CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Bogotá, D. C, cinco (05) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: 41001-23-33-000-2017-00062-02 Número interno: 4834-2019 Demandantes: Javier Iván Chavarro Rojas y Hernando Quintero Delgado Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) La Sala desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de 22 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Huila – Sala de Conjueces, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Los señores Javier Iván Chavarro Rojas y Hernando Quintero Delgado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentaron demanda, en contra de la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, tendiente a declarar la nulidad de los actos fictos o presuntos, surgidos con ocasión del silencio de la demandada, respecto de los recursos de apelación formulados contra las Resoluciones DESAJN16-1093 de 18 de febrero de 2016 y DESAJN 16-1081 de 18 de febrero de 2016, mediante las que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Neiva, resolvió en forma negativa los pedimentos relacionados con la prima especial de servicios, respectivamente presentadas por los demandantes.

A título de restablecimiento del derecho solicitaron: “(…) Segunda. Una vez declarada la nulidad de los actos administrativos, a título de reparación de perjuicios (sic), condénese a la demandada a pagar a mis representados las diferencias prestacionales que se le (sic) adeudan, correspondientes a su período de vinculación como funcionarios judiciales y que les dejaron de pagar, que resultan de aplicar el 60% de la prima especial como factor salarial para su reliquidación, con la relación a la bonificación por servicios prestados, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones y prima de vacaciones, con todas las consecuencias jurídicas.

(…)”. Igualmente pidieron indexar las sumas de dinero a pagar, el pago de intereses, la aplicación de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca) y la condena en costas y agencias en derecho. La contestación de la demanda La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones ya que, por expresa disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que no constituye un elemento para determinar el valor de las prestaciones sociales.

Propuso las excepciones de prescripción trienal de la prestación y la innominada. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Huila – Sala de Conjueces, mediante sentencia de 22 de febrero de 2019, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; en consecuencia, dispuso a título de restablecimiento del derecho lo siguiente: “Quinto. Condenar en consecuencia a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a: A).

Reliquidar y pagar las prestaciones sociales, salariales y laborales (prima de navidad, prima de servicios, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, entre otras) de los doctores (sic) Javier Iván Chavarro Rojas y Hernando Quintero Delgado a partir del 1º de enero de 1993 y 1º de enero de 2002, respectivamente y hasta que por razón del cargo tengan derecho, teniéndose en cuenta par el efeto como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual, incluyendo el 30% que hasta ahora se ha tenido como prima especial.

(…)”. Así mismo la sentencia de primera instancia ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del Cpaca y se abstuvo de condenar en costas. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual en esencia solicita el rechazo de las pretensiones ya que, por expresa disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que no constituye un elemento para determinar el valor de las prestaciones sociales.

El Ministerio Público no intervino en el proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso.

La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. Manifestación de impedimento El Doctor Orlando Enrique Ramírez Durán, manifestó a la Sala que se encuentra impedido para actuar en el presente proceso en razón a que se encuentra inmerso en la causal de impedimento establecida en el numeral 14 del artículo 141 del Código General del Proceso.

Ciertamente y conforme lo dispone el numeral 14 del artículo 141 del Código General del Proceso, se configura impedimento cuando existe un pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar y como el Dr. Ramírez Duran tiene un pleito pendiente contra la Nación- Procuraduría General de la Nación, encuentra la Sala que le asiste razón al Señor Conjuez Dr. Orlando Enrique Ramírez Durán, situación que conduce a la aceptación del impedimento y por lo tanto se le separa del conocimiento del presente asunto, sin que sea necesario el nombramiento de otro Conjuez al no desconfigurarse el quorum decisorio El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tienen derecho Javier Iván Chavarro Rojas y Hernando Quintero a beneficiarse de reajuste de los salarios y de la prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.

La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.

La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.

Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.

Expresado en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.

Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’.

Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”.

De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y su impacto sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.

En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto del señor Javier Iván Chavarro Rojas, que se desempeñó como Juez de la República o, Magistrado de Tribunal en los períodos y Despachos que a continuación se relacionan: Juzgado Promiscuo Municipal de Montañita (Caquetá), entre el 21 de febrero y el 30 de noviembre de 1986.

Juzgado Promiscuo Municipal de Acevedo (Huila), desde el 21 de septiembre al 30 de noviembre de 1988. Juzgado Primero (1º) Penal Municipal de Garzón (Huila), del 1º de diciembre al 22 de diciembre de 1988. Juzgado Promiscuo Municipal de Acevedo (Huila), entre el 23 y el 31 de diciembre de 1988. Juzgado Promiscuo Municipal de El Agrado (Huila), desde el 1º de enero de 1989 al 15 de enero de 1990.

Juzgado Segundo (2º) Penal Municipal de Garzón (Huila), del 16 de enero de 1990 al 31 de julio de 1992. Juzgado Quinto (5º) Penal del Circuito de Neiva, entre el 1º de agosto de 1992 y el 10 de enero de 1997. Juzgado Segundo (2º) Civil del Circuito de Garzón (Huila), desde el 11 de enero al 17 de marzo de 1997. Juzgado Segundo (2º) Civil del Circuito de Garzón, del 18 de marzo de 1997 al 28 de febrero de 2005.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala Penal, desde el 1º de marzo de 2005 y hacia adelante. Que percibió desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la Administración restó la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arrojó un 70% de éste, y sobre ese 70% liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales.

Que con escrito de 9 de julio de 2015, solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa. Por su parte, se evidencia respecto del señor Hernando Delgado Quintero, que se desempeñó como Juez de la República o, Magistrado de Tribunal en los períodos y Despachos que a continuación se relacionan: Juzgado Segundo (2º) de Menores del Circuito de Neiva, entre 1º de enero de 2002 y el 31 de enero de 2004.

Juzgado Segundo (2º) Penal del Circuito Especializado de Neiva, desde el 1º de febrero de 2004 al 31 de enero de 2006. Juzgado Segundo (2º) de Menores del Circuito de Neiva, del 1º de febrero al 15 de septiembre de 2006. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala Penal, desde el 16 de septiembre de 2006 y hacia adelante. Que percibió desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la Administración restó la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arrojó un 70% de éste, y sobre ese 70% liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales.

Que con escrito de 9 de julio de 2015, solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa. Primero, Javier Iván Chavarro Rojas y Hernando Delgado Quintero tienen derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

Segundo, les asiste derecho a Javier Iván Chavarro Rojas y Hernando Delgado Quintero al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales, como acertadamente lo afirmó la sentencia de primera instancia. Tercero, la parte demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 9 de julio de 2012, o sea tres años atrás de la fecha en que solicitaron el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, debido a la prescripción trienal.

Bajo ese panorama, esta magistratura observa que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, establece que las acreencias laborales prescribirán transcurrido un lapso de tres (3) años desde su causación, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. Ahora bien, la sala observa que el Consejo de Estado, Sección Segunda – Sala de Conjueces, mediante sentencia de 2 de septiembre de 2019 (C.P. Carmen Anaya de Castellanos) interpretó la citada norma, disponiendo que en el evento que se reclame el reconocimiento y pago de la prima especial a que hace referencia el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, el término de prescripción empezaría a contar a partir de la radicación de la reclamación administrativa ante la Rama Judicial.

Sobre el particular señaló: “Ahora, en materia de acciones laborales ·ejercidas por empleados púbicos y trabajadores oficiales, los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, establecen42: (i) que el término de prescripción es de tres (3) años, contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado y; (ii) que la prescripción se interrumpe, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho.

Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.

En atención a lo anterior, en cada caso en concreto se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación del reclamo escrito), contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aun así, sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de la prescripción, por no tenerse claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que lo creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.

No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007 fueron declarados nulos -parcialmente-, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra. María Carolina Rodríguez Ruiz, porque, a juicio de la Corporación, «interpretaron erróneamente ( ) la Ley» y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios, de esta.

(…)”. Por tanto, en aplicación del criterio de unificación, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, por razón a que, en forma independiente a la ejecución de la sentencia, el demandante en principio tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima especial de servicios. Ahora bien, respecto de la inconformidad presentada por la entidad demandada, respecto del presunto desconocimiento del tope salarial contenido en el Decreto 610 de 1998, la Sala se pronunciará en los siguientes términos: El Decreto 610 de 1998 reguló la materia y dispuso que si bien la bonificación por compensación será “sumada” a la prima especial de servicios, dicha bonificación operaría en los mismos términos que la prima, o sea que ambos institutos son compatibles pero el emolumento mayor (la bonificación por compensación) subsume al menor (la prima especial de servicios).

Y, en todo caso, sumados ambos rubros, no pueden exceder el 80% de la suma que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte. La Sala aclara que no es que la parte demandante carezca del derecho a la prima especial de servicios, derecho que ciertamente tiene, sino que el pago de dicha prima debe sumarse y articularse con el pago de la bonificación por compensación, para no sobrepasar el techo del 80%.

Bajo esas consideraciones, se confirmará la providencia impugnada, con la aclaración que el análisis que en adelante se realice será predicable al período en el cual los aquí demandante se desempeñaron como juez de la República o bien, Magistrado de Tribunal; sin desconocer lo señalado en los párrafos precedentes, en cuanto a la ejecución de las órdenes por parte de la DEAJ.

Por lo demás, esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Conjuez Orlando Enrique Ramírez Durán. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. SEGUNDO.- MODIFICAR el literal a) del numeral quinto (5º) de la sentencia de 22 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Huila – Sala de Conjueces en el asunto de la referencia, en el entendido de: (i) declarar la prescripción extintiva de las sumas causadas con anterioridad al 9 de julio de 2012, respecto de los emolumentos reconocidos en favor de los señores Javier Iván Chavarro Rojas y Hernando Delgado Quintero y (ii) advertir a la DEAJ que el cumplimiento de lo dispuesto en esta providencia debe hacerse conforme los parámetros fijados en el estudio del caso en concreto.

TERCERO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. CUARTO.- ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca). QUINTO.- ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas.

SEXTO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez Impedido ORLANDO ENRIQUE RAMÍREZ DURÁN Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA