25000231500020230110601 — Consejo de Estado

Demandante: Everth Julio Hawkins Sjorgreen Demandado: Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 4. Rad: 25000-23-15-000-2023-01106-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente (E): LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., primero (1º) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 25000-23-15-000-2023-01106-01 Demandante: EVERTH JULIO HAWKINS SJORGREEN Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, SALA DISCIPLINARIA DE JUZGAMIENTO DE SERVIDORES PÚBLICOS DE ELECCIÓN POPULAR, PROCURADURÍA DELEGADA DISCIPLINARIA DE JUZGAMIENTO 4.

Temas: Tutela contra decisiones adoptadas en el marco del procedimiento administrativo disciplinario. Confirma decisión de primera instancia que negó el amparo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante, contra la sentencia dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentado mediante el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo El señor Everth Julio Hawkins Sjorgreen, actuando en nombre propio, promovió acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 41, en la que pretende el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. 1 Conforme el artículo 2 del Decreto 1851 de 2021, Por el cual se modifican los Decretos Ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasaren a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones., tanto la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Demandante: Everth Julio Hawkins Sjorgreen Demandado: Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 4.

Rad: 25000-23-15-000-2023-01106-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En criterio del accionante, la trasgresión de sus derechos fundamentales se dio con ocasión de las decisiones adoptadas al interior del proceso disciplinario IUS-E-2020- 203511 / D-2020-1497589, en el que funge como investigado.

Pues, en su sentir, las accionadas no han atendido en debida forma sus memoriales. 1.2. Pretensiones Con base en lo anterior, formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Se DECLARE la procedencia de la presente acción de tutela.

SEGUNDO: Se AMPARE mi derecho constitucional al debido proceso, de cara a las actuaciones que ha surtido la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular.

TERCERO: En consecuencia, SE ORDENE a la Sala de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación surtir el trámite previsto en el artículo 107 de la Ley 1952 de 2019.2 1.3. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará: El ciudadano Everth Julio Hawkin Sjorgreen, fungió como gobernador del departamento del Archipielago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para el periodo 2020- 2024.

En dicha época celebró el contrato de suministro No. 540 de 2020, por cuantía de $521’500.000, para la consecución de insumos requeridos para atender la emergencia por la pandemia Covid-19. Con ocasión de dicho contrato se presentó queja disciplinaria, por la posible comisión de irregularidades en la fase precontractual y durante la ejecución del contrato, pues, se consideró que no atendió el principio de economía que debe regir la contratación estatal.

A partir de la anterior denuncia, luego de adelantada la etapa de investigación, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción 6: Primera para la Contratación Estatal formuló pliego de cargos3 contra el señor Everth Julio Hawkin Sjorgreen, por lo que se dispuso el envío de las diligencias a las Procuradurías Delegadas para el Juzgamiento Disciplinario.

Públicos de Elección Popular como la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento, son dependencias del nivel central de la Procuraduría General de la Nación 2 Se transcribe textualmente lo manifestado en la demanda, incluso con errores de ortografía y redacción. 3 Decisión adoptada el 3 de noviembre de 2022. Demandante: Everth Julio Hawkins Sjorgreen Demandado: Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 4.

Rad: 25000-23-15-000-2023-01106-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El asunto correspondió por reparto a la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 4, contra la cual, el señor Everth Julio Hawkin Sjorgreen, por conducto de apoderado judicial, formuló recusación por cuanto no se garantiza la imparcialidad e independencia del funcionario de conocimiento del caso.

La Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 4 por auto del 8 de septiembre de 2023 no aceptó la recusación anteriormente indicada, por lo que ordenó remitir el asunto a la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular. La cual, por auto del 22 de septiembre de 2023 declaró infundada la recusación. Posteriormente, el investigado presentó el 28 de septiembre de 2023 solicitud de nulidad contra la anterior decisión. Dicha solicitud fue resuelta por auto del 26 de octubre de 2023, en el sentido que esta fue rechazada.

Con base en lo anterior, se presentó recurso de reposición que fue resuelto por auto del 9 de noviembre de 2023, en el que se declaró improcedente este. 1.4. Fundamentos de la solicitud de amparo En criterio del accionante, su derecho fundamental al debido proceso fue vulnerado por la conducta desplegada por la accionada, en la medida que no dio aplicación al artículo 107 de la Ley 1952 de 20194.

Asimismo, resaltó que la recusación no solo se hizo contra el titular de la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 4 sino que también se hizo extensiva a los miembros que conforman la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, por lo que no era viable negarse o rechazar de plano las solicitudes formuladas. 1.5.

Trámite de la acción de tutela La magistrada ponente de la decisión de primera instancia, por auto del 30 de noviembre de 2023 avocó el conocimiento de la solicitud de amparo constitucional y ordenó notificar a los funcionarios de la autoridad accionada. 4 En caso de impedimento el servidor público enviará, inmediatamente, la actuación disciplinaria al superior, quien decidirá de plano dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de su recibo.

Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento de las diligencias. Cuando se trate de recusación, el servidor público manifestará si acepta o no la causal, dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha de su formulación; vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior. La actuación disciplinaria se suspenderá desde que se manifieste el impedimento o se presente la recusación y hasta cuando se decida.

Intervenciones5 1.6.1. Procuraduría General de la Nación A través de la oficina jurídica de la Procuraduría General de la Nación se dio respuesta a los argumentos del accionante, para lo cual precisó que el proceso disciplinario se encuentra instituido como mecanismo para sancionar las conductas contrarias a derecho y cometidas por servidores del Estado.

Precisó que, frente a los escritos de recusación formulados por el señor Hawkins Sjorgreen, se dio cumplimiento a los mandatos legales que rigen la materia, los cuales se encuentra establecidas en el Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019). Indicó que el asunto concreto no puede ser conocido por el juez de tutela, pues, dicha situación implicaría que la acción constitucional supla los trámites establecidos por el legislador para este tipo de casos.

Finalmente, indicó que el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, que permita al juez conceder un eventual amparo de carácter transitorio. 1.7. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 12 de diciembre de 2023 dictó sentencia en la que negó las pretensiones de la acción de tutela.

El a quo estimó que en el presente asunto era procedente acometer al estudio de fondo del caso, pues, el accionante invocó la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso al interior de la actuación administrativa. Concluyó que no se configuró el yerro alegado por el accionante, por cuanto las decisiones que fueron adoptadas por parte de la accionada se acompasaron con el ordenamiento jurídico. 1.8.

Impugnación El accionante, en la oportunidad procesal pertinente, formuló impugnación contra la anterior decisión, para lo cual precisó que la autoridad convocada, esto es la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, no podía simplemente rechazar la solicitud de recusación, sino que era imperativo que aplicara el artículo 107 del Código General Disciplinario. 5 Las autoridades accionadas y demás intervinientes fueron notificados mediante los Oficios 120482 a120492 del 24 de octubre de 2023 y 129600 del 9 de noviembre de 2023.

Finalmente, precisó que el amparo constitucional no tiene como objetivo establecer si hay lugar o no a separar del conocimiento del asunto a los servidores que adelantan la actuación disciplinaria. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por el accionante contra la decisión de primera instancia dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, calendada 12 de diciembre de 2023, en los términos del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Problema jurídico Conforme lo establecido en los antecedentes, la pretensión invocada por la parte accionante, el material probatorio recaudado y la decisión dictada en primera instancia corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: • ¿La sentencia dictada el 12 de diciembre de 2023, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, debe ser confirmada, modificada o revocada? Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: i) la procedencia de la acción de tutela, ii) la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su procedencia excepcional frente a actos administrativos susceptibles de control ante el juez contencioso administrativo, y iii) el caso concreto. 2.3.

De la procedencia de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra el precepto constitucional, según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros Demandante: Everth Julio Hawkins Sjorgreen Demandado: Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 4.

Rad: 25000-23-15-000-2023-01106-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado (subsidiariedad). 2.4. La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su procedencia excepcional frente a actos administrativos susceptibles de control ante el juez contencioso administrativo El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política establece el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1.º del artículo 6.º del Decreto Ley 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela, con el fin de garantizar que sean los jueces naturales de cada proceso los que apliquen al caso concreto las normas jurídicas y la jurisprudencia. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un asunto de su competencia6.

El sustento jurídico de esta posición se encuentra en la Constitución de 1991, de donde se deriva que la protección de los derechos fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, ya que todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos y todos los operadores judiciales deben cumplir su función jurisdiccional como jueces de convencionalidad, de constitucionalidad y de legalidad.

Por tanto, esta Sala reitera su posición en el sentido de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que tiene la competencia para conocer de las controversias que se puedan suscitar frente a un acto administrativo, en atención a la existencia de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del 6 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Demandante: Everth Julio Hawkins Sjorgreen Demandado: Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 4.

Rad: 25000-23-15-000-2023-01106-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho, en los cuales se pueden solicitar medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 20117. Ahora bien, lo expuesto no desconoce que, en determinadas oportunidades, el mecanismo de defensa judicial principal no resulta idóneo ni eficaz para otorgar la protección solicitada, toda vez que puede emitirse una decisión administrativa que, pese a encontrarse protegida por la presunción de legalidad, esta resulte absolutamente arbitraria, discriminatoria o que su aplicación práctica vulnere el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

En esos casos, el recurso de amparo se torna procedente y desplaza al mecanismo principal para conjurar la afectación de las garantías superiores. Finalmente, es preciso mencionar que, esta acción constitucional podría ser procedente, de manera transitoria, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este evento, le corresponde al juez de tutela verificar que concurran los elementos identificados por la Corte Constitucional, así se requiere que: i) el daño sea inminente, esto descarta la mera posibilidad de que se va a producir el perjuicio;

(ii) el perjuicio sea grave, esto implica que la afectación sea de gran intensidad sobre la persona afectada; (iii) se requiera la adopción de medidas urgentes para evitar que ocurra; y (iv) que sean impostergables, pues si se aplazaran la protección sobre los derechos se tornaría ineficaz por inoportuna.8 2.5. Caso concreto Para el accionante la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular y la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 4 vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, por cuanto, no se dio el trámite legal pertinente a la recusación efectuada, así como tampoco se emitió un pronunciamiento de fondo frente a la solicitud de nulidad interpuesta y el recurso de reposición promovido.

Ahora bien, dado que lo reprochado por el actor recae sobre actos de trámite proferidos al interior del proceso disciplinario que cursa en su contra, se debe tener en cuenta que la solicitud de amparo constitucional tiene una procedencia excepcionalísima conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en los siguientes términos: La acción de tutela procede excepcionalmente para cuestionar actos administrativos de trámite, cuando constituya una medida preventiva, “(…) encaminada a que la autoridad encauce su actuación conforme a los preceptos constitucionales que amparan los derechos fundamentales, y a que el desarrollo de su actividad sea regular desde el punto 7 La posesión contenida, entre otras, en el fallo del 30 de junio de 2016, Rad. 2016-00617-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

En el mismo sentido, se pronunció la Sala en las sentencias del Consejo de Estado, del 10 de septiembre de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 13001-23-33-000-2015- 00440-01 y del 21 de julio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad 66001-23-33-000-2016-00293-01. 8 Corte Constitucional. Sentencias T-003 de 2022, SU-508 de 2020, T-190 de 2020 y T-235 de 2018, entre muchas otras.

Ahora bien, esta Corporación ha señalado que para que excepcionalmente sea procedente el mecanismo de amparo para cuestionar la legitimidad de tales actos, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto no haya concluido; (ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final; y (iii) que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental.

(SU-077 de 2018) Conforme lo anterior, frente a las decisiones cuestionadas se tiene que el accionante agotó los mecanismos que estaban a su alcance, la solicitud de amparo constitucional se promovió dentro de un término razonable y el proceso disciplinario se encuentra en curso, por lo que resulta procedente el estudio de fondo. Los artículos 104 y siguientes de la Ley 1952 de 2019 establecen las causales de impedimento y recusación que proceden contra los servidores públicos que ejercen la función disciplinaria y el trámite que se debe impartir ante tales situaciones.

Al respecto, se remembra que el actor cuestionó la imparcialidad del Procurador Delegado Disciplinario de Juzgamiento 4, pues al ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, tiene una inestabilidad precaria en el empleo y está sujeto a las directrices de la Procuraduría General de la Nación. Rechazada la recusación por parte del mencionado servidor, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, en su condición de superior jerárquico del servidor, concluyó que no se había configurado causal alguna que imponga separar al funcionario del conocimiento del proceso disciplinario.

Asimismo, el accionante presentó idéntica reclamación frente a los miembros que conforman el citado órgano colegiado, circunstancia que, en su criterio, imponía a estos manifestar si aceptaban o no la causal que se les enrostraba, y, en caso negativo, debieron remitir las diligencias al superior jerárquico de ellos. No obstante, dicha situación no resulta procedente desde el punto de vista normativo, en la medida que la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular no está conociendo del proceso disciplinario que cursa contra el accionante, dado que su competencia se contrae únicamente a resolver la recusación formulada contra el Procurador Delegado Disciplinario de Juzgamiento 4.

Lo anterior, se concluye de la lectura del artículo 104 que dispone: Son causales de impedimento y recusación, para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria […] Lo anterior adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 142 del Código General del Proceso, el cual resulta aplicable en virtud del artículo 22 de la Ley 1952 de 2019, que establece: Demandante: Everth Julio Hawkins Sjorgreen Demandado: Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 4.

Rad: 25000-23-15-000-2023-01106-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] No serán recusables ni podrán declararse impedidos los magistrados o jueces a quienes corresponde conocer de la recusación, ni los que deben dirimir los conflictos de competencia, ni los funcionarios comisionados.

En suma, no se advierte que las autoridades accionadas hayan actuado en contravención del ordenamiento jurídico, ni en detrimento de los derechos fundamentales del accionante. 2.6. Conclusión Se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo solicitado por el señor Everth Julio Hawkins Sjorgreen, por cuanto no se evidenció la vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de las decisiones adoptadas al interior del proceso disciplinario IUS-E-2020-203511 / D-2020-1497589.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros con interés, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En el evento de no ser impugnada la presente decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (E1) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.