25000233600020190025701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 26 de marzo de 2025 Radicación: 25000-23-36-000-2019–00257-01(69570) Demandante: IPS Avidanti S.A.S. Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Acción de reparación directa Temas: Reparación directa – Liquidación de Entidad Promotora de Salud (EPS)- Responsabilidad del Estado por omisión en la inspección, vigilancia y control - No pago de deudas a Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS).

Síntesis del caso: la IPS demandante reclama la responsabilidad del Estado porque la EPS a quien prestó sus servicios fue liquidada por decisión de la Superintendencia Nacional de Salud y en el proceso no se le pagaron los créditos que le fueron reconocidos. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la Sentencia de 1 de diciembre de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante, 1.2. Posición de la parte demandada, 1.3. Sentencia de primera instancia, 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 14 de febrero de 2019, Avidanti S.A.S. presentó demanda1, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de 1 Folios 1 al 39 (demanda) y 151 al 193 (reforma a la demanda) del cuaderno único.

Declarar a la NACIÓN- MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, administrativamente y patrimonialmente responsables por la falla del servicio, por el daño antijurídico sufrido por mi poderdante ante la omisión de funciones constitucionales y reglamentarias en calidad de garante, que llevó a la liquidación de la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD CAPRECOM EPS, intervenida y liquidada por insolvencia que llevó al daño antijuridico a la IPS AVIDANTI S.A.S., por la sustracción de pagos correspondientes a la atención en salud.

SEGUNDA. Declarar a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, administrativamente y patrimonialmente responsables por FALLA DEL SERVICIO, por el daño antijurídico sufrido por mi poderdante ante la omisión de funciones constitucionales y reglamentarias como garante de la inspección, vigilancia y control, que llevo a la liquidación de la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD CAPRECOM EPS, intervenida y liquidada por insolvencia que llevó al daño antijurídico a la IPS AVIDANTI S.A.S., por la sustracción de pagos correspondientes a la atención en salud.

TERCERA. Condenar, en consecuencia, a la NACIÓN, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, a pagar solidariamente a la AVIDANTI S.A.S., con NIT 800185449-9 y domicilio en la ciudad de Bogotá, una indemnización por el daño antijurídico sufrido por mi poderdante ante la omisión de funciones constitucionales y reglamentarias en calidad de garantes de dirección, inspección, vigilancia y control; indemnización equivalente a los montos reconocidos y dejados de pagar por la PROMOTORA DE SALUD CAPRECOM EPS, Caja de Previsión Social de Comunicaciones (Caprecom), intervenida y liquidada que corresponde a lo dejado de pagar por la prestación del servicio público de salud a cargo de los usuarios de la Empresa Promotora de Salud delegada por el Estado para cumplir con la función de aseguramiento del Sistema General de Seguridad Social.

Discriminados de la siguiente forma: 1. Que se condene a los aquí demandados al pago de la suma de TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS M/C (3.380.289.974), como indemnización a la IPS AVIDANTI S.A.S., por los montos dejados de pagar por la prestación de servicios de salud a los afiliados de la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD CAPRECOM EPS Liquidada. 2.

Que se condene a los aquí demandados al pago solidario de la suma que se fije como indemnización total del monto dejado de pagar, debidamente indexada a la fecha de dictar sentencia. 3. Que se condene a los aquí demandados al pago solidario de los intereses moratorios liquidados desde la sentencia hasta el momento real y efectivo del pago de la obligación. CUARTA: Que en subsidio se declare el ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA de la NACIÓN- MINISTERIO DE SALUD, por el no pago de los montos dejados de pagar correspondientes a las atenciones a los afiliados cotizantes y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud a cargo del Estado como servicio público Radicación: 25000-23-36-000-2019–00257-01 (69570) Demandante: Avidanti S.A.S. Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión de primera instancia __________________________________________________________________________________________________________ 3 QUINTA: Que se condene a los aquí demandados al pago solidario de los gastos, costas y agencias en derecho que se llegaren a causar en el presente proceso.” 2.

La parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. La empresa promotora de salud Caprecom (en adelante Caprecom EPS) fue delegada por el Estado para la prestación del servicio público de seguridad social, mediante Resolución 845 de 1995, emitida por la Superintendencia de Salud, de conformidad con lo previsto en la Ley 314 de 1996. 4.

Avidanti S.A.S institución prestadora de servicios de salud (en adelante Avidanti IPS) tiene por objeto “la prestación al público de servicios médicos y quirúrgicos, así como la hospitalización en todas las áreas de la medicina”. En virtud de los dispuesto en el artículo 49 de la C.P., en la Ley 100 de 1993, en la Ley 1438 de 2011 y en la Ley 1751 de 2015, la entidad debía prestar servicios de salud a los afiliados al sistema de seguridad social.

Caprecom EPS contrató a Avidanti IPS con el fin de que prestara los servicios de salud de sus afiliados y beneficiarios. 5. El 28 de diciembre de 2015, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Decreto 2519, suprimió y ordenó la liquidación de Caprecom EPS, por causa de iliquidez y quiebra. El 18 de septiembre de 2017, la Superintendencia de Salud, mediante Resolución 3153, revocó la habilitación para la administración de recursos del sistema general de seguridad social en salud a Caprecom EPS.

El 27 de enero de 2017, mediante Resolución 35, el agente liquidador se pronunció sobre el pasivo cierto no reclamado dentro del proceso y finalizó definitivamente con la liquidación de la entidad. 6. Caprecom EPS incumplió sus obligaciones de pagar a Avidanti IPS las sumas correspondientes a la prestación del servicio de salud, conforme a la asignación que el Ministerio giró al Fosyga por cada usuario asignado.

Dicha suma ascendió a $3.380.289.974. 7. La parte actora adujo que el Ministerio de Salud y Protección Social incurrió en una falla en el servicio, pues “omitieron su obligación legal de vigilar y controlar el pago -flujo de dinero- de las atenciones brindadas a los pacientes, usuarios y beneficiarios del sistema de seguridad social a Radicación: 25000-23-36-000-2019–00257-01 (69570) Demandante: Avidanti S.A.S. Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión de primera instancia __________________________________________________________________________________________________________ 4 cargo de Caprecom EPS”.

Asimismo, la Superintendencia de Salud incumplió sus funciones de inspección, vigilancia y control de las EPS, y no veló “por el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”. Ambas entidades estaban obligadas a velar por la adecuada administración de los recursos de destinación específica del sistema de seguridad y no lo hicieron, pues permitieron que Caprecom EPS incurriera en irregularidades que la llevaron a su liquidación, lo que, a su vez, ocasionó que no le fueran pagados las sumas correspondientes a los servicios que había prestado. 1.2.

Posición de la parte demandada 8. El Ministerio de Salud y Protección Social2 señaló que no tenía entre sus funciones vigilar, controlar o intervenir a entidades en liquidación, tampoco hizo parte de la relación contractual entre la demandante y Caprecom EPS, ni participó en las actuaciones previas o posteriores a la liquidación. Explicó que la Superintendencia era quien tenía la competencia para determinar la procedencia de la medida de intervención forzada de entidades que conforman el sistema de seguridad social en salud, y dicha entidad tenía autonomía administrativa y financiera.

Asimismo, indicó que Caprecom EPS era una entidad vinculada al Ministerio, pero también tenía independencia administrativa y patrimonial. Precisó que, si bien el artículo 3 del Decreto 140 de 2017 dispuso que el Ministerio debía subrogarse en algunas obligaciones a cargo de Caprecom EPS, la subrogación aplicaba solo para acreencias referentes a indemnizaciones, asuntos laborales y gastos del proceso liquidatorio, cuando no existiere activos suficientes para su pago.

En definitiva, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa y “ausencia de responsabilidad”, porque ninguna de las omisiones señaladas en la demanda corresponde con las funciones del Ministerio. 9. La Superintendencia Nacional de Salud3 indicó que no tenía responsabilidad por los hechos demandados, porque el daño no se causó como consecuencia de una acción u omisión de sus funciones.

Explicó que la entidad no tenía facultades para coadministrar los recursos 2 Folios 198 al 216 del cuaderno único. 3 Folios 233 al 256 del cuaderno único. Radicación: 25000-23-36-000-2019–00257-01 (69570) Demandante: Avidanti S.A.S. Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión de primera instancia __________________________________________________________________________________________________________ 5 asignados a las EPS, por lo que no podía responder por las irregularidades o fallas que se presentaran dentro de estas.

Señaló que no existía ninguna norma que previera una obligación solidaria en cabeza de la Superintendencia como codeudora o garante de las obligaciones contractuales de Caprecom EPS o cualquier otra entidad en liquidación. Adujo que los hechos narrados en la demanda estaban relacionados con las acciones desplegadas por el agente especial de la entidad intervenida, quien no actuó ni en representación ni bajo la subordinación de la Superintendencia, sino de la entidad en cuestión y bajo su exclusiva responsabilidad.

En definitiva, expuso que no estaba legitimada en la causa, toda vez que el hecho que generó el daño no correspondió a una acción u omisión de la entidad. 1.3. Sentencia de primera instancia 10. El 1 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A profirió Sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda4.

El tribunal consideró que no se probó la acción u omisión de las demandadas que dio lugar a la supresión y liquidación de Caprecom EPS. 11. Refirió que el Ministerio de Salud y Protección Social tenía como función crear las políticas públicas nacionales en materia de seguridad social en salud, pero no tenía a su cargo la ejecución de esas medidas, y la Superintendencia, en quien recaía el deber de inspección vigilancia y control, cumplió sus funciones, pues advirtió el mal funcionamiento de la EPS, condicionó la habilitación en la prestación del servicio hasta que diera cumplimiento a un plan de actividades y al patrimonio mínimo requerido, informó sobre el incumplimiento del margen de solvencia, y adoptó medidas preventivas y medidas cautelares de vigilancia especial con el fin de lograr el saneamiento de la situación financiera que presentaba Caprecom EPS.

Además, la entidad realizó auditorías, visitas, recomendaciones, requerimientos, denuncias ante entes de control y, al verificar que se presentaban deficiencias o inconsistencias en el cumplimiento de las condiciones de operación, adoptó las medidas 4 SAMAI, índice consecutivo No. 77. Radicación: 25000-23-36-000-2019–00257-01 (69570) Demandante: Avidanti S.A.S. Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión de primera instancia __________________________________________________________________________________________________________ 6 necesarias para garantizar la adecuada prestación del servicio de salud de los usuarios. 12.

Indicó que la parte actora como acreedora de la entidad intervenida debió presentar sus solicitudes dentro del proceso de toma de posesión, en el cual se graduaron los créditos con sujeción a la prelación definida por el legislador. En caso de inconformidad, debió presentar la respectiva reclamación y demandar el acto administrativo que determinó los créditos.

Explicó que el agente especial liquidador era el encargado de la administración de los bienes de la entidad intervenida, pero se trataba de un particular que no hace parte ni es subordinado de la Superintendencia, y goza de autonomía en la toma de decisiones dado que ejerce las funciones de representante legal de la entidad que fue objeto de liquidación. Con todo, no se acreditó que dicho agente incurriera en una omisión o incumplimiento de un deber legal. 13.

Adujo que el no pago de la acreencia reconocida a favor de la demandante, por no existir disponibilidad de recursos de la entidad intervenida, no significó un incumplimiento de funciones por parte del agente liquidador o de las demandadas. En todo caso, según el informe rendido por el superintendente, Caprecom liquidada sí reconoció las acreencias de la sociedad demandante, por valor de $3.242.634.757,40, en prelación B, y mediante Decreto 141 de 2017, Decreto 414 de 2018 y Decreto 1130 de 2019, el Estado canceló la totalidad de dicha acreencia. 1.4.

Recurso de apelación 14. La parte actora presentó recurso de apelación5, en el que solicitó se revocara la Sentencia de primera instancia. Refirió que la providencia incurrió en una incongruencia, toda vez que analizó la responsabilidad de las entidades demandadas en la liquidación de Caprecom EPS, no obstante, en la demanda se alegó la omisión en la inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia y en la dirección y control por parte del Ministerio “desde el inicio de funciones de EPS DE CAPRECOM hasta la intervención para liquidación”, lo cual, en su criterio, dio lugar a que la entidad quedara insolvente y fuera liquidada. 5 SAMAI, índice consecutivo No. 81.

Adujo que la Superintendencia intervino cuando Caprecom EPS ya presentaba falencias en su funcionamiento, sin embargo, previo a ese estado, la entidad no vigiló, no custodió, ni garantizó la adecuada “generación, recaudo, flujo, administración” de los recursos que eran de destinación específica, tampoco controló que la EPS realizara los pagos a las IPS.

Alegó que las demandadas solo intervinieron cuando los recursos habían sido desviados y cuando la sociedad estaba insolvente. En ese sentido, aclaró que no pretendía que la Superintendencia fuera la obligada o subrogada a pagar lo adeudado como acreencia contractual por Caprecom EPS, y que la demanda no reclamaba el no pago a la demandante, sino que pretendía una reparación “por la omisión de funciones reglamentarias”. 16.

Expuso que la providencia no tuvo en cuenta lo previsto en las normas relativas las obligaciones reglamentarias de la Superintendencia, esto es, la Constitución Política, art. 2, 48, 49, 189, y 211; la Ley 100 de 1993, art. 154, 180, 181, 212, 215, 225, 230; la Ley 715 de 2001, art. 68; la Ley 1122 de 2007 art 36 al 39; la Ley 1438 de 2011 y la Ley 1259 de 1994 art. 18; el Decreto 2150 de 1995, el Decreto 1485 de 1994, el Decreto 1609 de 1995.

Además, el tribunal no valoró adecuadamente los documentos aportados al proceso que demuestran que la demandante prestó debidamente el servicio médico, Caprecom EPS no le realizó los pagos correspondientes por esa actividad, y la Superintendencia no cumplió su deber de vigilancia. 17. En todo caso, refirió que según lo previsto en el artículo 90 de la CP y la jurisprudencia de la Corte Constitucional6, “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”.

De manera que, en este caso, aquello relevante para determinar la responsabilidad del estado era el daño sufrido por la demandante, quien no tenía el deber jurídico de soportarlo, porque no le fueron pagados los créditos correspondientes a la prestación del servicio de salud, a lo cual no podía 6 Al respecto señaló las sentencias C- 561 de 1999 y C-038 de 2006.

CONSIDERACIONES 2.1. Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Condena en costas. 2.1. Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión 18. La Sala decidirá de fondo el asunto, porque se encuentran reunidos los presupuestos procesales para fallar. La reparación directa es la acción procedente para solicitar la declaratoria de la responsabilidad del Estado por las omisiones administrativas en el ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control7, además, la demanda fue presentada oportunamente8. 19.

La parte actora sostuvo que el daño fue causado por las omisiones de las entidades públicas demandadas que incumplieron sus funciones de vigilancia y control respecto de los recursos de destinación específica de la seguridad social y permitieron que Caprecom EPS incurriera en insolvencia y fuera objeto de liquidación. En ese sentido, el problema a resolver consiste en determinar si las demandadas estaban en la 7 En las pretensiones y hechos de la demanda, la parte actora reclama el no pago de los créditos reconocidos en el proceso liquidatorio y refiere que ese daño se debió a la falla en el servicio en que incurrieron las demandadas al omitir el cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto de Caprecom EPS.

No obstante, en el hecho No. 26, la demandante refirió que “La Empresa Promotora de Salud Caprecom EPS utilizó mecanismos dilatorios para el no pago de las obligaciones, dentro de los que se encuentran la formulación de objeciones y glosas infundadas, la falta de respuesta a las objeciones contestadas y la dilatación injustificada en la recepción de cuentas por parte de las auditorias contratadas”.

Pese a que ese hecho parece indicar que se reclama por la dilación y obstaculización en el reclamo de los créditos, lo cierto es que una lectura integral de la demanda permite inferir que ese no es el objeto de la reclamación, ya que en los mismo hechos la parte actora afirma que su crédito fue reconocido en su totalidad y su reproche lo limita a las actuaciones de las demandadas previas a la decisión que ordenó la liquidación de Caprecom. 8 Avidanti IPS reclama el daño consistente en el no pago de los servicios prestados a Caprecom EPS.

Dicho daño se habría consolidado con el acta final del proceso liquidatario expedida el 27 de enero de 2017, por medio de la cual el agente liquidador terminó el proceso y declaró la extinción de la persona jurídica de Caprecom EPS. Pese a que en la demanda y en el recurso de apelación se adujo que la omisión se produjo en el periodo comprendido entre “el inicio de funciones de EPS DE CAPRECOM hasta la intervención para liquidación”, lo cierto es que Avidanti IPS mantuvo la expectativa de que le realizara el pago de las acreencias reconocidas hasta la culminación del proceso de liquidación, es decir, solo en este momento se consolidó y se tuvo certeza del daño. En ese sentido, el término para la presentación oportuna de la demanda se extendía desde el 28 de enero de 2017 hasta el 28 de enero de 2019.

El 5 de diciembre de 2018 la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial, es decir, faltando 1 mes y 23 días para que se configurara la caducidad. La diligencia de conciliación se declaró fallida el 5 de febrero de 2019 (constancia de no conciliación que obra en los folios 41 y 42 del cuaderno único), razón por la cual la demanda presentada el 14 de febrero de 2019 fue oportuna.

Radicación: 25000-23-36-000-2019–00257-01 (69570) Demandante: Avidanti S.A.S. Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión de primera instancia __________________________________________________________________________________________________________ 9 obligación normativa de evitar el daño padecido por Avidanti IPS, si material y jurídicamente lo podían evitar y si, pese a ello, por su omisión, el daño se provocó. En otros términos, si existe relación de causalidad entre el daño y las presuntas omisiones de las entidades públicas. 20.

En este caso, la Sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda será confirmada porque no existen pruebas en el expediente que demuestren que las entidades demandadas incumplieron sus deberes y, por lo tanto, no existe nexo causal entre el daño padecido por la demandante y las presuntas omisiones de las entidades públicas. 2.2.

Análisis sustantivo 21. Según la demanda y el recurso de apelación, el hecho generador del daño consistió en el incumplimiento de las funciones del Ministerio de Salud y de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de Caprecom EPS, omisiones que habrían permitido el funcionamiento deficitario de la entidad y que, ante la imposibilidad de Avidanti IPS de negarse a prestar el servicio, la habrían conducido a acumular acreencias que nunca fueron canceladas. 22.

El daño alegado en la demanda se encuentra parcialmente acreditado. En el expediente obra la Resolución 13370 de 8 de noviembre de 2016, en la cual el agente liquidador de Caprecom EPS revocó parcialmente la Resolución 11830 de 2016 que rechazó la solicitud de acreencia A31.00383 por la suma de $2.059.526.879 presentada por la demandante, en su lugar, acepta la reclamación por el valor de $1.388.656.540, como crédito de prelación B. Asimismo, obra la Resolución 14483 de 25 de noviembre de 2016, por medio de la cual el agente liquidador revocó parcialmente la Resolución 1580 de 2016 que negó los créditos de la demandante y, en su lugar, aceptó parcialmente la reclamación A5200085 por valor de $985.196.795, también como crédito de prelación B.9 9 En las resoluciones se reconoce el crédito a favor de DIACORSAS S.A.S., nombre que corresponde a la demandante, la cual cambió de razón social a AVIDANTI S.A.S., según se advierte en el certificado de cámara y comercio allegado al expediente.

Así, aunque la parte actora reclamó la falta de pago de una suma de $3.380.289.974, lo cierto es que al expediente se allegaron las resoluciones por medio de las cuales se reconocieron créditos por la suma de $2.373.853.335, por lo cual, la Sala considera que este valor configura el daño efectivamente acreditado. En este caso el daño consiste en la afectación patrimonial por los servicios prestados y no pagados por Caprecom en liquidación, por lo que para su delimitación se debe tener en cuenta los montos reconocidos como adeudados por esos servicios.

La parte actora no hizo consistir su daño en la omisión o falta de reconocimiento de créditos, por lo cual el daño se limita al no pago de las sumas efectivamente reconocidas. 24. En el expediente no obran elementos de prueba que permitan inferir que las sumas anteriormente señaladas fueron canceladas. La Superintendencia, en el informe rendido en este proceso en respuesta a la prueba decretada el 13 de agosto de 2021, indicó que a Avidanti S.A.S se le reconocieron créditos por la suma de $3.242.634.757, en prelación B, los cuales fueron pagados en su totalidad, toda vez que “[d]e acuerdo con el activo disponible, se adjudicaron a factor prorrata, porcentajes de pago sobre los valores reconocidos en prelación B, otorgados mediante Decreto 141 de 2017 (37,088681%), Decreto 414 de 2018 (35.990472% y 0.770240%), Recursos Fosyga (0,056944%) y Decreto 1130 de 2019 por el saldo insoluto de los valores reconocidos”.

Además, adjuntó cinco documentos en los que consta: pago de factura 1569 de 7 de abril de 2017 por valor de $1.162.545.842,59; pago de factura 2125 de 7 de julio de 2017 por valor de $16.051.608,67; pago de factura 6199 de 12 de marzo de 2019 por valor de $26.286.115,21; pago de factura 7049 de 18 de julio de 2019 por valor de $647.993.167,94; pago factura 3629 de 6 de abril de 2018 por valor de $1.143.698.751,62, todas a favor de Avidanti S.A.S. 25.

Contrario a lo afirmado por el tribunal, con base en esos documentos, la Sala no encuentra probado el pago de las acreencias A3100383 y A5200085 reconocidas en las Resoluciones 13370 y 14483 de 8 y 25 de noviembre de 2016, respectivamente. Por una parte, en los decretos enunciados por la Superintendencia no se advierte una orden de pago específica de las acreencias señaladas, sino que se ordena la emisión de títulos para el pago general de las obligaciones de la entidad liquidada.

El Decreto 141 de 2017 ordenó emitir “Títulos de Tesorería (TES) Clase B” hasta por la suma de quinientos mil millones de pesos ($500.000.000.000)”, con el fin de atender las obligaciones de Caprecom liquidada y condicionó la entrega de los títulos a que el liquidador remitiera al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la certificación del monto de las acreencias que serían pagadas atendidas con esos títulos.

En los mismos términos, el Decreto 414 de 2018 ordenó la emisión de títulos de tesorería por el mismo monto. No obstante, en ninguna parte de los decretos se menciona el valor total reconocido como créditos con prelación B, así como tampoco el porcentaje que representa la suma a pagar con respecto a la totalidad de lo adeudado, ni las obligaciones concretas que se atenderían con los títulos, de modo que esta Sala no encuentra razón en lo afirmado por la Superintendencia y el tribunal respecto de la cancelación total del crédito a la demandante. 27.

En el Decreto 1130 de 2019, considerando que el director general de Caprecom liquidado había informado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que “existen saldos insolutos para el pago de valores reconocidos en el auto de graduación y calificación de créditos y sentencias condenatorias reconocidas en el proceso (prelación A y B) (…) por la suma de $514.247.386.139”, se resolvió reconocer ese monto como deuda pública y se ordenó su pago.

Al respecto, la Sala observa que, si bien las acreencias de Avidanti IPS constituían créditos con prelación B, por lo que estarían incluidos como saldo insoluto, lo cierto es que dicho decreto no hizo más que reconocer como deuda pública unos créditos que, previamente, en las resoluciones expedidas dentro del proceso de liquidación, habían sido reconocidos como deudas de la EPS liquidada, es decir, se trató de un reconocimiento de la deuda, lo cual no acredita su efectivo pago. 28.

Por otra parte, los documentos mencionados por la Superintendencia como “comprobantes de pago” no pueden calificarse como tal: se trata de documentos en los que se advierte sobre la realización de un pago, pero carecen de información sobre quién lo realizó y por qué concepto o acreencia, lo que impide tener certeza de que se trató de la cancelación de una de las obligaciones adquiridas por la entidad liquidada dentro del proceso de liquidación. Además, los documentos refieren que se trata del pago de facturas con fecha posterior a la Radicación: 25000-23-36-000-2019–00257-01 (69570) Demandante: Avidanti S.A.S. Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión de primera instancia __________________________________________________________________________________________________________ 12 terminación del trámite de liquidación, de modo que se infiere que no tienen ninguna relación con las acreencias reclamadas.

En todo caso, la demandada no aportó otras pruebas (ej. los comprobantes de egreso) que evidenciaran la correspondencia entre lo pagado y la acreencia adeudada. 29. De esta manera, se concluye que no se probó el pago de las acreencias adeudadas a Avidanti IPS reconocidas en las Resoluciones 13370 y 14483 de 8 y 25 de noviembre de 2016, por la suma de $2.373.853.335, por lo que el daño reclamado se encuentra parcialmente probado. 30.

Pese a lo anterior, la Sala encuentra que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, no existe nexo causal entre el daño padecido por Avidanti IPS y las funciones del Ministerio de Salud y Protección Social. En efecto, aunque la parte demandante indicó algunas funciones del Ministerio, que, a su juicio, podrían tener relación con la crisis financiera de la EPS, en realidad, se trata de competencias generales de la dirección política del sector salud, destinadas, entre otras cosas, a garantizar el adecuado funcionamiento del sistema de seguridad social en salud, en particular, con la garantía de los recursos necesarios para su adecuada financiación. 31.

Sin embargo, ninguna de las funciones legales del Ministerio se refiere a la policía concreta del funcionamiento de Caprecom EPS, que le hubieran permitido tomar medidas específicas para su redireccionamiento y estabilización financiera. Los razonamientos que indicarían que el Ministerio es responsable de la insolvencia de la EPS parten de una equivocada imputación de responsabilidad por el resultado, pero no examinan, en concreto, la relación causal entre las funciones, actuaciones y omisiones de la entidad respecto de la crisis financiera de la EPS.

Por lo anterior, desde un punto de vista normativo, el Ministerio no pudo haber provocado el daño sufrido por la demandante. 32. En lo que concierne a la Superintendencia Nacional de Salud es cierto que a esta entidad sí le competía ejercer la policía concreta respecto de las EPS y, al menos teóricamente, sus omisiones podrían ser consideradas como la causa de la crisis financiera de Caprecom EPS, que condujeron Radicación: 25000-23-36-000-2019–00257-01 (69570) Demandante: Avidanti S.A.S. Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión de primera instancia __________________________________________________________________________________________________________ 13 al incumplimiento del pago de sus obligaciones con Avidanti IPS.

Al respecto, a la Superintendencia Nacional de Salud10 le correspondía ejercer labores de inspección, vigilancia y control “del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo”11. Es decir que la Superintendencia debía ejercer la función de policía administrativa respecto de las EPS, en pro de garantizar la adecuada prestación del servicio y el correcto manejo de los recursos de la salud12.

Para este fin, la ley le asignó la facultad de intervenir las EPS, de manera inicial con fines de salvamento o de corrección de irregularidades y, ante la imposibilidad del salvamento, riesgo para el sistema, incluido su estabilidad financiera y los derechos de los usuarios, la habilitó para que la intervención tuviera fines de liquidación13. 33.

Sobre las actuaciones de la Superintendencia, en el proceso se probó que: 34. - El 30 de enero de 2012, mediante Resolución 147, adoptó la medida cautelar de vigilancia especial frente a Caprecom EPS consistente en la remoción del revisor fiscal de la entidad y la designación de contralor, y ordenó la presentación y cumplimiento de un plan de acción por parte de la entidad promotora de salud del régimen subsidiado que tuviera como fin mejorar su funcionamiento. 35. - El 15 de noviembre de 2013, mediante Resolución 2228, adoptó medida preventiva consistente en “programa de recuperación” cuya ejecución no podía superar el término de un año, con el fin de adoptar medidas a corto y mediano plazo por parte de la administración del programa que coadyuvaran a la superación de las deficiencias de la entidad. 10 “La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo adscrito al Ministerio de Salud con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”: art. 233 de la Ley 100 de 1993. 11 Inciso 1 del art. 68 de la Ley 715 de 2001. 12 Los objetivos de la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud se encuentran en el art. 39 de la Ley 1122 de 2007. 13 “La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar (…) Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos. // La intervención de la Superintendencia de Salud a las Instituciones Prestadoras de Salud tendrá una primera fase que consistirá en el salvamento”: incisos 5 y 6 del art. 68 de la Ley 715 de 2001.

Dicha función fue retomada por las sucesivas reformas a las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, entre otros: art. 6 n. 26 del Decreto 1018 de 2007 y art. 6 n. 26 del Decreto 2462 de 2013. Radicación: 25000-23-36-000-2019–00257-01 (69570) Demandante: Avidanti S.A.S. Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión de primera instancia __________________________________________________________________________________________________________ 14 36. - El 23 de febrero de 2015, mediante Resolución 250, prorrogó la medida preventiva “programa de recuperación”, por seis meses, en razón a que en la evaluación del programa presentado por la EPS se advirtió que no había mejoramiento en los estándares de suficiencia patrimonial y margen de solvencia, y otros. 37. - El 21 de agosto de 2015, mediante Resolución 1574, con el fin de prevenir la toma de posesión de la entidad, decidió no prorrogar la medida de recuperación y, en su lugar, adoptar la medida preventiva de vigilancia especial, habida cuenta que la Superintendencia Delegada para Medidas Especiales, en documento del 18 de agosto de 2015, presentó un informe de seguimiento al programa de recuperación de Caprecom EPS, en el que se evidenció que “el programa de recuperación no ha impactado los estados financieros de la entidad de acuerdo con las expectativas previstas al inicio de la medida”;

“Caprecom EPS, presenta debilidades control interno que le permita presentar información contable confiable, salvaguardar adecuadamente los activos y cumplir con la normatividad exigida a este tipo de instituciones”; en el dictamen del Revisor Fiscal a corte 31 diciembre de 2014 se refirió que había facturas y/o documentos equivalentes sin reportar y se registraban gastos de periodos anteriores por valor montos elevados; no se implementaba adecuadamente los manuales y procedimientos para el registro de ingresos y egresos, y para el pago de cuentas; había un incremento en la cuenta Embargos Judiciales; asimismo, un aumento en las peticiones y reclamos por parte de los usuarios, entre otras deficiencias.

El 11 de noviembre de 2015, mediante Resolución 2069, designó contralor para la vigilancia de esta medida. 38. - El 10 de marzo de 2015, mediante Resolución 316, modificó la cobertura de la entidad y autorizó el retiro de Caprecom EPS de los departamentos de Chocó y Meta. Asimismo, el 10 de septiembre de 2015, mediante la Resolución 1681, autorizó el retiro de Huila y Risaralda. 39.

Con todo, el 28 de diciembre de 2015, mediante Decreto 2519, el Ministerio de Salud y Protección Social suprimió a Caprecom EPS y ordenó su liquidación, teniendo en cuenta que en el informe técnico presentado por la Superintendencia se concluyó que la entidad “presenta graves Radicación: 25000-23-36-000-2019–00257-01 (69570) Demandante: Avidanti S.A.S. Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión de primera instancia __________________________________________________________________________________________________________ 15 incumplimientos en asuntos y financieros”.

Asimismo, en el informe técnico elaborado por el mismo Ministerio, a través de Dirección de Operación del Aseguramiento en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, se recomendó “la supresión de la entidad en atención a la gravedad de su situación financiera, operativa y prestacional”, en razón a que se encontraba incursa en dos de las causales mencionadas del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. 40.

Respecto de tales funciones de la Superintendencia, la demanda y el recurso de apelación plantearon que las medidas adoptadas respecto de Caprecom EPS fueron tardías y prorrogadas injustificadamente. No obstante, la Sala observa que el proceder de la Superintendencia se adecuó a la legalidad, porque, en ejercicio del monitoreo a la EPS en cuestión, encontró irregularidades, tales como el incumplimiento de órdenes impartidas por la misma entidad y el no pago de obligaciones con los prestadores del servicio.

Adicionalmente, ante tales irregularidades, inició un proceso de vigilancia en el que adoptó distintas medidas que tenían por objeto recuperar la entidad y permitir que la EPS continuara funcionado en condiciones adecuadas, pues la normatividad exigía que se agotara una primera fase con fines de salvamento, pero, ante el fracaso de esta fase y el aumento de los riesgos financieros, se adoptó la decisión de liquidarla. 41.

Aunque la parte demandante consideró que tales actuaciones fueron tardías o se prorrogaron innecesariamente, se resalta que las normas aplicables no prevén términos para la duración de tales medidas y, por el contrario, otorgan importantes márgenes de apreciación a la Superintendencia14 por lo que, no existe un referente normativo que permita concluir que existió falla del servicio.

Por otra parte, las afirmaciones de la demandante carecen de un sustento probatorio que permita evidenciar, de manera objetiva, que las medidas adoptadas no eran idóneas o que el momento de su adopción no era el correcto. Debe considerarse, igualmente, que no existe evidencia que demuestre que si las medidas en cuestión hubieran sido tomadas con mayor antelación se 14 El artículo 6 del Decreto 506 de 2005 dispuso que las medidas cautelares de toma de posesión de bienes, haberes y negocios de la EPS debería tomarse “cuando esté en riesgo el manejo de los recursos públicos de la seguridad social en salud o la prestación del servicio a sus afiliados”.

El art. 1 del Decreto reglamentario 3023 de 2002 precisó que la intervención administrativa con fines de liquidación debería tomarse “de conformidad con la evaluación previa, el grado y la causa de la falta, anomalía e ineficiencia en la prestación de los servicios de salud”. Radicación: 25000-23-36-000-2019–00257-01 (69570) Demandante: Avidanti S.A.S. Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión de primera instancia __________________________________________________________________________________________________________ 16 hubiera evitado el incumplimiento en el pago final de las obligaciones contraídas con la demandante, por lo que, las afirmaciones de la parte actora resultan ser conjeturas sin sustento objetivo. 42.

En todo caso, se insiste, la normatividad no fija términos que supediten la actuación de la Superintendencia y, tal como se refirió en los párrafos anteriores, la entidad, al advertir las irregularidades en el funcionamiento de la Caprecom EPS, adoptó la medida cautelar de vigilancia especial y requirió al presentación y cumplimiento de un plan de acción (30 de enero de 2012); adoptó una medida preventiva de recuperación por un año (15 de noviembre de 2013); prorrogó dicha medida por seis meses (23 de febrero de 2015); adoptó nuevamente la medida preventiva de vigilancia especial (21 de agosto de 2015) y designó un contralor para la vigilancia de esta medida (11 de noviembre de 2015); modificó la cobertura de la entidad y autorizó el retiro en algunos departamentos en los que era insostenible su actividad (10 de marzo de 2015 y 10 de septiembre de 2015).

De manera que la Sala concluye que el procedimiento y los términos que implementó la Superintendencia fueron razonables en atención a las circunstancias y la complejidad del caso. 43. En la demanda y en el recurso de apelación también se alegó que el Estado debía responder por el daño causado a la demandante, a título de daño especial.

No obstante, la Sala encuentra que dicho razonamiento es inadecuado, toda vez que la parte actora reclama un daño derivado de una omisión de las entidades demandadas, por lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, el caso se debe analizar bajo un régimen subjetivo de falla en el servicio. En efecto, ante una imputación por omisión, el juez debe precisar el alcance de las obligaciones presuntamente incumplidas y analizar si la autoridad demandada infringió o eludió aquello que le correspondía hacer.

En este caso, el hecho generador del daño (la omisión en el cumplimiento de funciones por parte de las demandadas) conlleva implícitamente que la responsabilidad se configure solo si se encuentra probada una falla que en el presente asunto no se demostró. 44. La Sala concluye que el daño padecido por Avidanti IPS no es atribuible a las entidades públicas demandadas y, por lo tanto, negará las pretensiones de la demanda.

Condena en costas 45. De acuerdo con los artículos 188 del CPACA y 365 (numerales 1 y 3) del CGP, la parte demandante será condenada en costas en esta instancia. El tribunal de origen liquidará la condena de manera concentrada, según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 1 de diciembre de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas por esta instancia a la parte demandante.

TERCERO: Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado