CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 11001-03-15-000-2021-06738-00 Demandante: JUDITH YOLANDA TORRADO FLÓREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Judith Yolanda Torrado Flórez contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 4 de octubre de la presente anualidad, la señora Judith Yolanda Torrado Flórez, por conducto de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social integral y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con la providencia del 5 de agosto de 2021, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2013-00090-01.

Formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA. DECLARAR que, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, expediente No. 54001-23-33-000-2013-00090-01 (0681-2014), la Subsección “b” de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado (…), al confirmar la sentencia del 03 de diciembre de 2013 emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, vulneró a la señora Judith Yolanda Torrado Flórez los derechos fundamentales a la igualdad frente a la aplicación de la ley y el bloque de jurisprudencia relacionada con la pensión de jubilación que debía incluir los tiempos OPS, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, al trabajo, el acceso a la administración de justicia, el debido proceso judicial, el derecho a la seguridad social, la seguridad jurídica y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDA.

En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS LEGALES la sentencia de segunda instancia emitida por la Subsección “b” de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado fechada en agosto 05 de 2021, notificada el 07 de septiembre de 2021. TERCERA. En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial accionada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia fundamentada en la normatividad vigente, valorando en plenitud las pruebas aportadas y la línea jurisprudencial vigente contenida, entre otras, en la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional y el fallo unificado de agosto 25 de agosto de 2016 proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado (…). 1.2.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: La señora Judith Yolanda Torrado Flórez nació el 20 de mayo de 1953 y el 20 de mayo de 2008 cumplió 55 años. Indicó que se desempeñó como docente oficial al servicio del municipio de Tibú, Norte de Santander, por un período de 20 años, de los cuales 6 años estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios, resumidos así: Manifestó que adquirió su estatus pensional el 1° de diciembre de 2009, fecha en la que cumplió los 20 años de servicios y contaba con la edad requerida por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Señaló que solicitó a la Secretaría de Educación del Municipio de Tibú el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente; sin embargo, en Resolución 000820 del 2 de octubre del 2012, se negó dicha petición. Afirmó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la entidad referida, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo anterior, por cuanto, según dijo, debió computar el tiempo que laboró al servicio del municipio de Tibú por prestación de servicios, esto es, entre el 1° de febrero de 1989 y el 31 de diciembre de 1994, a fin de completar los 20 años de servicio exigidos para adquirir la pensión. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se le reconociera y pagara la prestación reclamada a partir del 1° de diciembre de 2009, en cuantía equivalente al 75% del salario básico con inclusión de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus, así como las mesadas pensionales dejadas de recibir desde la fecha de constitución del derecho, las primas de la Ley 100 de 1993 y los incrementos anuales previstos en la Ley 71 de 1988.

Refirió que, a través de sentencia del 3 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones invocadas, con fundamento en que, pese a que acreditó la edad exigida, no ocurrió lo mismo con el tiempo de servicio, pues adujo que, si pretendía sumar los años que laboró mediante contratos prestación de servicios para el municipio de Tibú, previamente debió solicitar a la entidad territorial el reconocimiento de una relación laboral por esas vigencias y, en caso de negarse, lo correcto era cuestionar esa decisión en sede judicial; empero, como no lo hizo, no podía valorarse en esa oportunidad.

La demandante cuestionó esa providencia, porque, a su parecer, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha permitido completar el tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión de jubilación cuando el docente desempeña su labor por medio de contratos de prestación de servicios. Arguyó que, el 5 de agosto de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó el fallo de primera instancia, para lo cual explicó que, aunque al momento de radicar la demanda aquella no contaba con 20 años de servicios y, en esa medida, solicitó que se tuviera en cuenta el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios, no podía desconocerse que durante el trámite del proceso cumplió ese requisito, tanto así que la Secretaría de Educación de la entidad territorial, en Resolución 0318 del 3 de agosto de 2015, le reconoció su pensión de jubilación docente desde el 1° de abril de 1995 hasta el 30 de marzo de 2015, a partir del 1° de abril de ese año. Consideró que, en todo caso, la actora no demostró que hubiera realizado cotizaciones a pensión durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, por manera que no resultaba procedente analizar esos períodos para efectos pensionales. 1.3.

Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, en la sentencia del 5 de agosto de 2021, la autoridad judicial demandada incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Defecto sustantivo, por cuanto, a su modo de ver, soportó la decisión en normas inconstitucionales, dado que la Corte Constitucional, en sentencia C-555 de 1994, declaró inexequible el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, que disponía «a los docentes vinculados por contratos contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial».

Expuso que tales disposiciones no superaron el control de constitucionalidad, puesto que reafirmaban la vocación de permanencia de los «docentes-contratistas y (…) la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás profesores»; además, sostuvo que, «pese a que la transitoriedad se estimó como una forma legítima para reducir la desigualdad (…), la inexequibilidad se impuso, pues este precepto se refiere a las desigualdades materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece, genera y suscita, las cuales prohíbe la Carta (…)».

Puntualizó que el artículo 53 de la Constitución Política prescribe el principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales y, por tal razón, en atención «a las características asociadas a la celebración de contratos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, puede servir de base para extender a esta la protección de las normas laborales».

Dijo que el salvamento de voto de la decisión atacada fue claro en advertir que «la situación laboral de la demandante se aviene a la desigualdad descrita por la Corte Constitucional, en sentencia C-555 de 1994, en las vinculaciones bajo la modalidad irregular contractual con el Municipio de Tibú durante los años 1989 a 1994», por tanto, no era correcto negar las súplicas de la demanda, con base en la falta de cotizaciones durante el tiempo laborado bajo esa modalidad contractual, ya que no estaba obligada a efectuarlas, según lo establecido en el artículo 3 de la Ley 797 del 2003, aunado al hecho de que su estatus pensional lo adquirió el 1° de diciembre de 2009.

Al respecto, reprochó: (…) no es admisible que la sentencia emitida por el Consejo de Estado, la cual niega las pretensiones de la demanda, pretenda endilgar a la docente una carga de cotizaciones pensionales que por sí mismas debían ser realizadas por la entidad territorial o el mismo estado, ello en virtud del principio de igualdad, la realidad sobre las formalidad y legalidad, conllevando a una revictimización por parte del Estado. 1.3.2.

Decisión sin motivación, porque solo mencionó una sentencia de unificación y pasó por alto los demás fallos que constituían precedente aplicable al caso concreto. En su criterio, era fundamental que justificara con suficiencia las razones por las que se apartó del precedente de la Corte Constitucional (C-555 de 1994) y del Consejo de Estado (unificación del 22 de enero de 2015 y del 25 de agosto de 2016, expedientes 0775-2014 y 0088-15, respectivamente), en los que, en su orden, se otorgó validez a la modalidad de contratos de prestación de servicios y se precisó que los tiempos de ese tipo de contratos se computan para la pensión de docentes.

Aludió que, si bien el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó el principio de sostenibilidad financiera, dicha norma debía entenderse como un instrumento para la materialización de derechos adquiridos, como la pensión de jubilación, mas no utilizarse para desconocer su protección universal. 1.3.3. Desconocimiento del precedente judicial, en la medida en que ignoró las siguientes decisiones: Corte Constitucional: C-555 de 1994, C-154 de 1997 y C-517 de 1999, según las cuales (i) debe primar el derecho a la igualdad y el principio de la realidad sobre las formalidades, respecto de la labor que ejercen los docentes mediante contratos de prestación de servicios y (ii) debe dilucidarse que el servicio del docente-contratista constituye una verdadera relación laboral, toda vez que cumple a cabalidad con los elementos propios de este tipo de vínculo.

Consejo de Estado: unificación del 22 de enero de 2015 y del 25 de agosto de 2016, expedientes 0775-2014 y 0088-15, en las que se otorgó validez a los tiempos laborados por los docentes de hora cátedra y órdenes de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión. Las sentencias dictadas por ambas Subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación, dentro de los expedientes 4669-2004, 0488-2009, 2591-2014, 3853-2014, 3446-2014, 0156-2015, 4676-17, 4021-2014, 4114-2014, 4163-2014 y 5585-2019, providencias que reconocieron la pensión de jubilación docente, tomando en consideración el tiempo laborado por contratos de prestación de servicios; estimaron ajustado a derecho no exigir la sentencia de declaración de los elementos de la relación laboral para reconocer la prestación; establecieron que la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 debe ser considerada para efectos pensionales, incluido el tiempo laborado con anterioridad a dicha disposición, y analizaron casos iguales al sub lite.

El fallo de tutela dictado en el expediente 2020-05252-00, en el cual se estudió el cargo por desconocimiento el precedente jurisprudencial frente a la acumulación de períodos de órdenes de prestación de servicio para obtener la pensión de jubilación docente. 1.3.4. Violación directa de la Constitución, por cuanto «desconoció el tiempo laborado como docente para la obtención de la pensión de jubilación», situación que vulneró los derechos fundamentales invocados. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 6 de octubre de 2021, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara (i) a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como parte demandada, y (ii) a la ministra de Educación Nacional, al director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, y al presidente de la Fiduprevisora S.A., como terceros con interés. 2.2.

La Fiduprevisora S.A. solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad, puesto que no existe nexo de causalidad entre una actuación u omisión suya y la vulneración de derechos fundamentales alegada. De otra parte, recalcó que la providencia atacada refleja un análisis probatorio integral de los elementos de convicción allegados y de la jurisprudencia aplicable al caso concreto. 2.3.

Los demás sujetos procesales vinculados guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema jurídico La Sala determinará si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. En el evento de no acreditarse lo anterior, deberá declararse improcedente la acción tutela. Si se cumplen, esta Subsección establecerá si la autoridad judicial demandada, al dictar la sentencia del 5 de agosto de 2021, incurrió o no los defectos alegados por la señora Judith Yolanda Torrado Flórez. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que el demandante alegó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social integral y de acceso a la administración de justicia, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela.

Además, se observa que la parte actora cumplió con la carga argumentativa en relación con los defectos endilgados a la providencia objeto de tutela y que no se está utilizando el mecanismo de amparo constitucional como una instancia adicional al trámite del recurso de apelación. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia atacada fue notificada el 7 de septiembre de 2021, mientras que la demanda de tutela se presentó el 4 de octubre de la presente anualidad, esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues contra la decisión atacada no procede ningún recurso. Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.

Requisitos específicos de procedibilidad alegados en la demanda Conviene mencionar que, si bien la accionante manifestó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo, decisión sin motivación, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial, también lo es que para sustentar tales vicios planteó argumentos comunes.

Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del último de los mencionados defectos. 3.3. Del desconocimiento del precedente judicial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes, se tiene que, para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico» o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial».

Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso» en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión». Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores.

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso». De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas: El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente). El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.4.

Caso concreto y solución del problema jurídico A juicio de la señora Judith Yolanda Torrado Flórez, la autoridad judicial demandada desconoció el precedente judicial, pues no tuvo en cuenta las sentencias C-555 de 1994, C-154 de 1997 y C-517 de 1999, dictadas por la Corte Constitucional, y los fallos de unificación del 22 de enero de 2015 y del 25 de agosto de 2016, expedientes 0775-2014 y 0088-15, respectivamente, proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Asimismo, porque desatendió varias providencias de esta Corporación dictadas en procesos ordinarios de nulidad y restablecimiento del derecho y un pronunciamiento promovido en un asunto constitucional. Lo anterior, por cuanto, en síntesis, no computó los períodos laborados durante la vigencia de varios contratos de prestación de servicios que suscribió con el municipio de Tibú para el reconocimiento de su pensión de jubilación docente; tampoco aplicó el principio de la realidad sobre las formalidades, respecto de la vinculación laboral, ni valoró casos con supuestos fácticos y jurídicos similares a la controversia examinada, en los cuales no se ha exigido la sentencia de declaración de los elementos de la relación laboral para reconocer la prestación y se ha establecido que la Ley 812 de 2003 debe ser considerada para otorgar ese derecho, incluido el tiempo laborado bajo esa modalidad contractual antes de su entrada en vigencia. También enfatizó en que no era correcto negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en la falta de cotizaciones al fondo de pensiones correspondiente, dado que no estaba obligada a efectuarlas, en virtud de lo establecido en el artículo 3 de la Ley 797 del 2003, aunado al hecho de que su estatus pensional lo adquirió el 1° de diciembre de 2009.

Por último, explicó que sus argumentos guardaban coherencia con lo dicho en el salvamento de voto de la sentencia objeto de reproche. Ahora bien, previo a analizar el cargo referido, la Sala trae a colación los fundamentos esbozados en la sentencia del 5 de agosto de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante la cual se confirmó la providencia del 3 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Dada su relevancia y pertinencia para decidir la controversia planteada, se transcriben in extenso los argumentos: 2.1 Régimen pensional de docentes oficiales Mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en los siguientes términos: “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá́ derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (…) De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: A. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

B. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será́ de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 2.2. Reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación Sea lo primero precisar, que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos: “En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 197940 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, " el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”41.

Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones42 y prohibiciones43, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (ii) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no " abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa".

(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales46 y docentes - empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 199347 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 199448 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva49 de los "docentes-contratistas" se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores", pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material.50 prohibida en la Constitución Política.

La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con "Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales". 2.3.

Hechos probados a). Edad de la demandante: la señora Judith Yolanda Torrado Flórez nació el 20 de mayo de 1953, razón por la cual cumplió los 55 años de edad el 20 de mayo de 2008 (folios 18 y 31). b). Vinculación laboral y tiempo de servicios: El 14 de febrero de 2011, el alcalde del municipio de Tibú expidió certificación en la que consta que la señora Judith Yolanda Torrado Flórez laboró como docente contratada en las siguientes instituciones educativas a través de contratos de prestación de servicios con el municipio de Tibú (Fl. 33): A su vez, la apoderada del municipio de Tibú allegó al plenario los siguientes contratos de prestación de servicios docente suscritos entre la alcaldía municipal de Tibú y la señora Judith Yolanda Torrado Flórez: Por otra parte, de acuerdo con la información consignada en el Formato Único para la expedición de certificado de Historia Laboral, expedido el 15 de febrero de 2013 (fecha para la cual la docente estaba vinculada), por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la demandante presenta las siguientes vinculaciones (ff. 27 a 29): d) Factores salariales: En el certificado expedido el 28 de febrero de 2013 por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio obrante a folios 24 y 25 del expediente, aparece que la demandante se encuentra activa y que entre el 1° de enero de 2007 y el 30 de diciembre de 2007, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones; entre el 1° de enero de 2008 y el 14 de septiembre de 2008 devengó los siguientes factores salariales: asignación básica; entre el 15 de septiembre de 2008 y el 30 de diciembre de 2008 devengó: asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones. e) Se encuentra acreditado que el 29 de agosto de 2011 la señora Judith Yolanda Torrado Flórez solicitó a la Secretaría de Educación del municipio de San José de Cúcuta el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por haber laborado como docente por más de 20 años y tener 55 años de edad; petición que fue resuelta de forma negativa en la Resolución núm. 000820 del 2 de octubre de 2012.

Reconocimiento pensional f) Mediante Resolución núm. 0318 del 3 de agosto de 2015, la Secretaría de Educación de San José de Cúcuta reconoció a favor de la señora Judith Yolanda Torrado Flórez una pensión de jubilación docente por la suma de $2.141.537, por el tiempo de servicio laborado al municipio de Cúcuta desde el 1 de abril de 1995 hasta el 30 de marzo de 2015, a partir del 1 de abril de 2015.

Mesada que fue reajustada a la suma de $2.390.472, a través de la Resolución 1190 del 28 de diciembre de 2018. 2.4. Solución al caso concreto En el caso concreto, la señora Judith Yolanda Torrado Flórez acredita tener la calidad de docente desde el 01 de abril de 1995, vinculada mediante Decreto 102 de 1995, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003; por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985, que, para estos efectos, debe acreditar años de edad 20 años de tiempo de servicio En primer lugar, se encuentra demostrado que la señora Judith Yolanda Torrado Flórez nació el 20 de mayo de 1953, razón por la cual cumplió los 55 años de edad el 20 de mayo de 2008, probando con ello el requisito de la edad para efectos pensionales.

En cuanto al tiempo de servicio, se tiene que, si bien al presentarse la demanda la actora no contaba con 20 años de servicios, y por este hecho estaba pidiendo que se tuviera en cuenta para efectos pensionales el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios, lo cierto es que durante el proceso alcanzó los 20 años de servicios y como resultado la Secretaría de Educación de San José de Cúcuta, con Resolución núm. 0318 del 3 de agosto de 2015 le reconoció una pensión de jubilación docente por el tiempo de servicio laborado al municipio de Cúcuta desde el 1 de abril de 1995 hasta el 30 de marzo de 2015, a partir del 1 de abril de 2015.

Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Así entonces, se observa que la demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial por medio de contratos de prestación de servicios, situación de cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes a pensión por cuenta propia; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello.

En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.

La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.

(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. Por su parte, en un caso análogo al presente, esta Subsección manifestó lo siguiente: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la señora Judith Yolanda Torrado Florez, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, no contaba con los 20 años de servicios requeridos, habida cuenta de que no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias.

Así las cosas, como quiera que la actora no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales. En síntesis, debe resaltarse que la actora en la actualidad supera los 20 años de servicios docentes y le fue reconocida una pensión de jubilación docente mediante Resolución núm. 0318 del 3 de agosto de 2015.

En tal virtud, y como quiera que ya tiene derecho a la pensión, mal puede considerarse el tiempo no cotizado para efecto del reconocimiento, pues lo cierto es que las cotizaciones efectivamente realizadas ya dieron lugar al reconocimiento pensional, por lo cual pierde objeto el proceso. De lo expuesto con antelación, se extrae que la autoridad judicial accionada, una vez determinó el régimen legal de la pensión de jubilación de docentes oficiales y, en particular, la aplicación del tiempo laborado a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de esa prestación y su marco jurisprudencial, descendió al caso concreto y negó las súplicas de la demanda, básicamente, al advertir que, pese a que la demandante se desempeñó como docente para una entidad territorial bajo esa modalidad contractual, no realizó aportes a pensión por cuenta propia, por manera que no podían tenerse en cuenta esos plazos.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado puso de presente que, en 2015, se le reconoció la pensión de jubilación a la señora Torrado Flórez, de ahí que «mal puede considerarse el tiempo no cotizado para efecto del reconocimiento, pues lo cierto es que las cotizaciones efectivamente realizadas ya dieron lugar al reconocimiento pensional, por lo cual pierde objeto el proceso».

Para esta Sala, el cargo por desconocimiento del precedente judicial no tiene vocación de prosperidad, toda vez que, si bien en el fallo atacado no se hizo referencia expresa a algunos de los pronunciamientos a los que hace alusión la accionante, lo cierto es que sí atendió el precedente de unificación sobre la materia y las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional, cosa distinta es que las particulares del caso no permitían acceder a las pretensiones planteadas, tal como pasa a exponerse: En lo atinente a las sentencias C-555 de 1994, C-154 de 1997 y C-517 de 1999, dictadas por la Corte Constitucional, hay que decir que solo se citó textualmente la primera de estas, pero en ningún momento la autoridad judicial demandada negó que, debido al tipo de vinculación que tuvo la señora señora Judith Yolanda Torrado Flórez, no pudieran computarse los tiempos de servicio; es más, no cuestionó si se trataba o no de una verdadera relación laboral, pues, contrario a lo sostenido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, lo dio por superado en virtud de las sentencias tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, supuestos relevantes de dichas providencias y que se aluden como inadvertidos en el escrito inicial.

En lo relativo a las sentencias de unificación del 22 de enero de 2015 y del 25 de agosto de 2016, expedientes 0775-2014 y 0088-15, respectivamente, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se reitera, que en el fallo enjuiciado no se eliminó la posibilidad de que los tiempos laborados por los docentes contratados por órdenes de prestación de servicios tuvieran efectos pensionales, como lo señala la primera decisión judicial; además, salta a la vista que sí se explicó de manera amplia la ratio decidendi de la segunda decisión y también la sentencia hizo hincapié en el último fallo de unificación frente al tema que se unificó en 2019.

En la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, entre otras cosas, se mencionó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

En ese contexto, se explicó que en el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión con inclusión de tiempos laborados a través de este tipo de contratos pueden presentarse dos escenarios: Cuando se pretende la declaración de existencia del contrato realidad con sus connotaciones laborales y prestacionales, para lo cual, previamente, debe agotarse la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, con el fin de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y el total cumplimiento de la sentencia. Cuando únicamente se persigue el cómputo de los períodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto, por cuanto el Decreto 1848 de 1969 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

Sin embargo, se indicó que el interesado debía cumplir con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, por ejemplo, acreditar los aportes pensionales. De otra parte, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente 0935-17, consolidó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó, entre otras reglas, que «los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos de que trata el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985», aspecto aplicado al caso particular y frente al cual no hubo oposición. Así las cosas, dado que en el sub lite solo se reclamó el cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, correspondía emitir un pronunciamiento de fondo, según la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016.

La Sala de Decisión encontró que, para la fecha en la que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, la demandante no contaba con los 20 años de servicios requeridos, porque no logró acreditar haber realizado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, requisito que, según dijo, era obligatorio conforme a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias.

No obstante, esta Sala destaca que cuando en el expediente no obra prueba de ello, pero se va a emitir un pronunciamiento de reconocimiento pensional, la sentencia de unificación mencionada planteó la siguiente solución: (…) el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Como se extrae del aparte transcrito, es deber de la demandante acreditar las cotizaciones a pensión efectuadas a cualquier entidad por el lapso durante el cual existió la relación contractual propiamente dicha y si no lo hace asume el riesgo de pagar o completar el monto que como trabajadora le hubiere correspondido abonar por dicho concepto, argumento que ha sido reiterado en múltiples decisiones.

Empero, en el caso particular, es menester enfatizar que en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Torrado Flórez (0681-14) se le reconoció su pensión de jubilación docente en Resolución 0318 del 3 de agosto de 2015 y, posteriormente, se aumentó la mesada pensional en Resolución 1190 del 28 de diciembre de 2018, de ahí que, aunque no se hubiera exigido el requisito de las cotizaciones a pensión durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios, en nada hubiera cambiado la decisión, toda vez que ya se había ordenado el reconocimiento y pago de la prestación, asunto que la autoridad judicial no podía entrar a revisar, teniendo en cuenta que no era de resorte de esa controversia.

En otros términos, al existir un nuevo acto administrativo, el juez de la nulidad no podía sumar los plazos de los contratos de prestación de servicios, pues ello impactaba directamente a esa nueva situación jurídica consolidada, la cual se presumía legal y escapaba de la órbita de su competencia; además, porque, de acuerdo con lo afirmado en el fallo, en la liquidación respectiva se contabilizaron dichos períodos.

Ante ese panorama, si la Administración tomó o no todos los plazos para liquidar la pensión de a señora Torrado Flórez o lo hizo de manera incompleta era una cuestión que no debía estudiar el juez de la causa en la providencia atacada y mucho menos le corresponde al juez de tutela analizar. En el mismo sentido, contrario a lo dicho por la accionante, la Subsección resalta que los fallos proferidos por ambas Subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación, dentro de los expedientes 4669-2004, 0488-2009, 2591-2014, 3853-2014, 3446-2014, 0156-2015, 4676-17, 4021-2014, 4114-2014, 4163-2014, 5585-2019, no constituyen precedente vinculante, puesto que no resolvieron asuntos similares al sub examine, en el sentido de que en todos se computó el tiempo laborado en virtud de contratos de prestación de servicios docente para el reconocimiento de la pensión, lo cual, en principio, aquí se pretendía, pero se superó en el trámite del proceso ordinario y lo efectuó la Administración a través de una resolución que, se repite, no podía modificar el juez de oficio.

En lo relativo al fallo de tutela invocado como precedente, esto es, el dictado el 15 de noviembre de 2019 por la Sala de Conjueces de la Sección Primera, en el expediente 2020-05252-00, se precisa que es una decisión que solo tiene la virtualidad de afectar a los sujetos procesales allí involucrados (efectos inter partes) y, por tanto, no era obligatoria su observancia para resolver el caso concreto.

En todo caso, la Sala aclara que en esa providencia se concedió el amparo constitucional impetrado, debido a que aún no existía reconocimiento de la pensión y la sumatoria del tiempo de los contratos de prestación de servicios permitía acceder a la prestación, situación que difiere del asunto objeto de estudio, porque, se insiste, cuando se dictó el fallo ya se había otorgado la pensión de jubilación. Adicionalmente, valga señalar que la existencia de salvamentos de votos en la decisión cuestionada no desmerece automáticamente la decisión del juez colegiado, como se alega en la tutela.

Si se tratara de determinar aciertos o no por la existencia de los votos, fácilmente podría decirse que una controversia se define, como en efecto sucede, por la decisión que mayoritariamente adopta una colegiatura, porque el ordenamiento jurídico no exige unanimidad. Ahora bien, la decisión mayoritaria no elimina la posible existencia de un defecto en la decisión. Es deseable que las decisiones de los cuerpos colegiados sean unánimes y reflejen una posición pacífica en torno a una figura o institución jurídica; no obstante, también es natural que existan discrepancias sobre un punto de derecho o sobre la solución que debe darse a una cuestión litigiosa.

El derecho no siempre tiene una única respuesta referente a una situación fáctica y jurídica, por ende, el disenso y la disparidad de criterios o argumentos forman parte de la cotidianidad de los tribunales, enriquecen el debate, la deliberación y la construcción de consensos, pero su ausencia o la falta de una mirada común e idéntica no constituye per se un defecto en las decisiones.

Desde luego, se reitera, la sola existencia de mayorías tampoco excluye de un todo la posibilidad de incurrir en un defecto dentro del providencia; para ello se requiere, en todo caso, que se demuestre la vulneración de derechos fundamentales y tratándose de una decisión proferida por una alta corte para su escrutinio en sede de tutela la vía es aún más angosta, pues se trata nada menos que de la decisión emanada de un órgano especializado, de cierre, precedida de presunción de acierto y, compártase o no la decisión, debe descartarse la prosperidad de un defecto, a menos que se compruebe un vicio tal que la convierta en incompatible con la Constitución o la interpretación constitucional o jurisprudencial contenida en sentencias de unificación o de constitucionalidad, lo cual, se insiste, en este caso no se advirtió. Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la señora Judith Yolanda Torrado Flórez, toda vez que no se acreditó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado hubiera incurrido en los defectos alegados, razón por la cual se negarán las pretensiones de la tutela.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. Negar la solicitud de amparo presentada por la señora Judith Yolanda Torrado Flórez contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF