1 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2.023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: FABIO ROJAS MARTÍNEZ Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Temas: Pensión de sobreviviente soldado regular fallecido en combate.
Régimen aplicable contenido en el Decreto 1211 de 1.990. Confirma la decisión. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2.022), por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Fabio Rojas Martínez, obrando por medio de apoderado debidamente constituido, instauró demanda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: 2 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 2 PRETENSIONES 1.
Que se declare la nulidad de la Resolución 003684 del 25 de agosto de 1.998 y del Oficio OFI13-15863-MDNSGDAGPSAP del 8 de mayo de 2.013, ambos proferidos por la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a través de los cuales se negó el reconocimiento de una pensión de sobreviviente con ocasión del deceso del soldado regular Alessandro Rojas Pinzón. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la autoridad demandada al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor del libelista, en su calidad de padre del soldado regular fallecido el 30 de enero de 1.998, ello en observancia de la Ley 447 de 1.998 y del Decreto 4433 de 2.004. 3.
Que se condene al pago de todas las sumas correspondientes a las mesadas pensionales causadas y no pagadas, junto con su respectiva indexación. 4. Que se conmine a la parte pasiva del litigo a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.
HECHOS 1. Que el señor Alessandro Rojas Pinzón nació el 21 de agosto de 1.970 y era hijo de los señores Fabio Rojas Martínez y María Luz Pinzón Hernández. 2. Que fue incorporado a prestar el servicio militar obligatorio en las filas del Ejército Nacional para integrar el Primer Contingente de 1.997, y fue dado de alta del Batallón Aerotransportado General Efraín Rojas Acevedo. 3 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 3 3.
Que el uniformado prestó un tiempo total de servicios de 1 año y 22 días. 4. Que fue asesinado por la Cuadrilla XVI de las FARC, el 30 de enero de 1.990, en cumplimiento de la Orden de Operaciones 001 del Comando del Batallón de Infantería 43 General Efraín Rojas Acevedo. 5. Que la Resolución 003684 del 25 de agosto de 1.998, expedida por el Ejército Nacional, ordenó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a favor de los padres del extinto soldado regular. 6.
Que la señora María Luz Pinzón Hernández falleció el 4 de diciembre de 2.008. 7. Que mediante escrito del 20 de mayo de 2.013 se instó el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, en aplicación de la Ley 447 de 1.998. 8. Que fue expedido el Oficio OFI13-15863-MDNSGDAGPSAP del 8 de mayo de 2.013, por medio del cual se desató de manera negativa dicho requerimiento.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 27 de enero de 2.014 y fue notificada a la demandada en su oportunidad legal. Empero, en providencia del 18 de febrero de 2.016, se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la primera de las citadas calendas, habida cuenta de que en el expediente no reposaba uno de los actos administrativos objeto de control judicial y, en consecuencia, se concedió al demandante un término de diez días para subsanar la irregularidad advertida. 4 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 4 Una vez presentado el escrito de subsanación de la demanda, se admitió la demanda por medio del auto del 7 de noviembre de 2.017 y fue notificada a la demandada en los términos previstos por la ley.
Mediante memorial del 2 de septiembre de 2.016, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones. Al respecto, indicó que, al momento del deceso del señor Alessandro Rojas Pinzón (30 de enero de 1.998), se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1.968 que, para el caso de los soldados voluntarios, no previó una pensión de sobreviviente a favor de sus beneficiarios, pues estos únicamente consolidaron el derecho a una compensación por muerte.
Se celebró la audiencia inicial el 19 de febrero de 2.019, dentro de la cual se fijó el litigio y, por no haber pruebas que decretar, se corrió traslado de diez días a las partes para alegar de conclusión. Se dictó sentencia el 3 de marzo de 2.022, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la parte demandada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 3 de marzo de 2.0221 accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2.018, zanjó las diferentes interpretaciones respecto a la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobreviviente en el caso de los soldados que fallecieron en combate, en el sentido de hacer extensivas las disposiciones normativas del Decreto 1211 de 1.990 a este personal fallecido antes del 7 de agosto de 2.002. 1 Índice 2 del registro de actuaciones de SAMAI. 5 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 5 Que el señor Alessandro Rojas Pinzón prestó sus servicios al Ejército Nacional por un lapso de 1 año y 22 días, y falleció en combate por acción directa del enemigo para el mantenimiento del orden público, el 30 de enero de 1.998.
Que, en aplicación de las reglas jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado, al demandante, en su calidad de padre del extinto soldado regular, le asiste el derecho a beneficiarse de una pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 189 del Decreto 1211 de 1.990. Que la prestación se debe reconocer en su totalidad a favor del demandante, en condición de único beneficiario del finado, y para su cálculo se tendrá en cuenta una cuantía del 50 % de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 ibidem.
Que en el presente caso se encuentran prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de abril de 2.009, habida cuenta de que la petición de reconocimiento pensional se presentó el 19 de abril de 2.013. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas procesales. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, interpuso recurso de apelación2, de acuerdo con los motivos que pasan a explicarse: Que al momento del deceso del señor Alessandro Rojas Pinzón, esto es, el 30 de enero de 1.998, se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1.968 el cual previó que los beneficiarios legales de los soldados no tendrían derecho a una pensión de 2 Índice 2 del registro de actuaciones de SAMAI. 6 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 6 sobreviviente, sino únicamente a una compensación por muerte, tal como lo consagró el artículo 8 ibidem.
Que la Fuerza Pública goza de un régimen salarial y prestacional de carácter especial, para cuya disposición el legislador goza de libertad en cuanto a su configuración normativa, siempre y cuando respete los derechos y garantías mínimas contempladas en la Constitución Política. Por lo que, contrario a lo afirmado por el libelista, no hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, pues para que ello opere, se requieren dos normativas con un supuesto jurídico igual; evento que no se cumple en el caso de marras.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandada, al estar dentro del término procesal correspondiente, mediante auto del 29 de agosto de 2.022 se admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2.021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, se dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.
La Procuraduría Delegada de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado rindió concepto3 y solicitó confirmar la sentencia impugnada, por las razones que se indican a continuación: Que si bien el régimen prestacional de las Fuerzas Militares contenido en el Decreto 2728 de 1.968 era el que se encontraba vigente al momento del deceso del señor 3 Índice 11 del registro de actuaciones de SAMAI. 7 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 7 Alessandro Rojas Pinzón, que tan solo previó a los beneficiarios del soldado fallecido una indemnización por muerte, lo cierto este que la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que no resulta razonable que el Decreto 1211 de 1.990 ordene el ascenso póstumo del soldado muerto en combate, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente.
Que, en estos términos, el demandante tiene derecho a que le sea otorgada una pensión de sobreviviente en los términos del Decreto 1211 ibidem, en una cuantía del 50 % de las partidas computables de que trata el miso estatuto, ello al contar el extinto uniformado con menos de 12 años de servicios. Que se encuentran prescritas las mesadas pensionales causadas antes del 20 de mayo de 2.009.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Se debe determinar si el señor Fabio Rojas Martínez tiene derecho a que se le reconozca una pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su hijo, el soldado regular Alessandro Rojas Pinzón, quien pereció durante la ejecución de una operación en el cumplimiento del deber constitucional de prestar servicio militar obligatorio.
Marco normativo y jurisprudencial del régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares Al respecto, el Decreto 1211 del 8 de junio de 1.990, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», en su artículo 189, indicó lo siguiente: «ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en 8 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 8 combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto4.» Conforme a la normativa en cita, las prestaciones por muerte en combate para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, son las siguientes: i) ascenso póstumo; ii) una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1.990; iii) pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; iv) una pensión mensual liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y el tiempo de servicio del causante, si el oficial o suboficial hubiere cumplido doce (12) 4 «- Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.
En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.
PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales». 9 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 9 o más años de servicio; y, v) una pensión mensual equivalente al 50 % de las partidas computables para las prestaciones por retiro, si el oficial o suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicios.
Respecto de los beneficiarios de las referidas prestaciones, esta norma prevé: «ARTICULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: -El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. -El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: -Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.
(Nota: La expresión señalada con negrilla en este inciso fue declarada exequible por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia No 134 de 1991, Providencia confirmada en por la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 1997, la cual declaró exequible el resto del mismo.) -Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. (Nota: Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 1997.). -Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres.
(Nota: Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 1997.) -Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. (Nota: Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 1997.) 10 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 10 -Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años.» Ahora bien, esta Sección Segunda mediante sentencia de unificación CE-SUJ-SII 013-2018 del 4 de octubre de 2.0185, analizó los presupuestos para conceder la pensión de sobrevivencia a favor de los soldados voluntarios muertos en combate.
Con base en ello, esta misma Sala de Decisión ha considerado en casos anteriores6 que el proveído unificador de la referencia debe aplicarse por analogía a asuntos como el de marras, dado que es la posición que mejor resuelve los aspectos jurídicos más relevantes del litigio y efectiviza el principio de igualdad. Se resalta que en el presente caso se estudia la pensión de sobreviviente a favor del padre de un soldado regular muerto en combate que también fue ascendido de forma póstuma a cabo segundo. En esta sentencia de unificación se estudió la figura del ascenso póstumo, la cual, si bien no tiene un carácter económico, sí sirve como base para el reconocimiento de las prestaciones que se expresan en sumas líquidas.
Bajo este entendido, se examinó su significado y la injerencia de aquel para reconocer el derecho deprecado, así: «[…] el ascenso póstumo es un reconocimiento con carácter honorífico para aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que han desplegado acciones de excepcional altruismo al servicio de la patria, y es que, precisamente, por definición gramatical, una de las acepciones de vocablo póstumo se refiere a […] Dicho de un acto, especialmente de un homenaje: Que se realiza después de la muerte de la persona a quien va dirigido»7, de allí que lo pretendido por esta figura es enaltecer el mayor sacrificio que un miembro de la Fuerza puede hacer, esto es, el de entregar su vida durante el combate o como 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 4 de octubre de 2018, Sección Segunda.
Radicación número: 050012333000201300741-01 (4648-2015). CE-SUJ-SII 013-2018. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 31 de octubre de 2018, demandante: María Mercedes Tuberquia de González, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. 7 http://dle.rae.es/?id=TqjIDCn. 11 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 11 consecuencia de la acción del enemigo, en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que se comprometió a observar, situación que no se predica de la generalidad de las personas, sino que es propia de los miembros de aquellas instituciones. […]».
Por consiguiente, es dable colegir que el ascenso póstumo es un reconocimiento propio de los miembros de las Fuerzas Militares. Lo anterior, al ser ellos precisamente quienes están sometidos al riesgo que supone el combate, dentro de las funciones que les fueron asignadas para el cumplimiento de los fines del Estado. En virtud de ello, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y, por ende, a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal.
De esta manera se tiene que, en lo que respecta a los soldados regulares fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1.968, el cual contempla el ascenso póstumo. Ahora, por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y, en consecuencia, a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, es decir Decreto 1211 de 1.990 vigente al momento del deceso del causante.
La sentencia de unificación del 4 de octubre de 2.018 fijó las siguientes reglas jurisprudenciales respecto al régimen aplicable a los soldados voluntarios fallecidos en combate pero que, en observancia del principio de favorabilidad, se aplicará en el presente caso para resolver la situación jurídica del demandante. Se cita a continuación: «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1.
Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados 12 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 12 voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 20028, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.
Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 20029, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990)».
En consecuencia, la normativa que se adapta al supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, es el Decreto 1211 de 1.990. De esta forma, debe acudirse al principio de especialidad10, criterio interpretativo para resolver los casos en los que se presenta incompatibilidad entre fuentes formales del derecho de igual jerarquía, conforme se prevé en el numeral 1.° del 8 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 9 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 10 Entendido este según la sentencia de unificación precitada como «[…] la disposición que regula un asunto especial prevalece sobre aquella de carácter general, de ahí que se identifique con el aforismo latino lex specialis derogat generali. […]» 13 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 13 artículo 5.° de la Ley 57 de 1.98711, toda vez que si bien la ley general garantizaba el derecho de pensión de sobreviviente, dada la característica del ascenso póstumo, esta solo se prevé para los miembros de las Fuerzas Militares, por lo que es dicha normativa la que debe resolver el objeto de la presente controversia.
En este sentido, es procedente inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1.968, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política12, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, para en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1.990, que sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 185 ibidem.
Por consiguiente, se concluye que el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 1211 de 1.990, la norma aplicable para los soldados regulares fallecidos en combate antes de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1.998. Resolución del caso concreto De conformidad con el material probatorio que integra la demanda, se puede determinar: 11 «[…] Sobre adopción de Códigos y unificación de la legislación Nacional.» Artículo 5º.- Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.
Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1ª. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2ª. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en articulo (sic) posterior; y el estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública. […]» (Subrayas fuera de texto). 12 «[…] Artículo 4º.- La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. […]» (Subraya la Sala) 14 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 14 Que el señor Alessandro Rojas Pinzón nació el 21 de agosto de 1.977, y era hijo de los señores María Luz Pinzón Hernández y Fabio Rojas Hernández.13 Que ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular el 8 de enero de 1.997, y falleció en misión del servicio el 30 de enero de 1.998.
Que prestó sus servicios a la entidad por un total de 1 año y 22 días, y que al momento de su deceso no tenía hijos y era de estado civil soltero.14 Que, de acuerdo con el certificado signado por el jefe de Sección de Soldados del Ejército Nacional, el 2 de febrero de 1.998, el uniformado falleció con ocasión de un combate ejecutado en contra de narcoterroristas integrantes de las Cuadrillas 16 y 39 de las FARC.15 Que el Informe Administrativo por Muerte número 5 del 30 de enero de 1.998, indicó que las circunstancias del fallecimiento fueron las siguientes: «[…] En cumplimiento de la Orden de Operaciones No. 001 para el presente año, del Comando del Batallón de Infantería No. 43 GENERAL EFRAÍN ROJAS ACEVEDO, la que disponía efectuar operaciones ofensivas sobre el sector donde se tenía conocimiento de la presencia de bandoleros y siendo las 13:50 horas del 30 de enero del año en curso, la Compañía “A” del Batallón que efectuaba patrullaje de registro y control Militar del área, entre los parajes de Tres Matas y la Catorce jurisdicción del Municipio de Cumaribo-Vichada, fueron atacados por bandoleros de la autodenominada Cuadrilla XVI de las ONT FARC, en inmediaciones del Caño Guacamayas a la altura del caserío de la Catorce, con fuego nutrido de Granadas de Mortero y Fusil, como también Ametralladoras y arma largas automáticas que poseían los delincuentes.
En la relación que ordenó el Capitán Comandante de esa Unidad Fundamental, se comprometió inicialmente la segunda sección del cuarto pelotón, donde el occiso se desempeñaba como Fusilero, correspondiéndole a esta Escuadra avanzar por el sector donde los bandoleros tenían emplazadas sus armas de gran poder de fuego, por lo que resultó asesinado junto con 05 compañeros más de los que conformaban su escuadra. En consecuencia, de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar que 13 Registro civil de nacimiento, visible a índice 2 del registro de actuaciones de SAMAI. 14 Hoja de servicios núm. 094, ibidem. 15 Ibidem. 15 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 15 rodearon el insuceso para producir la muerte del SL.
ALESSANDRO ROJAS PINZÓN CM. 79809274 y de conformidad con el artículo No. 8 Literal A del decreto 2728 de 1968, se produjo en combate con el enemigo para el mantenimiento del orden público. […]». Que fue expedida por el comandante del Ejército Nacional la Resolución 000215 del 24 de marzo de 1.998, que ascendió en forma póstuma al grado de cabo segundo al soldado fallecido Alessandro Rojas Pinzón.16 Que por medio de Resolución 003684 del 25 de agosto de 1.998, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional reconoció la suma de $23.856.200 por concepto de compensación por muerte y cesantía definitiva doble a favor de los padres del causante.17 Que mediante el Oficio OFI13-15863-MDNSGDAGPSAP del 8 de mayo de 2.013, le fue negado el reconocimiento de una pensión de sobreviviente al demandante, bajo el argumento de que el Decreto 2728 de 1.968 no contempló dicha asignación mensual a favor de los beneficiarios del soldado fallecido, sino solo el pago de una compensación la cual ya fue debidamente concedida.18 Pues bien, para resolver el presente asunto es necesario tener en cuenta que, tal como lo indicó el Informe Administrativo por Muerte núm. 5 del 30 de enero de 1.998, el deceso del soldado regular Alessandro Rojas Pinzón ocurrió en combate con el enemigo para el mantenimiento del orden público; aspecto que no ha sido objeto de controversia en sede administrativa o en sede judicial.
En este orden, con fundamento en la aplicación análoga de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII 013-2018 del 4 de octubre de 2.018 a casos como el de 16 Ibidem. 17 Ibidem. 18 Ibidem. 16 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 16 marras y en atención a que la fecha del fallecimiento del señor Rojas Pinzón fue el 30 de enero de 1.998, se tiene que el régimen aplicable en este caso es el contenido en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1.990.
En tal virtud, la Sala procederá a verificar el cumplimiento de los requisitos señalados por dicha prerrogativa para la procedencia de la pensión de sobreviviente que solicita el señor Fabio Rojas Martínez en calidad de padre del fallecido soldado regular, de la siguiente manera: Muerte en combate En el plenario se encuentra acreditado con el Informe Administrativo por Muerte núm. 5 del 30 de enero de 1.998 y con la Resolución 000215 del 24 de marzo de 1.998, que el exmilitar Alessandro Rojas Pinzón falleció en combate con el enemigo para el mantenimiento del orden público.
Condición de beneficiarios De acuerdo con el registro civil de nacimiento del exsoldado regular Alessandro Rojas Pinzón, el señor Fabio Rojas Martínez era padre de aquel. Se resalta que el uniformado estuvo vinculado al Ejército Nacional, condición que habilita al demandante como beneficiario de las prestaciones por muerte de su fallecido hijo.
Ausencia de otros beneficiarios En virtud del registro civil de defunción del soldado, al momento de su deceso no tenía hijos y era soltero. Información que, en todo caso, no controvirtió la parte demandada en sede administrativa ni durante el curso del litigio. 17 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 17 Aunado a lo anterior, de conformidad con el hecho octavo de la subsanación de la demanda, el cual fue tenido como cierto por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en la contestación de la demanda, se demostró que la madre del causante, la señora María Luz Pinzón Hernández falleció el 4 de diciembre de 2.008.
Salario base de liquidación En consecuencia, dado que el señor Alessandro Rojas Pinzón prestó sus servicios al Ejército Nacional, por un lapso inferior a 12 años (8 de enero de 1.997 al 30 de enero de 1.998), la liquidación de la mesada, en aplicación del Decreto 1211 de 1.990, artículo 189 literal d) debe ser de la siguiente manera: «Artículo 189. […] d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto».
(Resaltado fuera del texto original). En virtud de lo anterior, la liquidación de la prestación otorgada se debe realizar teniendo como base los haberes correspondientes al grado conferido, sobre el equivalente al 50 % de las partidas de que trata el artículo 158 de la misma normativa, tal y como lo ordenó el a quo. En conclusión, para la Sala es diáfano que no le asiste razón a la demandada al aducir que el señor Fabio Rojas Martínez no tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobreviviente en su calidad de padre del soldado fallecido Alessandro Rojas Pinzón. Lo anterior, por cuanto en el plenario quedó debidamente demostrado que el deceso del militar ocurrió el 30 de enero de 1.998 para la procedencia del derecho económico objeto de controversia para casos como el de marras, en lo que 18 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 18 respecta a los soldados regulares fallecidos en combate antes de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1.998.
Por consiguiente, en aplicación del principio de especialidad, en armonía con los principios de favorabilidad y de igualdad que encauzan el derecho laboral, se impone confirmar la sentencia de primer grado en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, en consideración a que se acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos por el Decreto 1211 de 1.990, y con fundamento en las reglas de unificación contenidas en la sentencia de la Sección Segunda del 4 de octubre de 2.018 para los soldados voluntarios muertos en combate.
De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2.01619, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la 19 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 19 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 19 participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP20, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público21. Por tanto, y aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandada pese haber resultado vencida en esta instancia, en la medida que, conforme al numeral 8 del artículo 365 del CGP, no se observó su causación al no haberse surtido la etapa de alegación en sede de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 20 «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 21 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 20 Radicado: 50001-23-33-000-2013-00362-01 (4300-2022) Demandante: Fabio Rojas Martínez 20 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2.022), por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Fabio Rojas Martínez en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente