CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: JOSÉ LIBARDO PINZÓN MALPICA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – DEFECTO FÁCTICO – No se configuró. Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor José Libardo Pinzón Malpica, de conformidad con el Decreto 333 de 2021.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor José Libardo Pinzón Malpica instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la dignidad. El tutelante elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal): 5.1 DECLARAR, que la sentencia del 24 de agosto de 2021 proferida por la NACIÓN-RAMA JUDICIAL - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F, integrada por los 1 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Magistrados Patricia Salamanca Gallo, Beatriz Helena Escobar Rojas y Luis Alfredo Zamora Acosta, vulnero el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, Derecho al libre acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica. 5.2 TUTELAR; los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, Derecho al libre acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica, a mi favor. 5.3 Como consecuencia de lo anterior, revocar la sentencia del 24 de agosto de 2021 proferida por NACIÓN - RAMA JUDICIAL - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F, integrada por los Magistrados Patricia Salamanca Gallo, Beatriz Helena Escobar Rojas y Luis Alfredo Zamora Acosta, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la Justicia, y la seguridad jurídica. 5.4 DECRETAR que la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F, integrada por los Magistrados Patricia Salamanca Gallo, Beatriz Helena Escobar Rojas y Luis Alfredo Zamora Acosta. reconozca mi derecho y las pretensiones del medio del control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, del cual conoció el Juzgado Primero Administrativo de Leticia-Amazonas. 5.5 DECLARAR los derechos que usted honorables Consejeros llegará en a evidenciar que se vulneraron con el fallo de segunda instancia del 24 de agosto de 2021 proferida por NACIÓN - RAMA JUDICIAL - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F. 2.
Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor José Libardo Pinzón Malpica demandó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 435 de 23 de julio de 2015, por medio de la cual fue retirado del servicio por no superar el período de prueba.
A título de restablecimiento del derecho, el señor Pinzón Malpica solicitó que se ordenara su reintegro al grado que desempeñaba al momento del retiro, que se tuviera en cuenta el tiempo desvinculado para su posible ascenso y que se reconocieran y pagaran los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo de su desvinculación. 2 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Mediante fallo de 31 de julio de 2019, el Juzgado Único Administrativo de Leticia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
La entidad demandada apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el que, por providencia de 24 de agosto de 2021, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3. Fundamentos de la demanda Se alegó que la autoridad judicial accionada interpretó el procedimiento administrativo contenido en el Decreto 1799 de 2000, “… en contravía al debido proceso administrativo, al convalidar la actuación de la Junta Calificadora integrada por (…) cuando no tenia competencia legal ni administrativa para actuar respecto al proceso de evaluación sobre mi caso”.
Indicó que se efectuó una valoración indebida de las pruebas del proceso, porque no se tuvo en cuenta que el concepto de 29 de mayo de 2015 no fue notificado al tutelante, lo que le impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción. Agregó (trascripción literal): Para el Tribunal Accionado, establece que la autoridad revisora ‘no solo se limitó a resolver los reclamos realizados por el actor, sino que también realizó revisiones periódicas al formulario 3, folio de vida del actor, dejando la constancia en el mismo, sin advertir novedad alguna’, apreciación que si bien es cierta, pero omitió señalar que en lo referente al concepto realizado por esta autoridad no me corrieron traslado para hacer las correspondientes observaciones y/o recursos como el de reconsideración, cuya falta de comunicación de este acto de la administración también vulneró mi derecho de contradicción y defensa, y por ende la vulneración a mi derecho fundamental del debido proceso administrativo.
Manifestó que el tribunal accionado, “desacredita lo establecido por el a quo”, al desconocer que se comprobó el acoso laboral del que fue víctima por parte del Teniente Jorge Alberto González Pertuz; señaló que: 3 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) … el Tribunal accionado solo se limitó a analizar los testimonios vertidos en las audiencias, pero omitió revisar los informes presentados por cada uno de los testigos vistos a folios 90, 91 y 92 del cuaderno original, cuyos documentos aparecen fechados el día 14 de mayo de 2015, donde se evidenció claramente el fuerte altercado que sostuve con el Teniente Jorge Alberto González Pertuz, informes que merecen valor probatorio e indiciario, pues la fecha en que suscribieron tales documentos permiten inferir que se elaboraron el mismo día de la ocurrencia de los hechos. 4.
La oposición 4.1. Mediante providencia de 7 de diciembre de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó, como tercero con interés, al Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana. 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, se opuso al amparo solicitado, tras considerar que la sentencia cuestionada “tiene fundamento constitucional [y] legal suficiente”.
Expuso que en la providencia de segunda instancia se aclaró que la exigencia del concepto favorable emitido por la Junta Clasificadora de cada fuerza para continuar en las Fuerzas Militares, desapareció con la modificación introducida por el artículo 7 de la Ley 1104 de 2006. Dijo que, pese a lo anterior, se estableció que dicho concepto era acorde con las anotaciones del formulario 3 del folio de vida del actor, el que constituye elemento fundamental para la evaluación de desempeño de los uniformados, toda vez que dichas anotaciones son uno de los aspectos para tener en cuenta si un uniformado debe continuar o no en el servicio, después de surtido el período de prueba.
Refirió que no se evidenció una falta de notificación de las anotaciones negativas como lo plantea el tutelante. Por el contrario, de la valoración del folio de vida, evaluación y clasificación allegados al proceso se constató que “obraban las firmas correspondientes, además el uniformado presentó reclamaciones contra aquellas que no estuvo de acuerdo”. 4 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Mencionó que la afirmación consistente en que no se conocía a la autoridad revisora de las calificaciones del tutelante, constituye “un argumento nuevo, que desconoce que la acción constitucional no es una tercera instancia, en ese escenario no es posible controvertir decisión adoptada por el juez ordinario”.
Añadió que esa corporación sí tuvo en cuenta todas las pruebas que demostrarían un supuesto acoso laboral, otra cosa es que con el análisis efectuado bajo las reglas de la sana crítica, se llegó a una conclusión diferente a la del a quo, pues se estableció que las declaraciones rendidas dentro del proceso no demostraban con certeza la existencia de una persecución; al respecto, explicó que: … de los instrumentos de evaluación y demás pruebas allegadas al proceso no se acreditó que el Teniente Jorge Alberto Pertuz González realizó campaña de desprestigio en contra del demandante a fin de que sus subalternos presentaran quejas, pues las anotaciones negativas que se evidenciaron fueron realizadas por los superiores del demandante y estaban relacionadas con el incumplimiento de sus funciones y la ética militar. 4.3.
La Fuerza Aérea Colombia indicó que la acción de tutela es improcedente, porque el actor no identificó los hechos en los que sustenta la vulneración de sus derechos, sino que intenta que este mecanismo constitucional se convierta en una tercera instancia, pese a que ya se definió el proceso ante su juez natural. Añadió que no se cumplió la carga argumentativa requerida para cuestionar una providencia judicial en sede de tutela, pues se omitió exponer “las razones por las cuales considera que el operador judicial se ha alejado de las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta que únicamente expresa su inconformidad con la decisión y la valoración probatoria, pretendiendo que el estudio del presente amparo constitucional, se convierta en una tercera instancia”.
Sin perjuicio de lo anterior, señaló que, contrario a lo expuesto por el tutelante, la autoridad judicial accionada “explicó en diversos apartes de su providencia, los medios de convicción utilizados para las conclusiones y el sentido del fallo” y, además, respetó los derechos fundamentales que se consideran transgredidos. 5 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) II.
C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1 Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 2 Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son: 3 - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 6 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 7 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. 4 2.
Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, se procede a verificar si se configuró o no el defecto alegado por la parte actora, al proferirse la providencia de 24 de agosto de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 8 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal e in extenso): Los argumentos del recurso de apelación serán analizados desde dos aspectos, así: 2.1.
El acto demandado fue expedido con observancia de las normas en que se debía fundamentar y está debidamente motivado. Advierte la Sala que tal como lo señaló el a quo, desde la modificación introducida por el artículo 7 de la Ley 1104 de 2006 al artículo 35 del Decreto 1790 de 2000, el concepto favorable de la Junta Clasificadora de cada Fuerza a efectos de determinar si el uniformado que se encuentra en período de prueba queda en propiedad o es retirado del servicio, no se requiere pues como se advirtió en el análisis de las normas, fue eliminado por la mencionada Ley.
La Sala considera que el hecho que en la Resolución de retiro tuviera en cuenta un concepto desfavorable emitido por la Junta Clasificadora de la Fuerza Aérea por sí solo no enerva la legalidad del acto demandado, pues este es una garantía más en torno a la valoración de los criterios de ‘eficiencia, falta de adaptación y/o de condiciones para el desempeño en el cargo o servicio’.
En el caso de autos, se observa que la Junta Clasificadora de la Fuerza Aérea mediante Acta No. 073 del 1 de junio de 2015 emite concepto ‘favorable frente a la NO superación del período de prueba del Aerotécnico Pinzón Malpica José Libardo’ (f. 329), que tiene como fundamento el concepto enviado por el Comando integrado por el Comandante Grupo Aéreo del Amazonas y Comandante Elemento Seguridad del 29 de mayo de 2015; documental que debe ser analizada como quiera que contiene la motivación de la decisión, sin que tal circunstancia como lo afirma la entidad demandada pueda ser considerada como incongruencia del fallo, pues debe recordarse que son actos no demandables por ser de trámite pero si constituyen prueba, pues permiten verificar si la decisión final se ajustó o no a derecho.
En la mencionada Acta, se indica: (…) Debe señalarse que en la Junta participaron MGA Carlos Eduardo Montealegre como Presidente EMAJC, CR Harry Hernán Ayala Velasco como Vocal, TC Jaime Alexánder Sánchez como Vocal y TC Mery Cecilia Meléndez en calidad de Secretaria, quienes firmaron el acta, por lo que es claro que fue debidamente integrada, conforme el artículo 39 del Decreto 1799 de 2000, contrario a lo afirmado por el a quo, como se advierte a folio 238 del expediente.
Ahora lo consignado por el Comando en el concepto del 29 de mayo de 2015, se acompasa con las anotaciones realizadas en el formulario 3, folio de vida entre 1 de julio de 2014 a 29 de mayo de 2015, pues obsérvese: (fs. 213) (…) Se advierte que el demandante presentó reclamo respecto de las anotaciones 40, 41, 43 y 48 las cuales fueron resueltas por el evaluador como consta en el 9 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) folio de vida, que corresponden a las anotaciones No. 45, del 6 de mayo, se resuelve la anotación 41 (f. 47); en la No. 46 del 7 de mayo, se resuelven las anotaciones 40 y 43 (f. 48), en el No. 49 del 22 de mayo se resolvió la anotación 48 (f. 69) ratificando la decisión de incluir las mencionadas anotaciones en el folio de vida, en las que se señalan los soportes de la decisión. De igual forma, se observa que la Autoridad Revisora, revisó el reclamo del actor y señaló en el folio de vida anotación No. 47 del 11 de mayo: ‘1.
Anotación No. 40, evidencia que la orden fue emitida en varias ocasiones, primero por el suboficial T3 Arias Ríos Elkin y segundo por el ST Bautista Rojas Ferney, para lo cual tuvo los medios y el tiempo oportuno, además nunca expuso si tenía inconvenientes para cumplirla. 2. La anotación No. 41 está soportada por los informes de la señorita Subteniente González Garzón Liliana Y Dragoneante Albarracín Sepúlveda Wilson, los cuales describen de forma precisa la falta cometida por el evaluado el día 28 de marzo del año en curso.
Respecto a la anotación No. 43; no es de mi competencia realizar modificaciones a los conceptos del evaluador DECRETO NÚMERO 1799 DE 2000 ARTÍCULO 25 – MODIFICACIÓN DE DOCUMENTOS. La autoridad revisora puede devolver a la evaluadora, aquellos documentos que se presenten omisiones o errores procedimentales para su corrección, pero en ningún caso lo hará por conceptos o valoraciones emitidas por el evaluador, lo que se sujetará a reclamo o apelación’ (f. 283); y en la anotación 50 del 25 de mayo, revisó la anotación No. 48 indicando ‘En atención al reclamo interpuesto a la anotación de demerito registrada en su folio de vida el día quince (15) del mes de mayo del año dos mil quince (2015), me permito manifestar que una vez analizado los informes estoy de acuerdo con la anotación por lo tanto la autoridad revisora mantiene la anotación ordenada por el SECOM teniendo en cuenta que la orden de realizar la campaña de reciclaje debía efectuarse de manera continua en el tiempo y modo indicado generando impacto en el GAAMA’ ( f. 283).
Resalta la Sala que la autoridad revisora no solo se limitó a resolver los reclamos realizados por el actor, sino que también realizó revisiones periódicas al formulario 3, folio de vida del actor, dejando la constancia en el mismo, sin advertir novedad alguna. Para la Sala la irregularidad de forma que se presenta en este caso, se reitera no invalida la legalidad del acto demandado, pues en efecto el concepto emitido por la Junta Clasificadora de la Fuerza Aérea pese a no ser un requisito para la adopción de la decisión es acorde con las anotaciones realizadas en el formulario 3, folio de vida del actor, que constituye el elemento fundamental de la evaluación del desempeño de los uniformados, pues con las anotaciones tanto positivas como negativas, se establece la valoración para cada uno de los indicadores a calificar.
Así las cosas, contrario a lo manifestado por el a quo, es claro que para adoptar la decisión de retiro se tuvo en cuenta la evaluación realizada al demandante durante el período de prueba, pues como se observó las anotaciones negativas que obran en los formatos corresponden al ítem de ética militar, lo cual se acompasa con lo indicado en el concepto de la Junta Clasificadora.
Se advierte que contrario a lo señalado por el demandante, este conoció todas las anotaciones que se realizaron en el formulario 3, pues como se estableció firmó las mismas e hizo uso de la herramienta de reclamo frente aquellas anotaciones que no estaba de acuerdo, las cuales fueron confirmadas tanto por el evaluador como por la autoridad revisora.
Se destaca que, si bien en el 10 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) plenario no se allegaron todos los soportes de cada una de las anotaciones negativas realizadas al demandante, estas fueron valoradas y revisadas por la Junta Clasificadora de la Fuerza Aérea pues en el acta 073 del 1 de junio de 2015, se relacionan 14 fotocopias de los soportes de las anotaciones del demandante (f. 328).
Se precisa que, al actor durante el periodo de prueba, tuvo 4 evaluadores como fueron: Eliana Liset Rey Galindo (f. 42), Sandra Rocío Pinzón Valencia (f. 45), Johany Bautista Rojas (f. 46), Lucía Victoria Llorente Altamar (f. 74), uniformados contra los cuales no obra prueba en el plenario que el demandante presentara alguna queja en torno a su actividad como evaluadores y las anotaciones que consignaron; y el revisor era el TE Jorge Alberto Pertuz González.
Resalta la Sala que si bien el actor manifestó en la demanda tener inconvenientes con el mencionada Oficial, no obra prueba en el plenario que hubiere dejado constancia de ese hecho, tampoco se advierte que realizara anotación en el Formulario 3 de evaluación; y su función como revisor era de corroborar que las anotaciones estuvieran soportadas, como en efecto lo hizo, sin que observe una actuación contraria a la Ley.
Es oportuno señalar, que la calificación final de la evaluación del desempeño del demandante, contenida en el Formulario 4, fue notificada al actor el 22 de junio de 2015 ( f. 283), la que a juicio de la Sala es concordante con las anotaciones del Formulario 3, folio de vida y concepto emitido por la Junta Clasificadora de la Fuerza Aérea mediante Acta No. 073 del 1 de junio de 2015 (f. 329), que tiene como fundamento el concepto enviado por el Comandante Grupo Aéreo del Amazonas y Comandante Elemento Seguridad del 29 de mayo de 2015 (f. 213); como se desprende de los indicadores, así: (…) De igual forma, le fue notificada la clasificación en lista 4 ‘indica nivel REGULAR’, que si bien fue realizada por el TE Jorge Pertuz González en el mismo Formulario 4., corresponde a la calificación realizada por el evaluador sin que se observe injerencia alguna del mencionado Oficial, se advierte que dicha clasificación fue confirmada por la Junta Clasificadora.
(f. 283) (…) Debe recordarse que si bien el actor obtuvo 4 felicitaciones colectivas, 9 conceptos positivos, 3 anotaciones de mérito, que reflejan su destacado desempeño en el cargo, que lo hizo merecedor a una calificación de excelente por dicho indicador, no puede perderse de vista que la entidad castrense además de exigir un excelente desempeño de las funciones del cargo, se caracteriza por la obediencia al mando y la disciplina; por lo que las anotaciones frente a estos aspectos tienen gran relevancia al momento de adoptar una decisión de retiro, sin que tal situación pueda ser considerada como vulneración a los derechos del demandante, pues recuérdese que este tuvo la oportunidad de controvertir las anotaciones negativas en torno a la ética militar realizadas en su folio de vida, las cuales como se observó fueron confirmadas al contarse con los soportes de las conductas relacionadas con incumplir las órdenes de sus superiores entre otras.
(…) Así las cosas, el retiro del actor está debidamente sustentada en las anotaciones realizadas en el formulario 3, entre las cuales están las antes mencionadas. 11 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 2.2.
Del acoso laboral La Sala advierte que la Ley 1010 de 2006, ‘Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo’, en el artículo 2o de manera expresa definió y estableció las modalidades de acoso laboral, así: ‘Se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo’.
De lo anterior, para que el comportamiento o conducta de un servidor público constituya acoso laboral debe reunir unos requisitos establecidos en la normativa aplicable, que no son otros, que haber verificado conductas persistentes, reiteradas y demostrables, ejercidas sobre un trabajador. En el caso de autos, el demandante hace referencia a que la decisión de retirarlo del servicio, se adoptó por la animadversión que existía entre el Teniente Jorge Alberto Pertuz González quien pretendió que se le inculpara por una conducta que él había realizado; y al no conseguir su objetivo, inició una campaña para desprestigiarlo junto con el Teniente Jefe William Mesa Repizo, lo que ratifica en su declaración de parte (f. 284).
Para probar estas afirmación se presentaron los testimonios de Luís Alfredo Cufiño Galindo, Andrés Felipe Herrera Giraldo y Juan Alejandro Cuartas, quienes, para lo época de los hechos, prestaban sus servicio militar como Soldados al mando del actor durante 18 meses. (f. 51 Con. Despacho comisorio). El señor Juan Alejandro Cuartas (mto. 35:47 a 46:31) en su declaración señaló (…) Observa la Sala que al anterior declarante no tiene conocimiento de ninguna situación que se presentara entre el actor y los señores Jorge Alberto González Pertuz y William Mesa Repizo, por lo que su deponencia no sirve como prueba para establecer la existencia del presunto acoso laboral del que el accionante manifiesta fue víctima.
Ahora bien, se advierte que el testigo Luís Alfredo Cufiño Galindo (mto 2:54 a 8: 26) a la pregunta de haber presenciado inconvenientes presentados entre el demandante y el Teniente Jorge Alberto González Pertuz manifestó ‘todo el mundo allá nos dimos cuenta, el delante de nosotros lo trataba mal, el buscaba sacarlo como echarle toda la culpa a él, por el motivo que Pinzón nos colaboraba a nosotros, entonces a él no le gustaba y quería echarnos al agua a nosotros como llevarnos al trote y entonces intervenía Pinzón y por eso lo quería sacar’; así mismo, a la pregunta ¿Indique a este Despacho si usted presenció actos de persecución o violencia en contra del señor José Libardo Pinzón Malpica por los señores William Mesa Repiso y el Teniente Jorge Alberto González Pertuz, en caso de ser afirmativo indique en qué consistía dichos actos? Respondió ‘Mire más por el lado del Teniente Pertuz; y el Teniente González (sic) me buscó hartas veces a mí para que hiciera informe en contra de Pinzón así estuvieran medio alegando, me decía que hiciera un 12 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) informe y me decía que era lo que tenía que escribir, como exagerando’.
Sin embargo, cuando se le formula nuevamente el interrogatorio que ¿si durante la prestación de su servicio en la Fuerza Aérea de Colombia, conoció o presenció algún acto de violencia o persecución por parte del teniente Jorge Alberto González Pertuz hacia sus subalternos? Responde: No, solamente con los subalternos que estaban al mando de él. Así mismo, en su declaración cuando se le indagó sobre lo mismo pero respecto al TJ William Mesa Repizo, manifestó que el Oficial ‘no era amable con sus subalternos y más con Pinzón porque él nos ayudaba harto, y lo único que le interesaba a Pinzón era la conducta y a ellos lo único que les interesaba era dañarnos la conducta, la conducta y la conducta y él nos defendía y tuvieron varios encontrones con el Jefe Mesa por eso, le buscaba la papaya para sacarlo’.
El testigo Andrés Felipe Herrera Giraldo (mto. 10: 26 a 33:07) al mismo interrogante respondió que el Teniente Jorge Alberto González Pertuz ‘si, lo regañaba’ refiriéndose al demandante ‘hasta al frente de los soldados, ese señor era como a mostrar poder’ cuando se le indagó si los regaños eran propios de la actividad militar manifestó ‘Pues sí más o menos si, como por ejemplo que una vez lo sacó a formar o algo así, si le tiraba duro a él, cualquier cosita si, solo vi una vez que lo sacó al lado de una formación y lo empezó a regañar’, y en cuanto a si conocía el motivo, señaló ‘no me acuerdo bien, creo que por un aseo una bobada’ a la pregunta ¿Indíquele al despacho si durante la prestación de su servicio en la Fuerza Aérea de Colombia, conoció o presenció algún acto de violencia o persecución por parte del teniente Jorge Alberto González Pertuz hacía su demás subordinado? Responde: A Cufiño a él lo molestaron acá por atrás, le pegaron un pocillaso (sic) me parece el quedó con unos puntos como 5, y Pertuz le pegó un calvaso (sic) y le volvió abril los puntos, esto fue lo único que miré así, no he visto nada más. En cuanto a si tuvo conocimiento sobre algún inconveniente entre el TJ William Mesa Repizo y el demandante manifestó ‘No sé nada’. y a la pregunta ¿Indique a este Despacho si usted presenció actos de persecución o violencia en contra del señor José Libardo Pinzón Malpica por los señores William Mesa Repiso y el Teniente Jorge Alberto González Pertuz, en caso de ser afirmativo indique en qué consistía dichos actos? señaló ‘No tampoco vi nada de eso’.
Preguntado ¿usted nos puede ilustrar con palabras precisas, el contenido de los descalificativos, burlas o que palabras tenían lugar al momento de referirse los superiores al señor Pinzón? Responde: Pues que como a eso, no es que el soldado lo más bajo lo hacen a un lado, uno lo que alcanzaba a mirar los gestos de las manos porque lo sacaban a parte ( ) una sola vez, le hizo le llamó la atención delante de los soldados, eso no se hace.
De las anteriores declaraciones, para la Sala no se puede establecer en forma fehaciente que existió un acoso laboral por parte de los señores William Mesa Repizo y Jorge Alberto González Pertuz, pues si bien se hace referencia a ciertos hechos o conductas no explican las circunstancia de tiempo modo y lugar en que se dieron; y tampoco se puede determinar si los denominados ‘regaños’ realizados en frente de los soldados, eran por razones del servicio y si estos estaban ajustados o no. 13 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Si bien, los declarantes informan de irregularidades por la forma jerarquizada de la estructura de las Fuerzas Aérea, pudo estar mal visto que se le llamara la atención al demandante en frente a uniformados de inferior rango, pero de tales actuaciones no se desprende un acoso laboral, sin que exista en el plenario más elementos probatorios que permitan establecer que las conductas de los superiores fueran persistentes, reiteradas sin justificación, dirigidas a intimidar, desmotivar e inducir a la renuncia. En cuanto a que el Teniente Jorge Alberto Pertuz González pretendió que se inculpara al demandante por una conducta que el Oficial había realizado.
Los testigos Juan Alejandro Cuartas, Luís Alfredo Cufiño Galindo y Andrés Felipe Herrera Giraldo, en sus declaraciones ninguno hace referencia a este hecho, obsérvese: El testigo Juan Alejandro Cuartas en su declaración no hace referencia haber presentado informe para inculpar al demandante por alguna conducta realizada por el Oficial, pues si bien menciona lo ocurrido en el polígono afirma no haber estado presente el día de los hechos.
Luís Alfredo Cufiño Galindo a la pregunta ¿Diga al despacho si usted presentó un informe en el que detalla las circunstancia de modo, tiempo y lugar en los cuales se desenvolvieron los inconvenientes presentados entre el señor José Libardo Pinzón Malpica y el Teniente Jorge Alberto González Pertuz? Respondió: No, el único informe que presenté contra Pertuz fue el que me dio en la cabeza.
El deponente Andrés Felipe Herrera Giraldo ¿indique al despacho si usted conoce al teniente Jorge Alberto González Pertuz. En caso de ser afirmativo indique como fue su relación con él y en qué caso de haber existido inconvenientes indique brevemente cuales fueron? Responde: ( ) el inconveniente que tuve fue que me fue a buscar para que le hiciera el informe y eso para que embalara a Pinzón, y ya no. A la pregunta ¿Diga al despacho si usted presentó un informe en el que detalla las circunstancias de modo, tiempo y lugar en los cuales se desenvolvieron los inconvenientes presentados entre el señor José Libardo Pinzón Malpica y el Teniente Jorge Alberto González Pertuz? manifiesta: ‘Si yo le pasé el informe al Teniente Bautista’ Es del caso señalar que al declarante se le pregunta que ¿si durante la redacción del informe antes mencionado, usted fue increpado por algún oficial o suboficial para cambiar el contenido de dicho informe? a lo que responde ‘No, el solo me acosó para que lo hiciera rápido, a lo último no me volví hablar con él’.
Así las cosas, para la Sala, de los testimonios no se advierte con certeza lo narrado por el actor en torno a que el Teniente Jorge Alberto Pertuz González tratara de inculparlo por una conducta por él cometida, pues si bien manifiestan haber presentado un informe ninguno de ellos señala que fue coaccionado para que relataran algo diferente a lo ocurrido; y si bien el deponente Andrés Felipe Herrera Giraldo manifestó que el mencionado Oficial lo buscó para que hiciera un informe para ‘embalar a Pinzón’ no señaló las circunstancia de tiempo, modo y lugar de tal hecho ni que se pretendía que se 14 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) mencionara en el informe y si lo presentó o no. Se advierte que en la hoja de vida (formulario 3) no se introdujo anotación por orden del señor Jorge Alberto González Pertuz, por lo que en este documento no se observa lo afirmado por el demandante en torno una campaña de desprestigio en su contra; y menos que este allá incidido en otros uniformados para adoptar alguna conducta respecto el actor.
La única notación negativa que obra realizada por orden de TJ Meza Repizo William, es la No. 37 ‘tener una persona civil en las barracas para el personal militar en horas de la madrugada ( ) la falta de cortesía que se debe al superior’, contra la cual no presentó reclamo, lo que significa que estaba de acuerdo con ella; por lo que por este solo hecho no se puede considerar como acoso laboral.
De igual forma, debe indicarse que ninguna de las anotaciones realizadas al actor tienen relación alguna con conducta de maltrato a un subalterno o compañero, que era con lo que se le quería involucrar, por el contrario todas corresponden a ética militar por desconocer las órdenes impartidas por sus superiores. Así las cosas, para la Sala contrario a lo afirmado por la parte actora en el presente caso conforme a las pruebas no se desprende que existió acoso laboral y mucho menos que las razones que dieron lugar al retiro fueran producto de actuaciones malintencionadas por parte del T. Jorge Alberto González Pertuz y del TJ Meza Repizo William.
En suma, los argumentos expuestos por la Entidad demandada en el recurso de apelación tienen vocación de prosperidad, pues como se determinó en el análisis correspondiente el retiro del servicio del actor por la causal no superar el periodo de prueba, tiene como fundamento las evaluaciones del desempeño en la que se aprecia la deficiencia en el servicio en cuanto a la ética profesional; sin que se haya probado que las discrepancias con determinados uniformados hubiese dado lugar a su retiro (negrilla del original).
El accionante plantea que “el tribunal accionado erró en darle la verdadera alcance fáctico-probatorio en unos apartes de la sentencia y en otras omitió valorar documentos que estaban en el expediente”. Para la Sala, en este caso no hay lugar a predicar la configuración de un defecto fáctico, pues no se evidencia una valoración irrazonable de las pruebas por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. Se observa que la autoridad judicial accionada sí valoró las pruebas allegadas al expediente.
Cuestión diferente es que se considerara que el retiro de la institución del señor Pinzón Malpica, por no superar el periodo de prueba, se fundamentó en las evaluaciones de desempeño del mencionado señor. 15 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) En la decisión cuestionada, el tribunal precisó que existió una “irregularidad” al haberse tenido en cuenta el concepto de la Junta Clasificadora de la Fuerza Aérea como fundamento del retiro del ahora tutelante, toda vez que con la Ley 1104 de 2006 se eliminó la obligación de contar con dicho concepto para definir si un uniformado en período de prueba debía vincularse en propiedad o retirarse del servicio.
No obstante lo anterior, precisó que esa situación, por sí sola, “no enerva la legalidad del acto demandado”, sino que constituye una garantía respecto de la valoración de los criterios de eficiencia, falta de adaptación y/o de condiciones para el servicio. En línea con lo anterior, la autoridad accionada, en ejercicio de la autonomía funcional, consideró que, pese a no ser necesaria su expedición para fundamentar un retiro, dicha acta sí podía ser considerada como prueba para determinar si el retiro fue o no ajustado a derecho.
Bajo esa precisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, valoró el acta de la Junta Clasificadora en conjunto con las anotaciones realizadas en el “formulario 3” de folio de vida del señor Pinzón Malpica y concluyó que el acto que lo retiró del servicio no contenía vicio de nulidad, dado que se tuvo en cuenta la evaluación que se le hizo al mencionado señor.
Del estudio de las referidas pruebas, el tribunal accionado también determinó que, contrario a lo expuesto por el ahora tutelante, sí se le dieron a conocer las anotaciones contenidas en el “formulario 3”, al punto que reclamó frente a las que no estaba de acuerdo, lo que fue decidido por la autoridad revisora, la que, además, “realizó revisiones periódicas al formulario 3, folio de vida del actor, dejando la constancia en el mismo, sin advertir novedad alguna”. 16 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Aunado a lo anterior, en la decisión cuestionada se evidenció que la calificación de desempeño definitiva contenida en el “formulario 4” –que a juicio de la autoridad judicial accionada fue concordante con la anotación del “formulario 3”, con el folio de vida y el concepto de la Junta Clasificadora– se notificó al señor José Libardo Pinzón Malpica el 22 de junio de 2015 sin que el referido señor hubiera manifestado inconformidad o reclamo.
El estudio de las pruebas del expediente también se evidencia porque se destacó que el tutelante tuvo 4 felicitaciones colectivas, 9 conceptos positivos y 3 anotaciones de mérito, lo que permitió concluir que tuvo un destacado desempeño en el cargo. Otra cosa es que se considerara que la institución también exige obediencia y disciplina y, en ese sentido, no podían desconocerse las anotaciones negativas en torno a la ética militar que se le hicieron y sirvieron de fundamento para su retiro.
De otra parte, se observa que la autoridad judicial accionada analizó las pruebas relacionadas con el acoso laboral alegado, pero concluyó que no podía establecerse la existencia de dicho acoso, porque no se encontraba demostrado que las “irregularidades por la forma jerarquizada de la estructura de las Fuerza Aérea” referidas por los declarantes fueran persistentes, reiteradas, sin justificación o dirigidas a intimidar, desmotivar o inducir a la renuncia, como lo exige la Ley 1010 de 2006.
En razón de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, concluyó que no se acreditó que las razones del retiro del tutelante fueran “producto de las actuaciones malintencionadas por parte del T. Jorge Alberto González Pertuz y del TJ. Mesa Repizo William”; sino que esa decisión se adoptó por “la deficiencia en el servicio en cuanto a la ética profesional”.
Se concluye, por tanto, que la autoridad judicial accionada, en ejercicio del principio de autonomía funcional, analizó el acervo probatorio allegado al proceso 17 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) ordinario, que, a pesar de no resultar favorable al ahora accionante, no se puede predicar que esa labor y, por ende, la decisión de segunda instancia fueron contrarias a derecho.
Lo que sí encuentra la Subsección es el claro propósito del accionante es reabrir el debate que ya terminó, en forma válida, en sede del juez natural de la causa. Finalmente, precisa la Sala que tampoco puede predicarse la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política, pues, como se vio, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, devino de un análisis con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas.
Por lo expuesto, se negará el amparo solicitado, al no encontrarse configurados los defectos alegados por el señor José Libardo Pinzón Malpica. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 18 Radicación número: 110010315000202110988 00 Accionante: José Libardo Pinzón Malpica Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 19