11001031500020230527401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 22 de enero de 2024 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05274-01 Demandante: Mercedes Benítez Pérez Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia que confirmó la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a una docente vinculada al FOMAG.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia de 26 de octubre de 2023, por la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional2. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3.

Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 22 de septiembre de 2023, Mercedes Benítez Pérez, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica y (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis[,] desconocimiento del precedente vertical” y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. 2 “PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación formulada por la Fiduciaria La Previsora S.A. (…)

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por la señora Mercedes Benítez Pérez contra el Tribunal Administrativo de Boyacá” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05274-01 Demandante: Mercedes Benítez Pérez Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 10 con ocasión de la Sentencia de 16 de junio de 2023, proferida por la autoridad accionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 15001-33-33-005-2022-00059-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 6/16/2023, en el expediente rad. No. 15001333300520220005901, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Mercedes Benítez Pérez trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, a su juicio, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó la señora Benítez Pérez en 2020. 6. 3) El 10 de agosto de 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 7. 4) Mediante el acto administrativo No. 1.2.5.1.1-38 de 27 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá negó lo solicitado.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05274-01 Demandante: Mercedes Benítez Pérez Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 10 8. 5) Por lo anterior, la señora Benítez Pérez presentó demanda3 para obtener la nulidad del mencionado acto administrativo, tras considerar que se desconoció la norma aplicable al caso en concreto, a saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, junto con el principio de favorabilidad. 9. 6) Mediante Sentencia de 19 de diciembre de 2022, el Juzgado 5 Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, adujo que el régimen que cobijaba a los docentes era el consagrado en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 34 de 1998, el cual no estableció la obligación de consignar las cesantías y sus intereses en un determinado momento, por lo tanto, este no resultaba compatible con las disposiciones de la Ley 50 de 1990.

Asimismo, indicó que los supuestos fácticos de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional eran disimiles con el caso en concreto, por ende, no era aplicable a la demandante. 10. 7) La anterior decisión fue apelada por la demandante, quien consideró que, no sólo la ley sino la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, tanto de 2021 como de 2022, contemplaron la aplicación, de manera pacífica, de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones al resto de empleados públicos. 11. 8) En Sentencia de 16 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la sentencia apelada, tras determinar que la Ley 334 de 1996 no extendió el régimen consagrado en la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, comoquiera que a los mismos los regula la Ley 91 de 1989.

Además, indicó que a los docentes no les era aplicable la sanción solicitada debido a que no cumplen con los presupuestos del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 12. Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución por: (1) la no aplicación del principio de favorabilidad y, con ello, el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política; y (2) la falta de reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.

Cargo que, además, adujo, se encuadraba en un defecto sustantivo. 13. Señaló, igualmente, que se desconoció el precedente, toda vez que, tanto la Corte Constitucional4 como el Consejo de Estado5, reconocieron a 3 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020. 5 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad.

No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad. No. 76001-23-31-000- 2009-00867-01, No. Interno: 4854-2014; 29 de julio de 2019, Rad. No. 11001-0315-000- Radicación: 11001-03-15-000-2023-05274-01 Demandante: Mercedes Benítez Pérez Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 10 favor de los docentes oficiales el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia de regulación. Incluso, citó providencias de tribunales y juzgados administrativos en las que también se reconoció ese derecho. 14.

Manifestó que hubo una interpretación restrictiva sobre la aplicación de la sanción moratoria por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá en la decisión reprochada, puesto que (se trascribe) “a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones, que al resto de empleados públicos del país6”. En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada año, so pena de incurrir en mora. 15.

Así las cosas, frente a los argumentos del tribunal demandado de que no existía norma jurídica que contemplara la sanción moratoria, ni un precedente consolidado que obligara a acatarlo, precisó que la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de las Ley 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

Además, señaló que no se requería de una sentencia de unificación, sino de (se trascribe) “una clara aplicación del contenido de la ley, los decretos y la interpretación regularmente aceptada por el H. Consejo de Estado en torno a la materia”. 16. Adicionalmente, afirmó que la tutela tenía relevancia constitucional porque no se debatía un asunto de mera legalidad sino aspectos como la ausencia de garantía de igualdad en el trato jurídico, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo atinente a la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, y la trasgresión del derecho a la seguridad social y al principio de favorabilidad.

En ese orden de ideas, señaló que la acción constitucional no fue interpuesta como una tercera instancia. 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad. No. 08001-23-31-000- 2014-00254-01 (4960- 2017); 12 de noviembre de 2020, Rad.

No. 08001-23-33-000- 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. No. 08001-23- 31-000-2014-00815-01 y Rad. No. 08001-23-33-000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad. No. 19001-23-33- 000- 2015-00445-02(0483- 20); 25 de noviembre de 2021, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002- 2021) y Rad. No. 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad.

No. 080001-23-40- 000-2015- 90008-01 (2387-2020) y Rad No. 080001-23-40-000- 2014-90022-01 (5154- 2016); 20 de enero de 2022, Rad No. 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 28 de abril de 2022, Rad. No. 76001-23-33-000- 2013-00756-01 (2224- 2020); 9 de mayo de 2022, Rad. No. 080001-23-40-000-2017- 00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad.

No. 47-001-23-33- 000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019- 00376-01 (4462- 2021); 22 de agosto de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad. No. 76-001-23-31-000-2012-00212- 02 (4470-2021) y 26 de enero de 2023, Rad.

No. 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 6 En concordancia, expresó que (se trascribe) “(…) las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado”.

Mediante Sentencia de 26 de octubre de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. Para ello, manifestó que, de conformidad con la Sentencia SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional (decisión que guardaba identidad fáctica con el caso en concreto), si las cesantías no eran pagadas en debido tiempo, se afectarían los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador y, que en dichos casos la acción de amparo devendría procedente pues se busca proteger una prestación de rango legal que presta un auxilio al trabajador cesado.

No obstante, no ocurre lo mismo frente a la sanción por mora en el pago de dicha prestación, toda vez que la misma tiene un carácter eminentemente económico, por ende, no habría lugar a la intervención del juez de tutela en dichos casos. Posición que fue acogida por la Corte Constitucional en la Sentencia SU- 215 de 2022. 18. Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora presentó escrito de impugnación, en el que indicó que no era cierto que el Consejo de Estado no hubiera fijado ya un criterio pacífico sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales7 y, por el otro, que en distintas providencias de tutela esta corporación ha tenido por superado el requisito de relevancia constitucional8.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusiones. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial9 19. La Sala confirmará la Sentencia de tutela de primera instancia, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de relevancia constitucional. 7 Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014); 11001-03-15-000-2018- 04617-01; 11001-03-15-000-2018-04679-01; 11001-0315-000-2018-03499-01; 08001 23 33000 2014-00173-01 (1688-16); 08001-23-33-000-2014-00208-01; 08001-23-31-000-2014-00254-01 (4960-2017); 08001-23-33-000-2014-00132-01; 08001- 23-31-000-2014-00815-01 (4979–2017); 08001-23-33-000-2015-00331-01; 19001-23-33-000-2015-00445-02 (0483-20); 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002-2021); 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 080001-23-40-000-2015- 90008-01 (2387-2020); 080001-23-40-000-2014-90022-01 (5154-2016); 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 080001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020); 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020); 080001-23-40-000-2017- 00795-01 (2659-2020); 47001-23-33-000-2019-00359-01 (4004-2021); 47001-23-33-000-2019-00376-01 (4462-2021); 08001-23-33-000-2015-00509-01 (2140-2020); 08001-23-33-000-2015-90124-01 (2394-2020); 76001-23-31-000-2012- 00212-01 (4470-2021); 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 8 Sin indicar radicados sino fechas. 9 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05274-01 Demandante: Mercedes Benítez Pérez Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 10 20. Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales” 10. 21.

Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales11. 22. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela12 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia13; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad14. 23.

De la revisión del escrito de tutela, tal como lo expresó el juez constitucional de primer grado, la Sala evidenció que la accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural. Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 10 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022. 11 Ibidem. 12 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 13 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 14 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05274-01 Demandante: Mercedes Benítez Pérez Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 10 24.

Lo anterior obedece a que, si bien la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón de que (se trascribe) “al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué era necesaria la intervención del juez de tutela, por ser la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, un asunto económico y de mera legalidad. 25.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en varios defectos, la Sala evidenció que reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda15 y en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia16. Tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el cual confirmó la sentencia apelada, tras concluir que (se trascribe): “En el presente asunto no hay lugar a la prosperidad de las pretensiones de la parte demandante consistentes en la aplicación de partes del Sistema general de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990 al régimen especial del Magisterio establecido en la Ley 91 de 1989, porque: (i) la norma cuya aplicación más favorable se pretende no regula idéntica situación fáctica a la de la demandante, pues por la estructura del régimen especial docente en este caso no es el empleador quien tiene la obligación de consignar las cesantías del trabajador; la consignación no se realiza en el 15 “Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

(…) A partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina QUE SIN IMPORTAR LO QUE EXPRESE LA LEY 91 DE 1989 (…). Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 (…) precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados públicos(…), concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago tardío de las cesantías ya sea por: 1.

Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año, 2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año o, 3. La demora en su reconocimiento y pago cuando ha sido solicitado su acumulado para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca, como lo contempla la utilización de las misma en la ley”. 16 “(…) el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación (…) indicó que la tesis del juzgado está relacionada con que los docentes al ser trabajadores de régimen especial no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, postura esta que considera revaluada por la Sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y aceptada por el Consejo de Estado.

Luego, realizó comparativo entre el régimen anualizado conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y el régimen anualizado convencional, concluyendo que el régimen de cesantías de los docentes no es más favorable que el régimen que la ley prevé a favor de los demás empleados públicos, debido a que la tasa DTF está muy por debajo del 12 % anual.

(…) Reiteró el precedente jurisprudencial que considera aplicable al caso en concreto e indica que el juzgador utilizó como fundamento de su decisión una postura no vigente. (…) Realizó estudio normativo del asunto y aseguró que, si bien los educadores forzosamente deben afiliarse al FOMAG, esto no desvirtúa la obligación de su empleador de consignar las cesantías dentro del término legal.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05274-01 Demandante: Mercedes Benítez Pérez Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 10 fondo privado de cesantías de su elección sino que, como se indicó anteriormente, se realiza al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, el que resulta ser un único fondo al que se le hace un giro total destinado a la satisfacción del conjunto de prestaciones exigibles de los docentes de la respectiva Entidad territorial; en el FOMAG los docentes no poseen cuentas individuales y por ende la administración de los recursos en su interior no sigue los mismos parámetros que rigen los fondos privados (ii) Ésta prohibido el fraccionamiento y/o desmembramiento de los diferentes regímenes, estos deben aplicarse en su integralidad y no de manera fraccionada.

Sobre el particular advierte la Sala que la totalidad del régimen prestacional y salarial de los docentes consagrado en la Ley 91 de 1989, es más beneficioso que el régimen general. Esto por ejemplo ante los beneficios en materia salarial con que cuentan los docentes oficiales. Pasar por alto el principio de inescindibilidad bajo el argumento de favorabilidad lleva a la configuración de una grave inseguridad jurídica pues cualquier persona puede pretender la aplicación de disposiciones de regímenes que no fueron creados para atender sus circunstancias particulares.

Por ejemplo, un servidor público cuyo régimen sea el establecido en la Ley 50 de 1990 bajo el principio de favorabilidad podrían pretender que se apliquen las prerrogativas prestacionales más beneficiosas que consagra el régimen de los docentes o los regímenes para el personal uniformado fuerzas militares y policía nacional, lo que llevaría a la fragmentación total de los diferentes regímenes que fueron creados en atención a las circunstancias particulares de cada grupo de trabajadores y la Administración Pública no tendría seguridad respecto del texto normativo respecto del cual debe orientar su obrar.

(…) De las anteriores comparaciones se determina que no existe identidad fáctica entre el caso estudiado en aquellas oportunidades por el Consejo de Estado y el presente asunto, pues en aquellos la Entidad territorial demandada incumplió su obligación de afiliar al Demandante al FOMAG, omitió consignar las cesantías en su favor y por ende no trasladó al FOMAG la responsabilidad respecto del pago de la prestación, presupuesto sobre el cual se hizo acreedor a la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 extendida por la Corte Constitucional en la citada sentencia de unificación SU 098 de 2018 con el propósito de sancionar la negligencia administrativa de la Entidad Territorial.

Sumado a lo anterior, téngase en cuenta que la misma Corte constitucional omitió aplicar dicho precedente al interior de la sentencia SU 573 de 2019 al considerar que en la Sentencia SU-098 no tenía efectos inter comunis pues se trató del tema de un docente que no se encontraba vinculado al respectivo FONDO, por lo que las consideraciones distan de los afiliados al FOMAG.

Del análisis anterior la Sala considera que el precedente no debe ser seguido toda vez que el asunto analizado en el presente escenario procesal no recae dentro del radio de acción de la ratio decidendi de la Sentencia SU-098 de 2018 debido a las diferencias fácticas relevantes entre los casos analizados al interior de dicha Sentencia y el presente asunto.

Esto impide otorgar un trato igual y por tanto la solución jurídica es diferente. Luego no es posible aplicar dicho precedente al caso en concreto, debido a que no guarda similitud fáctica con el caso estudiado.” 26. En virtud de lo anterior, así como en su momento lo manifestó la Sección Quinta del Consejo de Estado en el fallo impugnado, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la Radicación: 11001-03-15-000-2023-05274-01 Demandante: Mercedes Benítez Pérez Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 10 sentencia apelada. En ese orden, se reitera que lo pretendido por la accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de sus intereses, no cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional. 27.

Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista que, recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su postura frente al tema que aquí interesa y dispuso (se trascribe): “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”17 28. Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional18. 2.2.

Conclusiones 29. La Sala procederá a confirmar la sentencia impugnada, tras corroborar que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023. 18 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 26 de octubre de 2023, por la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por Mercedes Benítez Pérez por falta de relevancia constitucional, por las razones aquí descritas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que, para interponer cualquier solicitud contra la misma, deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin19.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 19 secgeneral@consejodeestado.gov.co