el día de mañana ya que de no realizarse AVANTE incurre en clausula (sic) penal por equivalente al 30% del contrato habiendo sido enviados los paquetes por AVANTE con oportunidad a la fiducia.” 7. 4) El conocimiento del proceso ejecutivo le correspondió al Juzgado 5 Administrativo de Pasto, que, mediante Auto de 1 de diciembre de 2020, se abstuvo de librar el mandamiento de pago, con fundamento en que no había prueba de la exigibilidad de la cláusula penal porque no se acreditó el acaecimiento de ciertas condiciones ni estaban todos los elementos para la conformación del título ejecutivo4. 8. 5) Contra la anterior decisión, la parte ejecutante presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en el que alegó que reclamaba el pago de la cláusula penal, ante lo cual, el juez de primera instancia exigió, como integrante del título, una prueba innecesaria (certificados de tradición) y, además, interpretó contrariamente el contrato de compraventa, al suponer que el trámite de legalización del pago ante la fiducia estaba a cargo de los vendedores. 9. 6) El Tribunal Administrativo de Nariño, a través del Auto de 12 de agosto de 2021, confirmó la decisión apelada, tras concluir que existía una doble condición para que el pago de la cláusula penal fuera exigible y, aunque el primer condicionamiento [tradición de los inmuebles] se había cumplido, lo cierto era que, respecto del segundo [gestión del pago ante la fiducia] no era posible alcanzar la certeza sobre su cumplimiento y, en esa medida, no se podía determinar su exigibilidad. 10.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora alegó la configuración de un defecto fáctico, bajo el argumento de que las autoridades judiciales descalificaron la exigibilidad del título ejecutivo, tras concluir que (se trascribe): “los trámites de legalización del pago ante la Fiduciaria Bancolombia no eran carga exclusiva de la ejecutada Avante UAE SETP”. 11.

Por lo anterior, adujo que omitieron valorar y pronunciarse sobre el contenido del correo electrónico que remitió la gestora predial de Avante UAE SETP al director administrativo y financiero, el 14 de diciembre de 2015, 4 Al respecto indicó (se trascribe): “(…) si bien se anexó adicionalmente el oficio de radicación de 13 de noviembre de 2015 sobre certificados de tradición ante la demandada (página 41 archivo 003.DEMANDA, no es el documento suficiente e idóneo para dar por acreditada la condición de registro de los inmuebles al vendedor, es decir, no fueron allegados los certificados de tradición a favor de la entidad compradora a efectos de cumplir con la condición. Por otra parte, deja duda al despacho el tópico de ´los trámites de legalización del pago ante la Fiducia Bancolombia´, teniendo en cuenta que no hay documento relacionado con la acreditación del cumplimiento de dicho trámite, es más, no hay documento idóneo sobre los pagos efectivamente realizados, por lo que surgen cuestionamientos sobre cuáles son todos ´los documentos pertinentes´”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07046-01 Demandante: Jaime Herrera Jurado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Revoca-improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 7 y que, a su juicio, confirmaba que dicha unidad envió oportunamente los documentos a la Fiducia Bancolombia para que esta procediera a pagar el saldo debido a los vendedores.

En esa medida, indicó que dicha prueba despejaba cualquier duda y corroboraba que los trámites de legalización de pago estaban a cargo únicamente del fiduciante. 12. Adicionalmente, manifestó que, a la fecha, el título ejecutivo se encontraba prescrito y, por tanto, no era ejecutable, generándose con ello un daño irremediable que, a su juicio, solo podía evitarse con el amparo de tutela. 1.2.

Sentencia de primera instancia e impugnación 13. Mediante Sentencia de 11 de noviembre de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. Para ello, determinó que, aunque el medio de prueba alegado no fue valorado, el mismo no tenía la entidad suficiente para declarar el defecto fáctico alegado, pues, la conclusión a la que llegó el tribunal accionado fue razonable y debía respetarse en atención a los principios de autonomía e independencia judicial. 14.

La parte actora impugnó la decisión anterior e insistió en que el tribunal demandado dejó de valorar una prueba – correo electrónico interno de Avante- que disipaba cualquier duda acerca de que las cargas y gestiones contractuales para la ejecución del contrato de fiducia pública eran exclusivas de la fiduciante y no de terceros (vendedores).

En ese orden, señaló que el argumento expuesto por el juez de tutela de primera instancia era desacertado, ya que no podía descalificarse la trascendencia de la omisión valorativa.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 2.2. Conclusión. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial5 15. En el caso bajo estudio, la Sala revocará la decisión de tutela de primera instancia que negó el amparo solicitado y, en su lugar, declarará la improcedencia del mismo, tras advertir que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad6, en la medida que 1) existía un mecanismo de 5 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 6 El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07046-01 Demandante: Jaime Herrera Jurado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Revoca-improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 7 defensa judicial idóneo, el cual no fue agotado debidamente por la parte actora y, 2) no se acreditó un perjuicio irremediable. 16.

El accionante no ejerció adecuadamente el mecanismo judicial que tenía a su alcance para hacer efectivos sus derechos, a saber, los recursos que formuló contra el Auto de 1 de diciembre de 2020, mediante el cual el Juzgado 5 Administrativo de Pasto se abstuvo de librar mandamiento de pago. 17. Lo anterior obedece a que, en la acción de tutela de la referencia, el actor puso de presente un reparo que no alegó en el recurso de apelación: La trascendencia y la falta de valoración y pronunciamiento sobre el contenido del correo electrónico de 14 de diciembre de 2015.

Es pertinente indicar que respecto de dicha prueba, en la primera instancia del proceso ejecutivo No. 52001-33-33-005-2020-00129-00, el juzgado consideró (se trascribe): “Por otra parte, deja duda al despacho el tópico de “los trámites de legalización del pago ante la Fiducia Bancolombia”, teniendo en cuenta que no hay documento relacionado con la acreditación del cumplimiento de dicho trámite, es más, no hay documento idóneo sobre los pagos efectivamente realizados, por lo que surgen cuestionamientos sobre cuáles son todos “los documentos pertinentes”, cuándo fueron entregados o radicados en su totalidad, y por consiguiente desde cuándo iniciaron a contar los veinte días hábiles para el pago de que trata el literal B de la Cláusula Cuarta del contrato.

Cabe añadir, que el documento de correo electrónico (Pág. 43 del archivo digital No. 003.), si bien señala que de no cumplirse el pago la entidad incurriría en cláusula penal, no puede considerarse como prueba de dicha manifestación sin los documentos que respalden el trámite realizado por la entidad fiduciaria que den cuenta del pago7”. 18.

En esa medida, la Sala considera que, si la parte actora, quien fungió como ejecutante, no estaba de acuerdo con el análisis y/o valoración que efectuó el Juzgado 5 Administrativo de Pasto del correo electrónico de 14 de diciembre de 2015, esta debió alegarlo en el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación que presentó contra la decisión contenida en el Auto de 1 de diciembre de 2020, pero no fue así, pues, en dicho recurso simplemente se limitó a indicar que (se trascribe): “(…) 2) Interpretó contrariamente el contrato de compraventa consignado en la escritura pública, suponiendo que era a cargo de los vendedores legalizar el trámite de pago ante la Fiduciaria, pues esa era una carga de exclusivo resorte de la administración, aquí ejecutada8”. 19.

Respecto de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Nariño, en Auto de 31 de agosto de 2021 determinó (se trascribe): 7 Página 8 de la providencia referida. 8 Página 3 del recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07046-01 Demandante: Jaime Herrera Jurado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Revoca-improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 "(…) con los documentos que se aportaron no es posible alcanzar la certeza respecto de que las obligaciones relacionadas con la gestión del pago ante la fiducia se cumplieron por las partes del contrato de compraventa, o no, considera la Sala que no es posible determinar el carácter de exigible de la compensación que se pretende ejecutar9”. 20.

De lo expuesto, se observa que el argumento alegado en la presente acción de tutela como defecto fáctico, esto es, la falta de valoración probatoria de la información contenida en el correo electrónico de 14 de diciembre de 2015, no fue expuesto en la causa que se pretende atacar, por lo que, tal como lo advirtió el juez de tutela de primera instancia, dicha prueba no fue valorada por el Tribunal Administrativo de Nariño. 21.

En esa medida, la acción constitucional no puede ser utilizada como un medio alternativo ni tampoco adicional o complementario de los mecanismos judiciales ordinarios. Al respecto, la Corte Constitucional, ha determinado que (se trascribe) “No es la tutela un procedimiento que sirva para suplir las deficiencias en que las partes, al defender sus derechos en los procesos, puedan incurrir, porque se convertiría en una instancia de definición de derechos ordinarios, como lo pretende la solicitante, y no como lo prevé la Carta Política para definir la violación de Derechos Constitucionales Fundamentales10”. 22.

Así las cosas, en el presente caso no se puede acudir al juez constitucional con el ánimo de invocar un asunto que debió ventilarse al interior del proceso contencioso, concretamente, en el recurso de apelación, salvo que dicho medio no sea idóneo o eficaz para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, escenarios que, en el caso bajo estudio, no se demostraron, pues invocar que el título ejecutivo prescribió no hace procedente la acción de tutela. 2.2.

Conclusión 23. En virtud de lo expuesto, la Sala revocará el fallo de tutela de primera instancia, a través del cual se negó el amparo solicita y, en su lagar, lo declarará improcedente por no superar el requisito de subsidiariedad. En consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 9 Página 10 de la providencia referida. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-008 de 1992.

Pronunciamiento reiterado en las Sentencias T-518 de 1995, T-604 de 1996, T-880 de 2013 y T-538 de 2017. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07046-01 Demandante: Jaime Herrera Jurado Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Revoca-improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 7 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de tutela proferida el 11 de noviembre de 2021, por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por Jaime Herrera Jurado, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin11.

CUARTO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 11 secgeneral@consejodeestado.gov.co