Micelio
52001233300020210018901Consejo de Estado · Sección PrimeraAuto interlocutorio2021-09-06

Radicación interna: 740 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzon

Actor: Jairo Oswaldo Delgado Lopez·Demandado: Contraloria Departamental De Nariño

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 52001-23-30-000-2021-00189-01 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Demandados: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE NARIÑO Y DEPARTAMENTO DE NARIÑO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Asunto: Resuelve recurso frente a medida cautelar.

TESIS: SE CONFIRMA LA DECISIÓN DE DENEGAR EL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ACUSADOS, POR CUANTO DE SU CONFRONTACIÓN CON LA NORMA INVOCADA COMO VIOLADAS NO SE ADVIERTE LA OCURRENCIA DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL, TODA VEZ QUE HUBO SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL.

AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ contra el auto de 23 de julio de 2021, por medio del cual el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO1 denegó la solicitud de medida cautelar elevada por la parte actora. 1 En adelante el Tribunal. 2 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES El señor JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-2, presentó demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los fallos con Responsabilidad Fiscal núms.

CDN500-03-817-2015 de 10 de diciembre de 2015 y CDN300- 03-026-2016 de 17 de marzo de 2016; y del auto núm. CDN500-03- 089-2016 de 9 de marzo de 2016, a través de los cuales se le declaró fiscalmente responsable en su condición de Tesorero General (E) del DEPARTAMENTO DE NARIÑO3, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 610 de 15 de agosto de 20004, y se le impuso multa por la suma de $3.158.879.566,38, expedidos por la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE NARIÑO5. 2 Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, modificada por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción”. 3 En adelante el Departamento. 4 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. 5 En adelante la Contraloría. 3 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II-.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Con la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, por cuanto, en su criterio, vulneran los artículos 4º, 6º, 29, 83, 121, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; 2º, 9º, 16, 47, 53 y 60 de la Ley 610; 137 del CPACA; y 3º de la Ley 489 de 29 de diciembre de 19986.

Señaló que de conformidad con lo previsto en la Constitución Política y en la Ley 489, los procedimientos administrativos sancionatorios se deben adelantar con observancia de los principios rectores de la función administrativa, toda vez que es una facultad reglada y no discrecional. Indicó que los actos acusados vulneraron el ordenamiento jurídico porque fueron expedidos por fuera del marco de competencia temporal establecido en el artículo 9º de la Ley 610, para la declaratoria de la responsabilidad fiscal.

Sostuvo que la Contraloría incurrió en desviación de poder y extralimitación de funciones al expedir los actos demandados sin 6 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” 4 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competencia, toda vez que entre la fecha en que se profirió el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, esto es, el 18 de marzo de 2011, y la de la firmeza de la decisión que la declaró, que data del 22 de marzo de 2016, transcurrieron más de 5 años, lapso que, en su criterio, configura la ocurrencia de la prescripción de la facultad sancionatoria.

III.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto de 23 de julio de 2021, el Tribunal resolvió abstenerse de decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados. Mencionó que de conformidad con lo establecido en el artículo 9º de la Ley 610 y de la revisión de los actos demandados, no se advertía contradicción arbitraria del ordenamiento jurídico respecto del fenómeno de la prescripción, toda vez que entre la fecha de expedición del auto que dispuso la apertura del proceso de responsabilidad fiscal de 18 de marzo de 2011 y la de la decisión definitiva de ese trámite, en segunda instancia, esto es, 17 de marzo de 2016, no se acreditaba el vencimiento del referido término. 5 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que la parte actora no acreditó con argumentos ni medios de prueba que los actos acusados constituyeran un perjuicio irremediable, ni que se evidenciara la necesidad de decretar la medida solicitada.

IV.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la parte actora impugnó la decisión con fundamento en los argumentos que se sintetizan a continuación: Señaló que, contrario a lo enunciado en el proveído recurrido, en el expediente reposan pruebas documentales suficientes que acreditan la infracción de las normas en que debían fundarse los actos acusados y la falta de competencia de la entidad demandada para su expedición, con ocasión de la ocurrencia del fenómeno de la “caducidad”.

Sostuvo que la medida solicitada protege y garantiza provisionalmente la efectividad de la sentencia, comoquiera que si bien el medio de control de nulidad tiene un trámite preferente por cuanto se trata de un asunto de puro derecho “[…] existe un temor fundado en la demora en el trámite del proceso por los incidentes que se puedan presentar hasta la expedición de la sentencia, por lo 6 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que es necesario decretar la medida cautelar para que se tomen medidas urgentes necesarias para salvaguardar el ordenamiento jurídico […]”.

Adujo que en la demanda se establecieron los presupuestos de hecho y de derecho que sustentan el medio de control y la solicitud de medida cautelar, con lo cual se cumplen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 231 del CPACA, además que los argumentos expuestos cumplen con la carga argumentativa exigida. Mencionó que el auto recurrido confunde los requisitos de procedencia de las medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos con los de las demás medidas previstas en el artículo 230 del CPACA, comoquiera que de la confrontación de los actos acusados con las normas invocadas como violadas se “infiere” la infracción de las normas en que debían fundarse y la falta de competencia de la CONTRALORÍA para expedirlos ante la ocurrencia del fenómeno de la prescripción, aspecto que, en su criterio, se deduce de la prueba documental obrante en el expediente. 7 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co V. TRASLADO DEL RECURSO La parte demandada guardó silencio durante el término concedido para pronunciarse sobre el presente recurso.

VI.-CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa El Tribunal, mediante auto de 3 de junio de 2021, admitió la demanda de la referencia como de “nulidad simple”, medio de control respecto del cual verificó los requisitos de procedencia para decretar la medida cautelar solicitada., Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala precisa que el presente recurso de apelación se resolverá teniendo en cuenta tales requisitos, no obstante que al Tribunal, en la oportunidad procesal pertinente, le corresponde revisar la procedencia del medio de control que se adelanta.

Competencia 8 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con el numeral 5 del artículo 243 del CPACA modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 20217, el recurso de apelación procede en primera instancia contra el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.

Comoquiera que en el presente caso, el recurso interpuesto por la parte actora versa sobre la providencia por medio de la cual se denegó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, corresponde a la Sala conocer el presente recurso de apelación. Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos por el recurrente, corresponde a la Sala resolver si es procedente la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, para lo cual se abordarán los siguientes asuntos: (i) suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos y (ii) el caso concreto. 7 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 9 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA8 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».9 8 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001- 03-26-000-2015-00022-00. 10 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Corporación10 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.

Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos11: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o 10 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.

Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001- 03-26-000-2014-00101-00. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000- 2014-03799-00. 11 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».

(Resaltado fuera del texto original).12 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 12 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 12 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original). Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar,: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera 13 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.

Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.

(Negrillas fuera del texto original). También, en providencia de 26 de junio de 202013, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]” 13 Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez. 14 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los actos acusados -.

Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. CDN500-03-817- 2015 de 10 de diciembre de 2015: “[…] La Contraloría Departamental de Nariño, mediante auto núm. 002 de 29 de enero de 2009, ordenó realizar una auditoria especial a los recursos depositados por el DEPARTAMENTO DE NARIÑO, en la firma PROBOLSA S.A., en la vigencia 2007 y 2008. La Auditoria la inició la Subdirección Técnica de Revisión de Cuentas y Fenecimientos de la Contraloría Departamental de Nariño el 29 de enero de 2009, en la modalidad especial, con la intervención de un grupo de expertos auditores con conocimiento en las normas de auditaje legalmente aceptadas en el país, y las contenidas en la Resolución 444 de 2005 o “Manual de Procedimiento para ale Desarrollo del Proceso Auditor de la Contraloría General de la Nación”.

La Auditoria culminó el 11 de mayo de 2010 con la formulación del HALLAZGO FISCAL No. ACEA-0024. El HALLAZGO FISCAL No. ACEA-0024- es trasladado a la Subdirección Técnica de Responsabilidad Fiscal mediante oficio CND 600 32-0786 y radicado el 10 de junio de 2010. El 18 de marzo de 2011 se ordena la apertura del proceso de responsabilidad fiscal mediante auto núm. 500-03-044-2011, dentro del cual se reportan los siguientes fundamentos: El Departamento de Nariño en 2007 y 2008, realizó una serie de erogaciones del erario en favor de la firma PROBOLSA S.A., con el supuestos propósito de adquirir títulos de deuda pública interna emitidos por el Gobierno, o “Títulos TES”. […] ACTUACIONES PROCESALES 1.

Se apertura el proceso con el auto núm. 500-03-044-2011 del 18 de marzo de 2011, vinculando en el mismo como presuntas responsables a EDUARDO MARCELO ZUÑIGA ERAZO […], ÁNGELA MERCEDES TRUJILLO DELGADO […], MARÍA XIMENA CEBALLOS […], ANTONIO NAVARRO WOLF […], MOISES IDELFONSO CETRE CASTILLO […], VÍCTOR 15 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co WILLIAM PANTOJA […].

En el presente asunto se omite vincular a la compañía de seguros. […] 15. El día 18 de mayo de 2011, se notifica personalmente al señor Jairo Oswaldo Delgado, del contenido del Auto No. CDN-500-03-02-044-011 (folio 976). […] 59. Igualmente en el proceso se evidencian los autos no. CDN 500-03-1338-2014, CDN 500-03-242-2015 y CDN 500-03- 814 de 2015 mediante los cuales se suspenden y reanudan los términos en los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares de la Subdirección Técnica de Responsabilidad Fiscal. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en contra de los señores […], JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ, identificado con la C.C. No. […], encargado como Tesorero del Departamento de Nariño; por la suma de […] ($3.158.879.566,38), quienes responderán en forma solidaría y a favor de la Gobernación de Nariño, según las consideraciones legales que fueron expuestas.

ARTÍCULO SEGUNDO: INCORPORAR al presente fallo con responsabilidad fiscal las siguientes pólizas de la Compañía […]”. -. Auto núm. CDN500-03-089-2016 de 9 de marzo de 2016: “[…] POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO AL AUTO No. 500-03-817-2015 DEL 10 DE DICIEMBRE DE 2015 FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 044-2011 […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: REPONER PARCIALMENTE EL FALLO DE RESPONDABILIDAD FISCAL, en consecuencia MODIFICAR EL 16 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO SEGUNDO DEL FALLO DE RESPONDABILIDAD FISCAL PROFERIDO MEDIANTE AUTO CDN-500-03-617-2015 de fecha 10 de diciembre de 2015, el cual quedará de la siguiente manera: «ARTÍCULO SEGUNDO.-INCORPORAR al presente fallo con Responsabilidad Fiscal las siguientes pólizas de la Compañía de Seguros LA PREVISORA S.A., en calidad de tercero civilmente responsable: (…)» ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante el FALLO DE RESPONDABILIDAD FISCAL PROFERIDO MEDIANTE AUTO CDN- 500-03-617-2015 de fecha 10 de diciembre de 2015.

ARTÍCULO TERCERO: CONCEDER el recurso de apelación a los señores […] JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ […], en el efecto suspensivo, para lo cual se remitirá el expediente al Despacho del Señor Director Técnico de la Contraloría Departamental de Nariño, para que asuma la determinación que en derecho corresponda. […]”. -. Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. CDN300-03-026- 2016 de 17 de marzo de 2016 “[…] POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Y SE SURTE GRADO CONSULTA En San Juan de Pasto, el suscrito Director Técnico de la Contraloría Departamental de Nariño, en ejercicio de sus facultades Constitucionales y Legales, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el Auto No. CDN-500- 03-817-2015 de diciembre 10 de 2015, por medio el cual se profiere Fallo con Responsabilidad Fiscal y bajo las mismas facultades, procede a revisar por vía de Consulta el acto mencionado respecto del Fallo sin responsabilidad fiscal, dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 044-2011. […] 1.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES […] 17 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante Auto No. CDN-500-03-1338-2014 de diciembre 15 de 2014 se suspenden y reanudan términos en los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares que se adelantan en la Subdirección Técnica de Responsabilidad Fiscal (fl. 2044), notificado por Estado de 16 de diciembre de 2014. […] Mediante Auto No. CDN-500-03-242-2015 de marzo 26 de 2015 se suspenden y reanudan términos en los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares que se adelantan en la Subdirección Técnica de Responsabilidad Fiscal (fl. 2412), notificado por Estado de marzo 30 de 2015. […] Mediante Auto No. CDN-500-03-814-2015 de diciembre 4 de 2015 se suspenden y reanudan términos en los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares que se adelantan en la Subdirección Técnica de Responsabilidad Fiscal (fls. 4550-4551), notificado por Estado de 11 de diciembre de 2015 (fl. 4552). […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: NO CONCEDER las peticiones enervadas en el recurso de apelación interpuesto por […] el apoderado del señor Jairo Oswaldo Delgado López, en contra del Auto No. CDN- 500-03-817-2015 de diciembre 10 de 2015, por medio del cual se profiere FALLO DE RESPONDABILIDAD FISCAL en contra de […] JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ […] como tesorero General del Departamento para la época de los hechos […]”.

Caso concreto Como fundamento de la medida cautelar, la providencia recurrida señaló que los actos acusados no contradicen lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 610, comoquiera que entre el auto que dispuso la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y el fallo de segunda 18 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia que confirmó su declaración, no había transcurrido el término allí establecido.

La parte actora recurrió la anterior decisión, debido a que, a su juicio, sí se configuró el fenómeno de la prescripción de la responsabilidad fiscal de acuerdo con lo probado en el expediente. Aseguró que la medida cautelar solicitada es procedente por cuanto de la confrontación de los actos acusados con las normas invocadas como violadas se “infiere” la ocurrencia de la prescripción de la responsabilidad fiscal, lo que impone salvaguardar el ordenamiento jurídico dada la tardanza que puede conllevar la expedición de la sentencia que ponga fin al proceso.

Para resolver, la Sala estima necesario referirse a la figura de la prescripción en materia de responsabilidad fiscal, con miras a determinar si es o no procedente la medida de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados por haber sido proferidos fuera del término legal. En tratándose de la caducidad y prescripción en materia de responsabilidad fiscal, el artículo 9º de la Ley 610 determina lo siguiente: 19 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Artículo 9º.

Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.

La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública […]” (Resaltado fuera del texto original).

Según la citada disposición normativa, la responsabilidad fiscal prescribirá en 5 años, contados a partir del auto de apertura, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que así la declare. Ahora bien, según el artículo 13 idem “el cómputo de los términos previstos en la presente ley se suspenderá en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o por la tramitación de una declaración de impedimento o recusación”, por lo que la jurisprudencia ha entendido que en esas 20 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co circunstancias es obligatoria la suspensión de términos, incluyendo el de la prescripción14.

Sobre la prescripción de responsabilidad fiscal y la suspensión de términos, es del caso traer a colación la sentencia de 3 de octubre de 201915, en la que la Sala precisó lo siguiente: “[…] 51. Atendiendo a que esta Sección[16] en relación al término de prescripción de responsabilidad fiscal ha considerado que: i) el término de 5 años se contabiliza a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; ii) dentro de dicho término la Nación- Contraloría General de la República debe expedir el acto administrativo, debidamente ejecutoriado conforme a los artículos 56 de la Ley 610 y 82 de la Ley 1437, que declare la responsabilidad fiscal del servidor público y/o del particular que ejerza gestión fiscal y cause un daño patrimonial al Estado; iii) al finalizar el término prescribe la responsabilidad fiscal, esto es, se extingue el derecho del Estado de atribuir la responsabilidad fiscal a quien venía procesando. 52.

Asimismo, la citada sentencia señaló que la prescripción de la responsabilidad fiscal de que trata la norma señalada supra, se identifica con la prescripción que la legislación civil denomina prescripción extintiva, esto es, la que determina la extinción los derechos y de las acciones que de estos emanan cuando no han sido ejercidos por su titular durante determinado lapso de tiempo. 53.

En suma, la prescripción se erige en esta materia como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo cesa la potestad del Estado para deducir la responsabilidad fiscal de quien es objeto de un proceso por el daño que con su gestión fiscal le 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de julio de 2015, número único de radicación 05001-23-31-000-2006-02905-01, CP.

María Claudia Rojas Lasso. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de octubre de 2019, número único de radicación 85001-23-33-000-2017-00129-01, CP. Hernando Sánchez Sánchez. Reiterada en la sentencia de 11 de marzo de 2021, número único de radicación 25000-23- 41-000-2016-02476-01. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de mayo de 2012;

C.P Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 50001-23-31-000-2005- 30456-01 21 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co han causado al patrimonio del Estado; es decir, que si ha transcurrido el tiempo señalado en la ley, es decir, 5 años a partir del auto que ordenó la apertura del proceso fiscal, sin que se haya dictado y además ejecutoriado la decisión sobre la responsabilidad fiscal del investigado, el órgano de control ya no podrá declarar dicha responsabilidad.

De la suspensión de los términos en el proceso de responsabilidad fiscal 54. Visto el artículo 13 de la Ley 610 sobre suspensión de términos que señala que el cómputo de los términos se suspenderá en los siguientes eventos: i) de fuerza mayor o caso fortuito y ii) por el trámite de una declaración de impedimento o recusación. Asimismo, la citada norma señala que la suspensión y reanudación de los términos se ordenará mediante auto de trámite y se notificará por estado el día siguiente, contra el cual, no procederá recuso alguno. 55.

En relación con la fuerza mayor, el caso fortuito, esta Sección[17] ha señalado que visto el artículo 1.º de la Ley 95 de 2 de diciembre de 189018 «[…] se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. […]». 56.

En la citada sentencia se indicó que, conforme a su definición para que la fuerza mayor se configure, es necesario que se encuentren acreditados sus tres elementos constitutivos, esto es, que sea: 56.1. Externo: esto es que está dotado de una fuerza destructora abstracta, cuya realización no es determinada, ni aun indirectamente por la actividad del ofensor. 56.2.

Irresistible: esto es que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho. 56.3. Imprevisible: cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo. [17] Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de marzo de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 24 000 2010 00318 00 18 Sobre reformas civiles 22 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57.

A su vez, se indicó que el caso fortuito debe ser interior, no porque nazca del fuero interno de la persona, sino porque proviene de la propia estructura de la actividad, puede ser desconocido y permanecer oculto. 58. Finalmente, la Corte Constitucional en la sentencia SU-498 de 14 de septiembre de 201619, determinó que los eventos que afectan la prestación continua del servicio, esa circunstancia tendría efectos en derecho, en aplicación de la doctrina del caso fortuito y la fuerza mayor, de acuerdo con la cual no se pueden derivar consecuencias adversas ante la presencia de circunstancias que impidan material o físicamente el cumplimiento de las cargas procesales […]”.

(Resaltado fuera del texto original). De lo hasta aquí reseñado es posible colegir que la responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir de su auto de apertura, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que así la declare, término que deberá suspenderse cuando medie un evento de fuerza mayor o caso fortuito o la tramitación de un impedimento o recusación. Descendiendo al caso sub lite, se observa que mediante auto núm. 500-03-044-2011 de 18 de marzo de 2011 la CONTRALORÍA ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal núm. 044-2011 y vinculó al actor, entre otros investigados, en su condición de Tesorero del Departamento de Nariño (encargo), decisión que le fue notificada personalmente el 18 de mayo de ese año. 19 Corte Constitucional, sentencia SU-498 de 14 de septiembre de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 23 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, teniendo en cuenta la fecha en que se dio apertura al proceso de Responsabilidad Fiscal núm. 044-2011, esto es, el 18 de marzo de 2011, el término de 5 años previsto en la norma para que operara el fenómeno prescriptivo, en principio, iba hasta el 18 de marzo de 2016, lapso dentro del cual la CONTRALORÍA debía proferir y adquirir firmeza el fallo de Responsabilidad Fiscal a que hubiere lugar.

La Sala observa que la CONTRALORÍA, mediante auto núm. CDN500-03-817-2015 de 10 de diciembre de 2015, declaró fiscalmente responsable al demandante y a otros, lo que permite advertir que la decisión de primera instancia se adoptó dentro del término legal señalado en la norma. Sin embargo, dicho pronunciamiento no cobró firmeza en esa fecha, debido a que contra esta decisión el señor DELGADO LÓPEZ interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. Los mencionados recursos fueron resueltos así: el de reposición, mediante el auto núm. 500-03-0089-2016 de 9 de marzo de 2016; y el de apelación a través del auto 300-03-026 de 17 de marzo de 2016, proferido este último, por la Dirección Técnica de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental de Nariño, en el sentido de confirmar el fallo de responsabilidad fiscal. 24 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su vez, de los acápites denominados “actuaciones procesales” y “fundamentos de hecho y actuaciones procesales relevantes”, de los fallos de responsabilidad fiscal núms.

CDN500-03-817-2015 de 10 de diciembre de 2015 y CDN300-03-026-2016 de 17 de marzo de 2016, la Sala advierte que dentro del proceso de responsabilidad se presentó la suspensión y reanudación de términos mediante “[…] autos no. CDN 500-03-1338-2014, CDN 500-03-242-2015 y CDN 500-03-814-2015 […]”, no obstante, de los documentos aportados con la demanda y su contestación, no es posible establecer los motivos que dieron lugar a la suspensión del proceso ni el tiempo durante el cual estuvo interrumpido.

En este orden, para la Sala no se reúnen los presupuestos de procedencia de la medida cautelar deprecada, comoquiera que de la confrontación de los actos acusados y la normativa invocada como violada, no es posible advertir la violación endilgada porque haya operado el fenómeno de la prescripción de la responsabilidad fiscal, siendo necesario verificar la actuación administrativa del proceso sancionatorio a efectos de determinar el lapso en el que se suspendieron y reanudaron los términos y, consecuentemente, establecer si se configura o no la prescripción. 25 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, la Sala enfatiza, en relación con el argumento de la presunta ocurrencia de un perjuicio, que no es suficiente que el actor mencione la inconveniencia de esperar la sentencia que ponga fin al proceso, sino que es necesario que identifique con precisión y claridad en qué consiste el alegado perjuicio, omisión que conlleva el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA.

En definitiva, para la Sala no hay lugar a decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, como acertadamente lo resolvió el a quo, razón por la que se confirmará el proveído impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFIRMAR el proveído recurrido, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 26 Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00189-00 Actor: JAIRO OSWALDO DELGADO LÓPEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 14 de diciembre de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.