Radicado: 25000-23-37-000-2020-00455-01 (28625) Demandante: CORPORACIÓN INTEGRAL DEL MEDIO AMBIENTE - CIMA 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2020-00455-01 (28625) Demandante: CORPORACIÓN INTEGRAL DEL MEDIO AMBIENTE - CIMA Demandado: DIAN Temas: IVA - Primer cuatrimestre de 2015.
Rechazo de compras e IVA descontable. Proveedor declarado ficticio. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas.
ANTECEDENTES El 25 de mayo de 2015, la CORPORACIÓN INTEGRAL DEL MEDIO AMBIENTE – CIMA presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al primer cuatrimestre del año 2015, en la que registró: compras e importaciones brutas de $609.052.000, impuesto generado por operaciones gravadas de $102.158.000, impuestos descontables de $80.920.000 y un saldo a pagar de $12.823.000.
Previo Requerimiento y respuesta a este1, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá expidió la Liquidación Oficial de Revisión 322412019000057 del 13 de marzo de 2019, en la que desconoció compras e importaciones brutas por $300.018.000 e impuestos descontables por $48.003.000, determinó el saldo a pagar por impuesto en $60.826.000 e impuso sanción por inexactitud de $48.003.000, para fijar un total a pagar de $108.829.000.
El 10 de mayo de 2019, la contribuyente presentó recurso de reconsideración, resuelto en forma negativa por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante la Resolución 992232020000023 del 3 de marzo de 2020. 1 Con escrito radicado el 24 de octubre de 2018. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00455-01 (28625) Demandante: CORPORACIÓN INTEGRAL DEL MEDIO AMBIENTE - CIMA 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DEMANDA CIMA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones: «1.
Que se declare la nulidad total de los siguientes actos administrativos: A. Liquidación Oficial Impuesto Sobre Las Ventas – Revisión No. 322412019000057 del 13 de marzo de 2019, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional Impuestos de Bogotá, que modificó la declaración privada impuesto sobre las ventas 1 cuatrimestre año gravable 2015 presentada por la contribuyente y hoy demandante; y, B. Resolución No. 992232020000023 del 3 de marzo de 2020 notificada por edicto el día 17 de junio de 2020, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN NIVEL CENTRAL, que confirmó la anterior al resolver el recurso de reconsideración dentro del Expediente Administrativo GO 2015 2018 001189. 2.
Que como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se DECLARE que el contribuyente no está obligado a pagar suma alguna a favor del erario público según las cifras determinadas en los actos anulados; por ende, que la declaración privada presentada por el contribuyente en el impuesto sobre la ventas el día 25 de mayo de 2015, medio electrónico con formulario No. 3001612437634 y radicado No. 91000298996113, por el 1 cuatrimestre del año gravable 2015 se halla ajustada a derecho y en consecuencia ha quedado en firme. 3.
En el evento que la UAE DIAN haya practicado medidas cautelares en contra del demandante, sírvase ORDENAR al accionado el correspondiente levantamiento de estas. 4. Sírvase CONDENAR en costas y agencias en derecho, al demandado en cumplimiento de la normatividad vigente». Invocó como disposiciones violadas, las que se enuncian a continuación: − Preámbulo y artículos 1, 2, 6, 25, 29, 83, 209, 230 y 363 de la Constitución Política; − Artículos 107, 565, 569, 647, 683, 702, 703, 705, 706, 710, 714, 730, 732, 742 al 771, 771-2, 772, 773 al 777 del Estatuto Tributario; − Artículos 67, 174, 165 y 240 del CGP; − Artículos 27 y 28 del Código Civil; − Artículo 123 del Decreto Ley 019 de 2012 y, − Artículo 124 del Decreto 2649 de 1993.
Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: La declaración cuestionada se encontraba en firme cuando se expidió el requerimiento especial del 25 de julio de 2015, pues esta se presentó el 25 de mayo de 2015. Existe incongruencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión. Los actos acusados vulneraron el debido proceso, los derechos de defensa y de contradicción y el principio de legalidad, pues i) no plasmaron los motivos del desconocimiento de las facturas de compra; ii) omitieron las pruebas y la carga probatoria, al esgrimir presunciones sin hechos que las soporten y al carecer de elementos que sustenten el desconocimiento de las operaciones de compra; iii) incurrieron en indebida valoración e interpretación de las normas y en expedición Radicado: 25000-23-37-000-2020-00455-01 (28625) Demandante: CORPORACIÓN INTEGRAL DEL MEDIO AMBIENTE - CIMA 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co irregular por indebida aplicación de requisitos sustanciales y, iv) existe usencia de elementos para configurar un indicio.
La actora probó laz operaciones comerciales realizadas con la Comercializadora Femexa SAS. No obstante, la DIAN señaló que la prueba indiciaria es preponderante en materia de simulación, pese a que no existe un elemento indicador para construir el indicio aludido en los actos demandados, porque se acudió a la declaratoria de proveedor ficticio para el desconocimiento, pese a que, en el año 2015, la mencionada comercializadora no había sido declarada como tal.
La acción fiscalizadora no demostró un comportamiento antijurídico, la violación directa de la ley o la simulación. Las facturas aportadas cumplen los requisitos del artículo 771-2 del ET; se acreditó el pago de las facturas expedidas por la Comercializadora Femexa SAS; aunque se aportó la contabilidad debidamente soportada, esta fue desestimada y, las dudas provenientes de vacíos probatorios deben resolverse en favor del contribuyente.
Además, la prueba trasladada de la investigación de la Comercializadora Femexa SAS es ilegal, pues en su práctica CIMA no participó. Como no existió fraude fiscal ni abuso del derecho, ni se incurrió en las causales sancionables, no procede la sanción por inexactitud. Existe diferencia de criterio en la interpretación de las normas aplicables y debe condenarse en costas a la DIAN.
OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: No se configuró la firmeza de la declaración, pues conforme al artículo 12 del Decreto 2243 de 2015 y teniendo en cuenta el NIT de la contribuyente (terminado en 39), el plazo para presentar la declaración de renta del año 2015 de CIMA vencía el 28 de abril de 2016.
De ahí que el plazo para proferir el requerimiento especial -atado a la firmeza de la renta-, vencía el 28 de abril de 2018; no obstante, este se notificó oportunamente el 9 de abril de 2018. Tampoco se violó el debido proceso o la normativa superior, ni se configuró falsa motivación, porque la liquidación de revisión se sustentó en una situación fáctica veraz y coherente entre el hecho demostrado y el supuesto de derecho, y la Administración actuó según las facultades que la ley le otorga.
Aunque la contribuyente pudo probar la realidad de los hechos económicos declarados, las respuestas y pruebas aportadas, valoradas en debida forma, no infirmaron los indicios de inexistencia de las operaciones, ni la simulación detectada. Los indicios recaudados y valorados en conjunto desvirtuaron las operaciones económicas de compra e impuestos descontables con la Comercializadora Femexa SAS, que fue declarada proveedor ficticio mediante la Resolución Sanción 322412017900062 del 25 de octubre de 2017, que no se ubicó en la dirección fiscal informada, no se halló prueba de que hubiese comprado o poseído los equipos o insumos facturados, no contaba con una bodega o establecimiento abierto al público, no existía registro de compras, ingresos, inventarios, pago de salarios, aportes parafiscales, ni otros documentos que indicaran que operó comercialmente en 2015.
Radicado: 25000-23-37-000-2020-00455-01 (28625) Demandante: CORPORACIÓN INTEGRAL DEL MEDIO AMBIENTE - CIMA 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por ello, se consideraron inexistentes las operaciones ese proveedor, lo que resta mérito probatorio a las facturas aportadas como soporte de estas.
Pese a que la sociedad aportó pruebas contables y facturas con el lleno de requisitos legales, no demostró, por otros medios, las operaciones que soportaron los valores declarados, como era su obligación conforme con el artículo 167 del CGP. Se evidenció que los hechos económicos declarados por la actora no fueron acreditados, lo que constituyó lesividad fiscal, mediante el encadenamiento de actos o contratos que, pese a ser formalmente válidos, persiguen un objetivo de evasión tributaria.
Así, con el propósito de identificar la verdadera intención de los contratantes, se acudió a indicios que permitieron arribar a otros hechos desconocidos. La normativa procesal permite traer a la investigación pruebas de otras investigaciones, con lo cual, el traslado de las indagaciones a la Comercializadora Femexa SAS al expediente adelantado contra CIMA es válido y ajustado a la ley.
Procede la sanción por inexactitud, porque la contribuyente declaró operaciones que no se sustentaron en su realidad económica y que distorsionaron la base gravable, afectando al erario. No proceden las costas solicitadas, pues no están comprobadas. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se admitió por auto del 16 de septiembre de 2021, que dispuso notificar a las partes.
Aportada la contestación, por auto del 19 de octubre de 2022 se prescindió de la audiencia inicial, se saneó el proceso, se resolvieron excepciones, se decretaron pruebas, se fijó el litigio y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas, con fundamento en lo siguiente: No se configuró la firmeza de la declaración privada de la actora pues, conforme al último número del NIT (39), el artículo 12 del Decreto 2243 de 2015 dispuso como fecha máxima para la presentación de la declaración de renta del año gravable 2015, el 28 de abril de 2016, con lo cual, el término de firmeza de las declaraciones del impuesto a las ventas –al estar atadas a las fechas de declaración del impuesto de renta- empezó a contarse a partir de dicho día y hasta por dos años más (28 de abril de 2018).
En los antecedentes administrativos obra copia del auto de inspección tributaria notificado el 12 de abril de 2018, la cual se llevó a cabo el 20 de abril siguiente con la presencia de la contribuyente, lo que indica que de manera efectiva se realizaron actividades probatorias y, con ello, se acreditó la suspensión del término para notificar el requerimiento especial, en los términos del artículo 706 ET.
Por ello, para el 25 de julio de 2018, fecha de expedición del Requerimiento Especial 322402018000260, notificado el 27 de julio de 2018, no había transcurrido el término de firmeza de la declaración que, para la época de los hechos, era de dos años. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00455-01 (28625) Demandante: CORPORACIÓN INTEGRAL DEL MEDIO AMBIENTE - CIMA 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tampoco se configuró falta de congruencia entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión, por cuanto el cuestionamiento de la DIAN a la declaración privada siempre se enfocó en el rechazo de compras e impuestos descontables respecto de operaciones con un proveedor ficticio (Comercializadora Femexa SAS).
Los indicios detectados desvirtuaron las facturas aportadas y dieron cuenta de que las compras a Femexa eran inexistentes, por cuanto dicho proveedor no contaba con la capacidad operativa, logística y económica para realizar las operaciones. Además, al ser investigado, no fue hallado ni se obtuvo información de sus operaciones con terceros o información exógena reportada que permitiera comprobar su existencia, siendo declarado como ficticio.
La demandante no desvirtuó los hallazgos de la Administración y se limitó a indicar que los actos demandados se expidieron con indebida valoración probatoria, lo cual no basta para desestimar la presunción de legalidad que los reviste. El traslado de pruebas de otros procedimientos es válido, sin que viole el debido proceso cuando estas versan sobre las mismas circunstancias fácticas, como lo ha sostenido en forma reiterada el Consejo de Estado.
Procede la sanción por inexactitud, por cuanto la actora declaró compras e impuestos descontables inexistentes, conducta tipificada como inexactitud. No procede la condena en costas, por no estar demostradas. RECURSO DE APELACIÓN CIMA interpuso recurso de apelación, en el que indicó: Las pruebas aportadas por la sociedad son pertinentes y demuestran la realidad de las operaciones.
Ante la exigencia de comprobación especial, se cumplió la carga de demostrar la realidad de las operaciones y de los pagos comerciales en efectivo o mediante cheque al proveedor. Como la DIAN no objetó la veracidad de la contabilidad de la demandante, esta constituye prueba a su favor, demuestra su buena fe y el cumplimiento de la normativa aplicable.
No puede admitirse que un solo indicio desestime las pruebas documentales aportadas, que acreditan las compras del periodo, cuentan con aptitud y eficacia para demostrar toda la operación comercial y el impuesto descontable declarado. La DIAN no realizó nuevos cruces de información o pruebas contables, lo que recarga la actividad probatoria de la actora, imponiéndole más exigencias de las establecidas por ley.
La demandante y su proveedor ejercieron una clase de comercio no convencional, en el que comprar y vender cosas de forma minorista y prestar servicios directos para el proyecto, solo requería de una solicitud y de poner los servicios y productos en el destino final, mediante el uso de un canal de distribución que forma parte de una estrategia más amplia, que no necesariamente incluye tiendas físicas, bodegas, locales o almacenamientos a nombre de ninguno de los dos.
Además, el proveedor fue declarado ficticio tres años después de adelantar operaciones comerciales con CIMA. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00455-01 (28625) Demandante: CORPORACIÓN INTEGRAL DEL MEDIO AMBIENTE - CIMA 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los actos demandados desconocen el principio de asociación, pues está demostrado que hay una relación directa entre el ingreso y el gasto para generarlo.
No procede la sanción por inexactitud, ante la diferencia de criterios entre las partes y se debe aplicar el principio de favorabilidad. Existen pruebas suficientes para declarar la nulidad de los actos acusados, así como de la causación, razonabilidad y proporcionalidad de las agencias en derecho; por ende, debe condenarse en costas a la DIAN.
TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Comoquiera que no se decretaron pruebas en segunda instancia no se dio traslado para alegar de conclusión, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA. Las partes no se pronunciaron y el Ministerio Público rindió concepto, en el que solicitó confirmar la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre las ventas del primer cuatrimestre del 2015, presentada por la Corporación Integral del Medio Ambiente - CIMA.
En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y apelante única, se debe establecer si proceden las compras e impuestos descontables declarados por las operaciones con el proveedor Comercializadora Femexa SAS, así como de la sanción por inexactitud impuesta. Como en el recurso de apelación la actora no aludió a la firmeza de la declaración privada, ni a la presunta falta de congruencia entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión, cargos que fueron desestimados en la sentencia de primera instancia, la Sala no los estudiará. Compras gravadas a la tarifa general.
Impuestos descontables. Desconocimiento de operaciones La actora cuestionó el desconocimiento de la contabilidad y de las facturas que aportó como soporte de las compras e impuestos descontables declarados, y recalcó que sus operaciones son reales, que los actos acusados vulneraron el debido proceso y la normativa superior y que adolecen de falsa motivación, al darle prevalencia a los indicios recaudados.
El artículo 772-1 del ET establece que, para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requiere presentar facturas con el cumplimiento de los requisitos previstos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del ET; o de documentos equivalentes con las exigencias contenidas en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 ibidem.
Radicado: 25000-23-37-000-2020-00455-01 (28625) Demandante: CORPORACIÓN INTEGRAL DEL MEDIO AMBIENTE - CIMA 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, lo anterior no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de las transacciones.
Por ello, si en ejercicio de la referida facultad acredita la inexistencia de las transacciones, aun cuando el contribuyente pretenda probarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos pueden ser rechazados. En el procedimiento administrativo, la Administración tiene la carga de comprobar la realidad de los hechos declarados, y el declarante, de controvertir la labor de la autoridad fiscal.
Es por eso que, una vez desvirtuados por la Administración los datos registrados en la declaración tributaria, al contribuyente corresponde la carga de aportar nuevas pruebas que soporten los conceptos fiscales desconocidos, por el interés que le asiste en lograr la aceptación fiscal de los rubros declarados. Para ello, la autoridad fiscal cuenta con los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en las leyes procesales, en cuanto sean compatibles con aquellas, según lo dispuesto en el artículo 742 del ET; uno de los medios de prueba admisibles en materia tributaria es la prueba indiciaria.
Al efecto, conforme al artículo 240 del CGP, para que un hecho se considere indicio debe estar debidamente probado en el proceso; entre tanto, el artículo 242 ib. dispone que el juez debe apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, así como su relación con las demás pruebas que existan en el proceso.
La Sección reconoció que un conjunto de indicios contundentes es suficiente para determinar con certeza que el contribuyente simuló operaciones, lo cual desvirtúa la presunción de veracidad de la declaración. Por ello, ante la contundencia de los indicios corresponde al contribuyente demostrar, en aplicación del artículo 167 del CGP, que las operaciones con esos proveedores fueron reales.
Ahora bien, en la medida en que el desconocimiento de compras y de impuestos descontables se sustentó en la simulación de las operaciones entre la actora y su principal proveedor, resulta pertinente precisar2 que, si bien, ninguna norma del ordenamiento tributario fija los medios de prueba conducentes para acreditar la existencia de la simulación, su demostración se enmarca en la regla general de libertad probatoria consagrada en el inciso 1.° del artículo 175 del CPC, recogido por el artículo 165 del CGP.
Por ello, la eficacia de los medios probatorios aportados para este fin dependerá «de [su] mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse» -artículo 743 del ET-, esto es, de la realidad de las compras realizadas a dicho proveedor3. Caso concreto La DIAN desconoció compras y servicios gravados por $300.018.000 e impuestos descontables por $48.003.000, al determinar que en el periodo cuestionado las operaciones entre CIMA y Comercializadora Femexa SAS, eran inexistentes.
Lo anterior, con fundamento en visitas a la actora, cruces de información con el proveedor y con otros terceros, y en los documentos aportados y recaudados en la actuación administrativa. 2 Sentencias del 23 de marzo de 2023, Exp. 27092, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 18 de agosto de 2022, Exp. 25800, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. 3 Sentencia del 16 de noviembre de 2023, Exp 27659, CP.
Wilson Ramos Girón, Cit. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00455-01 (28625) Demandante: CORPORACIÓN INTEGRAL DEL MEDIO AMBIENTE - CIMA 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En las indagaciones adelantadas por la DIAN, se determinó lo siguiente: Conforme con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 18 de febrero de 2019, la Corporación Integral del Medio Ambiente - CIMA se creó por Acta de Asamblea Constitutiva del 18 de septiembre de 2008, se inscribió el mismo día con el No. 143171 del Libro I de las Entidades sin Ánimo de Lucro y registra como objeto social: «A) Sensibilizar a la población local, nacional e internacional para incentivar el uso racional de los recursos naturales.
B) Recopilar, analizar y comunicar información de índole ambiental que fomente la conservación de los recursos naturales. C) Desarrollar y consolidar productos y servicios orientados a la preservación del medio ambiente. D) Fortalecer las capacidades técnicas e intelectuales de comunidades y entidades públicas y privadas con el fin de garantizar el empoderamiento de las iniciativas que emprendemos conjuntamente.
E) Crear y fortalecer espacios de discusión, análisis y difusión de temas de carácter ambiental en busca de fomentar la concientización de la comunidad sobre la preservación del medio ambiente. F) Asesoría y realización de trámites de orden legal y administrativo ante entidades públicas y privadas. E) Orientación y dirección para la organización de veedurías ciudadanas».
En el RUT, la contribuyente registra como actividad principal la 7110 «ACTIVIDADES DE ARQUITECTURA E INGENIERÍA Y OTRAS ACTIVIDADES CONEXAS DE CONSULTORÍA TÉCNICA» y como actividad secundaria la 7490 «OTRAS ACTIVIDADES PROFESIONALES, CIENTÍFICAS Y TÉCNICAS». En desarrollo del programa GO -Investigaciones surgidas de otros programas de gestión-, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá ordenó iniciar investigación a CIMA, a efectos de verificar y establecer las bases gravables, determinar la existencia de hechos gravados y verificar el cumplimiento de las obligaciones formales relacionadas con el impuesto sobre las ventas del primer cuatrimestre del año gravable 2015.
Para ello, el 23 de julio de 2018 la referida división, mediante Auto de Organización 004995, trasladó al expediente de CIMA apartes de la investigación efectuada a la esa sociedad respecto del impuestos sobre la renta por el año gravable 2015, en la cual se detectaron registros de operación de compras por $1.275.056.010 con la Comercializadora Femexa SAS, que fue declarada proveedor ficticio mediante la Resolución Sanción Declaración de Proveedor Ficticio 322412017900062, circunstancia que fue puesta en conocimiento de la contribuyente.
En desarrollo de la investigación por el impuesto sobre la renta año gravable 2015 a CIMA, se adelantaron las siguientes actuaciones: - Auto de verificación o cruce 322402017003661 del 30 de agosto de 2017, en desarrollo del cual se efectuó visita a la contribuyente el 28 de septiembre de 2017, en la Carrera 32 08 93 SUR BRR Ciudad Montes de Bogotá, en la que se obtuvo la conciliación contable y el libro auxiliar general de la cuenta compra de servicios y de IVA descontable, así como la relación de facturas por operaciones comerciales con la Comercializadora Femexa SAS. - Auto de Organización 006078 del 23 de noviembre de 2017, del que se trasladaron pruebas obrantes en los expedientes administrativos DT 201520164252 y GO 201520173320, correspondientes a la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2015, presentada por CIMA, que contenía la respuesta al Requerimiento Ordinario 322402017001870, radicada el 3 de agosto de 2018, en la que se adjuntaron copia de las facturas y recibos de caja de las compras y relaciones comerciales con la Comercializadora Femexa SAS; certificación del revisor fiscal; auxiliar del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2015 de la Comercializadora Radicado: 25000-23-37-000-2020-00455-01 (28625) Demandante: CORPORACIÓN INTEGRAL DEL MEDIO AMBIENTE - CIMA 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Femexa SAS; copia del requerimiento y copia de la guía del transportador indicando la fecha de recepción de los documentos. - Visita de verificación del 1.° de febrero de 2018, efectuada para verificar la declaración del impuesto sobre las ventas por el primer bimestre de 2015, en la que se advirtió a la investigada de la existencia de irregularidades en los registros de operaciones con la Comercializadora Femexa SAS, fue declarada proveedor ficticio.
Sin embargo, la sociedad no los corrigió. - Auto de Inspección Tributaria 032E2018024963 del 9 de abril de 2018, con acuse de notificación. - Oficio radicado el 11 de abril de 2018 por el representante legal de CIMA, con el que se aportó: auxiliar cuentas 110505, 111005, 112005; contrato ANH; COT 336C-14 ANH aguas, aire, ruido y suelos; 9011-3975 Corporación Integral del Medio Ambiente;
Contrato 0265-2015 Monitoreo Calidad del Aire; Cotización 373 A-14 Fenoco SVCA 2015; Póliza Fenoco; Acta proveedores Femexa – Proyectos-CIMA; pagos FEMEXA 2015 relación fact-oct-nov 2015 y relación facturas y extractos Femexa. - En cumplimiento del Auto 032E2018024963 del 9 de abril de 2018, se practicó Inspección Tributaria a la contribuyente, en la que el revisor fiscal manifestó: «Dentro de las facturas de cobro de los bienes y servicios adquiridos con la COMERCIALIZADORA FEMEXA de NIT 900.693.575, en algunas existe un ítem de transporte, ese transporte corresponde al envío de los equipos para proyectos de ejecución que se pactaba dentro de la transacción, de ahí que el control de CIMA empezaba en el momento de entrega de los equipos o bienes adquiridos en los proyectos o en las oficinas nuestras». - Oficio radicado el 18 de mayo de 2018, mediante el cual el representante legal de la investigada aportó: Copia de los contratos u órdenes de servicios y cotizaciones de los contratos más relevantes de la sociedad en el año 2015; copia de los extractos financieros; relación de las facturas con sus respectivos contratos y relación de pagos efectuados a Femexa. - Acta de cierre de la inspección tributariadel 12 de abril de 2018, firmada por el revisor fiscal y la contadora de CIMA, de la que se destaca que se solicitaron pruebas relacionadas con el origen de los ingresos de la sociedad y la trazabilidad de las operaciones con la Comercializadora Femexa SAS, para lo cual se presentaron los soportes contables y contratos suscritos con las sociedades Carbones del Cerrejón Limited, Hyundai Engineer CO Ltda. y Minas Paz del Río SA y sumariamente se dejó anotado en el acta la explicación del revisor fiscal de las facturas expedidas por gastos de transporte.
Al cierre de la inspección se concedió al revisor fiscal la oportunidad de hacer anotaciones, quien manifestó no tener nada que agregar. El resultado de las investigaciones adelantadas a CIMA en renta y en IVA del periodo discutido, arrojó que los movimientos comerciales reflejados en los extractos de la cuenta corriente terminada en 5639 del Banco Caja Social a nombre de la investigada, obtenidos en desarrollo de los cruces de información y verificación con las entidades financieras, no reflejan la trazabilidad legal de las operaciones, toda vez que los pagos fueron girados mediante cheques pagados en ventanilla a personas no establecidas y con retiros en efectivo, pero no a nombre de una cuenta comercial del proveedor o, en su defecto, a nombre de las sociedades que ejecutaron los contratos.
De las pruebas trasladadas de los expedientes administrativos DT 201520164252 abierto a la Comercializadora Femexa SAS y GO 201520173320 adelantado a CIMA, por el impuesto sobre la renta del año 2015 de ambas sociedades, y de la Liquidación Oficial de Revisión 322412019000048 del 12 de abril de 2019 proferida a la demandante por el mismo período, se pudo constatar que: - En la dirección reportada por la Comercializadora Femexa SAS no funciona ningún establecimiento de comercio.
Radicado: 25000-23-37-000-2020-00455-01 (28625) Demandante: CORPORACIÓN INTEGRAL DEL MEDIO AMBIENTE - CIMA 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - La solicitud de levantamiento de suspensión del RUT de la Comercializadora Femexa SAS fue negada, pues se practicó visita a la dirección fiscal registrada en el RUT y nuevamente no fue ubicada. - La DIAN realizó las gestiones para ubicar a esa sociedad, pero no encontró evidencia de que la Comercializadora Femexa SAS realizara actividades de comercio, al constatar que no existían locales comerciales, centro de acopio y oficinas. - De la consulta de las obligaciones financieras, se advirtió que la sociedad presentó declaraciones de IVA, pero «se encuentra omiso en renta año 2014 y 2015, originando que los saldos a pagar sean mínimos». - Los terceros investigados manifiestan que los pagos a Comercializadora Femexa SAS fueron en efectivo y los que se hicieron en cheque fueron cobrados por ventanilla, ya que la sociedad no posee cuentas bancarias. - Frente a las operaciones con terceros, se concluyó que los clientes de la Comercializadora Femexa SAS, que aleatoriamente fueron investigados, no pudieron soportar las operaciones y dentro del procedimiento correspondiente corrigieron sus obligaciones.
Adicionalmente, los productos facturados van desde comercialización de materiales de construcción, hasta ropa, sin que exista prueba de la compra de bienes posteriormente vendidos o de la compra de materia prima para su elaboración. - Se advirtió que la sociedad Comercializadora Femexa SAS era un proveedor ficticio y/o inexistente, por lo cual, mediante Resolución 32241201700062 del 26 de octubre de 2017, la DIAN la declaró proveedor ficticio.
Adicionalmente, del análisis de la información fiscal, comercial y tributaria de Comercializadora Femexa SAS, la información exógena y las consultas realizadas en el aplicativo MUISCA, se advirtió que a dicho proveedor: (i) Se le suspendió el RUT el 21 de noviembre de 2018 al no ser ubicada en la dirección comercial registrada; (ii) no presentó declaración del impuesto de renta por el año 2015;
(iii) presentó declaración de IVA por el primer bimestre del año 2015, declarando operaciones gravadas a la tarifa general por $1.751.972.000; (iv) aunque estaba obligada, no presentó información exógena; (v) pese a las diligencias adelantadas por la DIAN, no se encontró rastro que evidencia la realización de actividad económica o de comercio, pues no se encontraron locales comerciales u oficinas;
(vi) no registra revisor fiscal; (vii) no tiene inscritos establecimientos de comercio; (viii) los pagos realizados por la sociedad se hicieron en efectivo, pues no se hallaron cuentas bancarias; (ix) las actividades económicas registradas tanto en cámara de comercio como en el RUT (comercialización de materiales de construcción, alimentos, bebidas, ropa) son ajenas al servicio que se pretende prestado a CIMA.
Del análisis en sana crítica de los hechos referidos y al margen de la declaratoria de proveedor ficticio del proveedor Comercializadora Femexa SAS, se evidencia que la DIAN no pudo constatar las operaciones informadas por la actora con ese proveedor, ante la imposibilidad de comprobar su existencia real, pues no tenían capacidad operativa o física para proveer servicios a la actora, entre otras irregularidades.
Y si bien la contribuyente manifiesta que la declaratoria de proveedor ficticio de la Comercializadora Femexa SAS se dio en el año 2017, fecha posterior a las transacciones que se investigan en el presente proceso, lo cierto es que el sustento para declarar al proveedor como ficticio datan del año 2014 y, para el año 2015, las circunstancias investigadas respecto de tal proveedor no variaron.
Así pues, las pruebas recaudadas por la DIAN desvirtúan las facturas y demás pruebas presentadas por la actora como soporte de los costos e impuestos descontables declarados en la vigencia investigada, pues constituyen indicios contundentes que desvirtúan la existencia de las operaciones constitutivas de aquellos. En ese contexto, se reitera que las facturas pueden ser desvirtuadas por otros medios probatorios, directos o indirectos, que no estén prohibidos en la ley, como ocurre en Radicado: 25000-23-37-000-2020-00455-01 (28625) Demandante: CORPORACIÓN INTEGRAL DEL MEDIO AMBIENTE - CIMA 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co este caso con los indicios detectados en las visitas de verificación, inspecciones oculares y cruces con terceros, entre otros, que desvirtúan la contabilidad de la actora.
Asimismo, la actora no infirmó las conclusiones de la Administración respecto a la inexistencia de las operaciones de costos e impuestos descontables cuestionadas, pues se limitó a afirmar que las facturas y soportes contables aportados cumplían los requisitos legales, sin aportar nuevas pruebas que soportaran su dicho. Y si bien la actora alegó que no le asistía responsabilidad por las omisiones del proveedor con el cual realizó transacciones, se reitera4 que en los procesos de fiscalización no se pretende exigir al contribuyente obligaciones adicionales a las establecidas por la ley, y menos respecto de sus proveedores o terceros; por el contrario, el deber de la Administración es verificar la realidad de las operaciones que, como en este caso, dan lugar a deducir costos y reclamar impuestos descontables, circunstancias dentro de las que se advirtieron las irregularidades antes mencionadas, que llevaron a la conclusión de la inexistencia de las operaciones con la Comercializadora Femexa SAS.
En suma, como la Administración encontró elementos de prueba que demuestran la inexistencia de las operaciones cuestionadas con el referido proveedor, sin que la actora acreditara la realidad de estas por medios distintos a la relación de facturas y a la contabilidad5, se concluye la procedencia del desconocimiento de compras e impuestos descontables, sin que se advierta la violación de los principios invocados.
Ahora bien, pese a que la actora indicó en el recurso de apelación que se desconoció el principio de asociación, se advierte que tal argumentación no fue aducida en la demanda, motivo por el cual la Sala no se pronunciará, pues de hacerlo vulneraría el derecho de defensa y de contradicción de su contraparte. De otra parte, se ratifica la sanción por inexactitud impuesta en el 100 %, pues en la declaración debatida se registraron impuestos descontables por compras inexistentes, de los cuales se derivó un menor impuesto a cargo.
No se configuró la diferencia de criterios alegada, pues lo que se advirtió fue el desconocimiento de las normas que rigen el impuesto a las ventas, por lo que no prosperan los cargos de apelación y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP6, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 4 Entre otras, sentencia del 15 de octubre de 2020, Exp. 23974, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 5 Sentencia del 29 de octubre de 2020, exp. 24914, CP.
Julio Roberto Piza. 6 C.G.P. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Radicado: 25000-23-37-000-2020-00455-01 (28625) Demandante: CORPORACIÓN INTEGRAL DEL MEDIO AMBIENTE - CIMA 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A.
SEGUNDO: Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN