25000234200020130187001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 (2856-2019) Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de 15 de marzo de 2018, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Bertha Claudia Rodríguez Rojas, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio S- 2012/018400/SECSA-JEFAT-ASJUR-22, de 6 de diciembre de 2012, expedido por el jefe seccional de Sanidad de Bogotá de la Policía Nacional, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre ella y la parte demandada existió «un contrato de trabajo indefinido»; ii) ordenar a la demandada a pagar todas las prestaciones sociales ordinarias y demás conceptos, indexados y con sus respectivos intereses moratorios; iii) ordenar el pago de una indemnización por «terminación unilateral del contrato de trabajo»; iv) condenar a la demandada al pago de una indemnización moratoria desde el 1 de septiembre de 2000 y hasta la fecha en que se efectúe el pago de «la totalidad de las prestaciones y otros»; y, v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de la Ley 1437 de 2011. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) La señora Bertha Claudia Rodríguez Rojas prestó sus servicios como enfermera superior, de manera ininterrumpida, en el Hospital Central de la Policía Nacional (CAN) de la Seccional Bogotá, desde el 1 de septiembre de 2000 hasta el 17 de septiembre de 2012, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. ii) Durante el tiempo en que estuvo vinculada, cumplió con un horario de trabajo, a discreción de la entidad, de acuerdo «a la programación de turnos de lunes a viernes y, esporádicamente, los fines de semana», como un empleado de planta. iii) Las actividades por las que fue contratada las realizó personalmente dentro de las instalaciones del Hospital Central de la Policía Nacional y, por ellas, percibió una remuneración económica mensual. iv) Tuvo que cumplir con las directrices que diariamente se le imponían y recibió órdenes («permanentes, directas, verbales y escritas») de sus superiores en relación con la ejecución de su labor. v) El 3 de diciembre de 2012, presentó solicitud ante «la Nación, Ministerio de Defensa, oficial jefe Seccional de Sanidad Bogotá, Policía Nacional», con el fin de obtener el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales. vi) El 6 de diciembre de 2012, a través del oficio S-2012/018400/SECSA-JEFAT-ASJUR- 22, el jefe seccional de Sanidad de Bogotá negó sus peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 11, 13, 25, 29, 49, 55, 56, 58, 87, 209 y 243 de la Constitución; los decretos 1919 de 2002,1211,1212 y 1213 de 1990; y las leyes 100 de 1993 y 10 de 1990. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) La entidad demandada vulneró las normas invocadas porque incurrió en «errónea motivación del acto acusado», toda vez que la demandante fue vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para disimular el verdadero carácter laboral de la relación, el cual se demuestra a partir de la configuración de los tres elementos constitutivos de una relación de trabajo. ii) De acuerdo con el material probatorio aportado, la señora Bertha Claudia prestó sus servicios de enfermera superior a la demandada en condiciones de subordinación y bajo los parámetros de una actividad misional propia del ente; por ello, en razón del principio de supremacía de la realidad sobre las formas, consagrado en el artículo 53 de la Constitución, es claro que funciones eran de carácter permanente y enmarcadas dentro del fin social de la entidad. iii) Por todo lo anterior, aunque entre la señora Rodríguez Rojas y la demandada se hayan pactado contratos de prestación de servicios, la realidad que subyace es la de una 3 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co auténtica relación laboral, la cual se extendió por un periodo continuo de 12 años; razones suficientes para que se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Contestación de la demanda1 El Ministerio de la Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad, por conducto de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) Las pretensiones de la demanda carecen de sustento fáctico y jurídico, pues no es cierto que se hayan configurado los elementos estructurales de una relación laboral entre la señora Rodríguez Rojas y la parte demandada. ii) La vinculación que mantuvo la Policía Nacional con la señora Bertha Claudia Rodríguez no tuvo fundamento en las normas del Código Sustantivo del Trabajo, sino en el marco legal del Decreto 222 de 1983 y de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

En ese sentido, «la situación de la demandante se adecúa al texto de las normas citadas». iii) En cumplimiento del deber constitucional que impone a las entidades estatales la continuidad en la prestación de los servicios públicos, en este caso, de salud, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional celebró los contratos correspondientes con la demandante «señalándole las pautas [del] objeto contractual (…) sin manifestar [la contratista] durante su ejecución su inconformidad o imposibilidad de cumplimiento». iv) Entre la demandante y la demandada no hubo ninguna situación de subordinación, sino una de simple coordinación entre las partes, para articular la forma y el tiempo en que la entidad iba a recibir el servicio contratado. v) Los argumentos del demandante carecen de veracidad, pues no es cierto que haya estado sujeta a una relación subordinada al cumplimento de órdenes o a los reglamentos propios del servicio público; de ahí que «en ningún momento se podría llegar a afirmar que las órdenes de prestación de servicios fueron una simulación para ocultar una relación laboral». vi) No hay lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, pues de conformidad con la Ley 80 de 1993, en ningún caso los contratos de prestación de servicios generan vínculos de naturaleza laboral. vi) No propuso excepciones y solicitó condenar en costas a la parte demandante. 1.3.

La sentencia apelada2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 15 de marzo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: i) De acuerdo con los contratos de prestación de servicios aportados al plenario, está 1 Folios 127 al 131. 2 Folios 308 al 325. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostrado que la demandante prestó sus servicios, como enfermera superior, a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Bogotá, entre 1 de septiembre de 2000 y el 27 de octubre de 2012. ii) Al analizar las pruebas, se pudo establecer que, si bien la demandante suscribió con la entidad demandada sucesivos contratos de prestación de servicios, el vínculo entre las partes presentó las características propias de una relación laboral, toda vez que: a) La naturaleza de las actividades exigía que los servicios se prestaran de forma personal. b) La actora estuvo sujeta a un «horario específico propio de los empleados de planta de la entidad». c) A partir de las funciones y responsabilidades de la demandante, «es claro que estas se debían desarrollar de forma permanente e ininterrumpida y no era un servicio excepcional que ameritara una prestación ocasional». d) La señora Bertha Cecilia estuvo sometida a una relación de subordinación y dependencia, «no solo de su jefe del departamento de enfermería [sino también] del cuerpo médico en las salas de cirugía de ortopedia, a quienes rendía informe de su gestión»; además, las actividades relacionadas con la enfermería, por «la naturaleza del cargo (…), no poseen discrecionalidad». iii) Las razones anteriores llevan a concluir que la demandante no desarrolló funciones meramente temporales, pues duró vinculada durante más de 11 años, prestando servicios asistenciales en jornadas laborales diarias, como cualquier empleado de planta de la entidad. iv) Configurados los elementos de la relación laboral, debe declararse la nulidad parcial del acto demandado y ordenarse, a título de restablecimiento del derecho, el pago de «todas las prestaciones sociales y demás emolumentos legales dejados de percibir por la demandante [desde] (…) el 16 de julio de 2008 hasta el 27 de octubre de 2012», en tanto se presentó el fenómeno de la prescripción del derecho para las acreencias labores y prestaciones salariales a partir del 16 de julio de 2008, pues hubo una interrupción con el contrato anterior superior a 15 días hábiles. v) Por último, en cuanto a las prestaciones compartidas (salud y pensión) causadas en toda la relación, se ordenará a la demandada el traslado a los respectivos fondos de los porcentajes de cotización que le correspondía, los cuales, en virtud de las órdenes de prestación de servicios, debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista. vi) Se niegan las demás pretensiones de la demanda y no se condena en costas. 1.4.

El recurso de apelación3 El Ministerio de Defensa - Policía Nacional – Dirección de Sanidad, por conducto de apoderado, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla, con base en los siguientes argumentos: 3 Folios 329 al 332. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) La decisión del a quo sobre la existencia de una relación laboral entre las partes carece de fundamento probatorio, pues si bien es cierto que la Dirección de Sanidad contrató, por varios años, la prestación de los servicios de enfermería a la demandante, también lo es que «el servicio de salud que se presta es de carácter permanente, de tal manera que el cumplimiento del objeto contractual se cumplía (sic) de acuerdo con la agenda programada por el Hospital Central, bajo la supervisión del contrato y de acuerdo a las horas contratadas» ii) La prueba recaudada no ofrece certeza respecto de la existencia de un horario para la contratista, ya que esta solo prestaba su servicio con sujeción a las horas pactadas en el contrato.

Asimismo, el hecho de que la demandante haya prestado personalmente sus servicios no es motivo de dependencia, sino la consecuencia lógica del contrato de prestación de servicios cuya naturaleza es «intuito personae». iv) En ese sentido, debe considerarse la posibilidad legal que, en virtud de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, permite a las entidades públicas vincular a contratistas cuando «las actividades (…) no pueden llevarse a cabo con personal de planta por insuficiencia de recurso humano para atender la demanda de usuarios»; lo cual fue precisamente lo que ocurrió con la señora Rodríguez Rojas, cuya contratación obedeció a las necesidades del servicio y a sus conocimientos especializados. v) Se refuerza la inexistencia de la relación laboral con la invocación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual, en casos similares, ha entendido que «en los contratos de prestación de servicios entre una entidad pública y un particular no puede considerarse la coordinación que debe existir entre el contratante y el contratista como una forma de coordinación (…) [pues] se pueden presentar situaciones en las que el particular debe recibir instrucciones, reportar informes de resultados o cumplir horarios, sin que ellos signifique una relación de subordinación». vi) Por último, la apelante se encuentra conforme con la declaración de la prescripción de los derechos prestacionales a partir del 16 de julio de 2008 hacia atrás. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Del demandante4 La señora Bertha Claudia Rodríguez Rojas, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en la demanda y, en ese sentido, luego de reiterar la configuración de cada uno de los tres elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio, subordinación y remuneración), insistió en que no gozó de libertad y autonomía en el desarrollo de las funciones, la cuales, además de ser propias de la entidad, no eran ocasionales, accidentales o transitorias.

Por todo ello, solicitó acceder a las súplicas de la demandada y confirmar la sentencia de primera instancia. 4 Según memorial adjunto en el índice 15 del Samai. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.2.

La parte demandada y el ministerio público guardaron silencio, según constancia de la Secretaría de la Sección Segunda visible en el folio 357. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandada en la alzada, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre la señora Bertha Claudia Rodríguez Rojas y la parte demandada existió una relación laboral encubierta o subyacente; ii) de ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama; y, iii) determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación de la demandante. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la 7 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-5 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización6, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal 5 Aprobada el 11 de abril de 1919. 6 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio.

Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,7 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 7 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 9 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».8 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».9 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado publico a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.10 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. 8 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 9 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 10 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 10 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.11 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,12 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 12 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;13 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.14 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».15 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los 13 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 14 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.16 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.17 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación que alega el demandante i) La señora Bertha Claudia Rodríguez Rojas tuvo las siguientes vinculaciones contractuales con la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional – Dirección de Sanidad de la Policía Nacional: Contrato núm. Inicio Fin Duración (meses) Objeto Folio 07-07-20-872- 2000 01/09/2000 28/02/2001 6 (…) prestar sus servicios profesionales como enfermero superior para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la dependencia que requiere los servicios en los formatos establecidos para tal fin (…)» 77-81-C1 07-7-20059- 2001 01/03/2001 31/07/2001 4 ibídem 182-189- C1 07-20339-2001 01/08/2001 30/11/2001 4 ibídem 190-194- C1 07-7-20928- 2001 + AD 01/12/2001 12/03/2003 11+4 ibídem 9-11-A1 07-20247-2003 13/03/2003 10/01/2004 10 ibídem 23-26-A1 07-7-20023- 2004 15/01/2004 14/04/2004 3 ibídem 28-31-A1 07-7-20605- 2004 15/04/2004 14/09/2004 5 ibídem 16-19-A1 07-7-21307- 2004 15/09/2004 14/03/2005 6 ibídem 2-6-A1 17 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 07-7-20051- 2005 15/03/2005 14/12/200518 1+15 días ibídem 140-147- A1 07-7-21112- 2005 05/10/2005 04/04/2006 6 ibídem 172-180- A1 07-7-20197- 2006 + AD 24/04/2006 13/06/2007 9+4 ibídem 79-86-A1 07-7-20816- 2007 22/06/2007 21/06/2008 12 ibídem 32-39-A1 07-7-0406-2008 16/07/2008 15/07/2009 12 ibídem 173-179- C1 07-7-20320- 2009 + AD 23/07/2009 22/10/2010 12+3 ibídem 166-172- C1-164- 165 81-7-20499- 2010 25/10/2010 25/10/2011 12 ibídem 204-210- A1 81-7-20-1051- 2011 26/10/2011 25/05/2012 7 ibídem 218-226- A1 81-7-20397-12 28/05/2012 27/10/2012 5 ibídem 249-255- A1 ii) El líder del Grupo de Contratos de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional certificó que la señora Bertha Claudia Rodríguez Rojas prestó sus servicios profesionales de enfermera superior en esa entidad, desde el 1 de septiembre de 2000 hasta el 27 de octubre de 2012.19 iii) El 20 de abril de 2016, en la audiencia de pruebas, se recibieron los testimonios20 de las señoras Rosa Helena Rubiano León y Emilse Riaño Piña propuestos por la parte demandante,21 y Martha Feliza Ospina Ocampo, por la parte demandada, quienes, en lo pertinente para el presente proceso, declararon lo siguiente: a) Martha Feliza Ospina Ocampo.

Al momento de la declaración se desempeñaba como profesional especializado al servicio de la entidad demandada. Conoció a la demandante entre los años 2003 a 2005, cuando ejerció el cargo de jefe de Talento Humano. La vinculación de la actora fue mediante contratos de prestación de servicios, los cuales se celebraban de acuerdo a las solicitudes de personal que hacían las distintas dependencias y en las ofertas de los contratistas.

En cuanto al desarrollo del objeto contractual, sostuvo que las funciones de la demandante debían ser supervisadas por un «jefe de área», quien les asignaba los turnos, bien en horarios de mañana, tarde o noche, hasta que cumpliera con el total de horas pactadas; de manera que a final de mes comprobaba el total de horas prestadas y, en función de ello, aprobaba o no la cuenta de cobro que pasaba la contratista. b) Rosa Helena Rubiano León. A la fecha de la declaración trabajaba como enfermera auxiliar en la Clínica de la Policía. Conoció a la señora Rodríguez Rojas porque esta fue su «jefe» en las salas de cirugía de la entidad.

Afirmó que la demandante desempeñó funciones de enfermera jefe en el servicio de urgencias y en cirugía; que tenía responsabilidades administrativas asistenciales, esto es, que debía organizar los turnos a las auxiliares, entregar los pacientes y sus medicamentos, así como alistar el quirófano y dejarlo listo para los médicos según lo estipulado por estos.

Respecto de si cumplió horarios, contestó que sí, «un horario de 6:30 de la mañana a 12:30 o 1:00 de la tarde, de lunes a viernes, y los fines de semana, de 12 horas». 18 Terminación de mutuo acuerdo el 01/05/2005, folios 155-156 del anexo I. 19 Folios 26 al 28 del cuaderno 1. 20 Folios 280 al 281 ibídem. 21 CD folio 281 bis ibídem. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) Emilse Riaño Piña. Técnica auxiliar en enfermería, trabaja «en la Policía desde 1998» y tiene nombramiento desde 2005.

Conoció a la demandante porque esta fue su «jefe inmediato», es decir, tuvo que seguir sus instrucciones para la preparación del quirófano, el cuidado de los pacientes y el suministro de medicamentos. En cuanto al horario, señaló que era de 6:30 de la mañana a 1:00 de la tarde, de lunes a viernes y, los fines de semana, un turno de 12 horas.

Además, afirmó que todos los insumos, el material de trabajo y los uniformes eran entregados por la entidad demandada. 2.4.2. En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 3 de diciembre de 2012, la demandante, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a «la Nación, Ministerio de Defensa, oficial jefe Seccional de Sanidad Bogotá, Policía Nacional», el reconocimiento de una relación laboral entre el 1 de septiembre de 2000 y el 17 de septiembre de 2012, así como el pago de las respectivas prestaciones sociales.22 ii) El 6 de diciembre de 2012, mediante el oficio S-2012-018400/SECSA-JEFAT-ASJUR- 22, el jefe de la Seccional Sanidad Bogotá negó las pretensiones de la peticionaria por carecer de fundamento legal, toda vez que la modalidad contractual pactada entre las partes se amparó en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que no contempla obligación diferente para el contratante que la de pagar «los honorarios propios del contrato de prestación de servicios, no de un contrato laboral».23 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de 15 de marzo de 2018, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio S-2012-018400/SECSA- JEFAT-ASJUR-22, expedido por el jefe de la Seccional Sanidad Bogotá, que negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

En consideración a que los motivos de inconformidad del apelante único se circunscriben a señalar la falta de prueba del elemento de la subordinación continuada, para resolver la alzada, se debe contestar a los siguientes interrogantes: 2.5.1. Primero: ¿Existió entre la demandante y el Ministerio de Defensa - Policía Nacional – Hospital Central de la Policía Nacional (CAN) de la Seccional Bogotá, una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, la señora Bertha Claudia Rodríguez Rojas estuvo vinculada con la entidad demandada, a través de distintos contratos de prestación de servicios, celebrados en un periodo de más 12 de años (indicio del carácter permanente de sus funciones),24 en virtud de los cuales 22 Folios 5 al 7. 23 Folios 3 y 4. 24 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en el hecho probado primero. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desarrolló personalmente un objeto similar en cada uno de ellos25 y, además, recibió una remuneración económica periódica.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que sobre los elementos de la prestación personal del servicio y la remuneración no hay inconformidad por la parte apelante, para el análisis de la subordinación continuada, se tiene lo siguiente: 2.5.1.1. Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo.

De acuerdo con los testimonios recibidos, corroborados a partir del análisis de los objetos de los distintos contratos de prestación de servicios, eran las instalaciones físicas del Hospital Central de la Policía Nacional (CAN) de la Seccional de Bogotá. ii) El horario de labores. Según los testimonios recibidos, era de 6:30 a.m. a 12:30 p.m., de lunes a viernes; y de 12 horas diarias los fines de semana, divididas en diferentes turnos de mañana, tarde o noche; además, la entidad exigía su cumplimiento, como coinciden los testigos y la necesidad permanente del servicio que prestaba la demandante. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Aunque la de enfermería se trata de una profesión liberal, a partir de la lectura del objeto y de las obligaciones contractuales, se observa que cada una de ellas debía llevarse a cabo en estricta atención a los lineamientos establecidos por la entidad demandada. Así lo corroboran los testimonios de las señoras Rosa Helena Rubiano León y Emilse Riaño Piña, que como observadoras directas del objeto del contrato y del modo de cumplimiento de las funciones por parte de la señora Rodríguez Rojas, coincidieron en afirmar que esta fungió como enfermera jefe y no contaba con autonomía, sino que estuvo sujeta a horarios («de 6:30 de la mañana a 12:30 o 1:00 de la tarde, de lunes a viernes, y los fines de semana, de 12 horas») y a órdenes y directrices de los médicos y jefes de las áreas de urgencias y cirugía de la entidad.

Estas son unas circunstancias de modo, tiempo y lugar que se aprecian asertivas y, por lo tanto, demuestran que las actividades desarrolladas por la demandante excedieron lo dispuesto para los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes. En armonía con lo expuesto, es importante señalar que en los casos de los profesionales de la enfermería y frente al elemento de la subordinación, esta Subsección, en múltiples oportunidades, pero, en particular, en las sentencias de 3 de junio de 2010, radicado 2384-200726 y de 21 de abril de 2016, radicado 2012-00233-01,27 consolidó el siguiente criterio: [ ] 25 Ibídem. 26 Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez. 27 Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La labor de Enfermera Jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas". [Negrillas propias] Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales les corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

En consecuencia, les corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción. [Negrillas fuera del texto] Conforme a la jurisprudencia expuesta, es dable considerar que la aquí demandante, en el desempeño de sus funciones de enfermera jefe («superior»), estaba sujeta a la imposición de órdenes y/o medidas por parte de la entidad demandada (subordinación), por lo que cabe concluir, razonablemente, que esta última asumió una condición de empleador frente a la primera, la cual da origen a la existencia de una auténtica relación de subordinación o dependencia continuada en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas. iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

Las labores de la demandante eran permanentes e idénticas a las que ejercían los enfermeros jefes de planta de la entidad demandada, tal como puede corroborarse a partir del análisis del objeto contractual, de las obligaciones de la contratista y de los testimonios rendidos dentro del proceso. Además, debe tenerse en cuenta que la parte apelante no expuso inconformidad frente a tales condiciones, por lo que es claro que las necesidades que suplió la contratación de la señora Rodríguez Rojas no eran temporales, sino permanentes o directamente relacionadas con el objeto misional de la entidad; esto es, los servicios de salud en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Bogotá. Aunado a lo anterior, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de 12 años (aunque con algunas interrupciones, las cuales se analizarán más adelante); por consiguiente, también queda demostrada la necesidad permanente o misional del servicio que requería la institución contratante. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, constatado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos suscritos entre las partes procesales, y corroboradas las declaraciones de los testigos, se encuentra que las funciones desarrolladas por la actora exigían, para su ejecución, necesariamente relaciones de dependencia y subordinación con sus superiores, por cuanto la labor de enfermera jefe no la podía ejercer de manera autónoma y/o liberal.

Por lo tanto, luego de realizarse una valoración de las pruebas allegadas al proceso (bajo las reglas de la sana crítica) es posible determinar la existencia de una relación laboral entre las partes, la cual desvela el ánimo de la entidad contratante de emplear, de modo permanente y continuo, los servicios de la aquí demandante. En ese orden de ideas, quedan así resueltos los aspectos de la sentencia de primera instancia que fueron objeto de inconformidad por la parte apelante, relacionados con la presunta inexistencia de la subordinación y la debida valoración probatoria para cada uno de los testimonios recibidos dentro del proceso.

En definitiva, la Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada; en consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe ser confirmada. 2.5.2. Segundo: ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista- demandante y la entidad pública demandada, en tanto se ha desvirtuado la naturaleza de los contratos de prestación de servicios pactados, corresponde determinar si se trató de una única relación laboral o, por el contrario, si se presentó interrupción en la prestación del servicio.

Sobre el particular, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se estableció que para efectos de la prescripción del derecho solo deben tenerse en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios, y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.5.2.1.

Existencia de una relación laboral continuada Teniendo en cuenta que en la sentencia de primera instancia se declaró la prescripción de los derechos de la accionante con anterioridad al 16 de julio de 2008, de acuerdo con el material probatorio allegado con el expediente, se observan los siguientes períodos con una interrupción relevante: Contrato (s) y/o vinculación Lapso de ejecución 07-7-20051-2005 Del 15/03/2005 al 14/12/2005 (terminación de mutuo acuerdo el 01/05/2005) Interrupción superior a 30 días hábiles 07-7-21112-2005 Del 05/10/2005 al 04/04/2006 /////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////// 07-7-20816-2007 Del 22/06/2007 al 21/06/2008 Interrupción inferior a 30 días hábiles 07-7-0406-2008 Del 16/07/2008 al 15/07/2009 19 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En atención al anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, se concluye que, entre la fecha del primer contrato celebrado, esto es, el 1 de septiembre de 2000, y la finalización del último, el 27 de octubre de 2012, solo se presentó un interregno superior al término de los 30 días hábiles que configuraría la solución de continuidad en el presente caso.

Lo anterior, porque el contrato de prestación de servicios 07-7-20051-2005 fue finalizado de mutuo acuerdo a partir del 1 de mayo de 2005 (según acta de terminación obrante en los folios de155-156 del anexo I), mientras que el siguiente, este es, el 07-7-21112-2005, dio inicio el día 5 de octubre de 2005. Por lo tanto, entre ambos hubo una interrupción de más de cuatro meses, la cual supera el mencionado término de los 30 días hábiles establecido en la ya mencionada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

No obstante lo señalado, comoquiera que el a quo declaró probada la prescripción para los periodos anteriores al 16 de julio de 2008, y el apelante único mostró su conformidad con ella, esta Sala no puede alterar esa decisión, pues estaría desconociendo el principio general del derecho a la non reformatio in peius, cuya materialización está ligada a la garantía del debido proceso, en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, en principio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el recurrente.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-455 de 2016 (entre otras28) se pronunció en los sigueintes términos: (…) al Juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones. Pero, particularmente, tiene prohibido desmejorar la situación del apelante único, ya que de permitirse lo contrario, la consecuencia perversa sería que nadie se atrevería a cuestionar los fallos de primera instancia y, en esa medida, se violarían principios constitucionales propios de una democracia tales como el derecho a la defensa y la doble instancia, garantías propias del debido proceso.

Por su parte, esta corporación, en sentencia del 7 de octubre de 2014,29 consideró que la competencia funcional del superior se delimita por aquello que se encuentra contenido en el recurso de apelación y, en esa medida, no puede el fallador de segunda instancia agravar la situación definida por el a quo para el apelante único, pues de lo contrario se impondría un límite excesivo al libre ejercicio de los recursos y, por tanto, se vulnerarían garantías constitucionales.

Al respecto, la citada providencia refirió lo siguiente: Por otra parte, si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita por aquello que fue objeto del recurso de apelación, cuando se trate de un “apelante único”, de esto no se sigue que el juez pierda competencia para valorar los medios probatorios que le permitan estimar o denegar lo que es objeto del recurso.

La regla constitucional que proscribe la reformatio in peius, contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia primera instancia, cuando se esté en presencia de "un único interés o múltiples intereses no confrontados", esto es, de un “apelante único”.

Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia. [Negrillas fuera del texto] 28 Ver las sentencias T-233 de 1995, T-291 de 2006 o T-204 de 2015. 29 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de octubre de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicado 11001-03-15-000-2010-01284-00. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, de la jurisprudencia transcrita se pude establecer que la prohibición de la non reformatio in peius es un derecho fundamental establecido en la Constitución, con el fin de instituir una de las reglas básicas de los recursos, la cual hace referencia a que el juez que conoce de la apelación solo puede pronunciarse respecto de lo desfavorable cuando existe un solo interés (apelante único).

En otros términos, se trata de un límite constitucional y legal a la competencia del fallador de segunda instancia, puesto que no podrá ejercer un control exhaustivo de la sentencia proferida por el a quo, sino que deberá ceñirse a lo establecido en el recurso y, por tanto, no podrá hacer más gravosas las consecuencias a quien ejerció el derecho a la doble instancia. 2.5.3.

En ese orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente, los cuales han sido apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de 15 de marzo de 2018, que declaró la existencia de una relación laboral continuada entre las partes, para el período comprendido entre el 16 de julio de 2008 y el 27 de octubre de 2012. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,30 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,31 la Sala considera que en este caso debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que la parte demandada resultó vencida en la apelación y, además, la parte demandante intervino en la segunda instancia. Las costas serán liquidadas por el a quo.32 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 31 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 32 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:( )» 21 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01870-01 Demandante: Bertha Claudia Rodríguez Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada existió una relación laboral subyacente y continuada entre el 16 de julio de 2008 y el 27 de octubre de 2012; razón por la cual hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Se condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de 15 de marzo de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la ciudadana Bertha Claudia Rodríguez Rojas contra la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales deben ser liquidadas por el a quo.

Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente en comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT