Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.
Temas: Compatibilidad pensión y salario. Docente Instituto Pedagógico Nacional. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 2 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca Contencioso Administrativo, el señor Luis Eduardo Preciado Fonseca formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 43367 del 22 de noviembre de 2011;
VPB 3694 del 23 de enero de 2015; GNR 309731 del 19 de octubre de 2016; SUB 143714 del 7 de junio de 2019; y la nulidad total de las Resoluciones 14387 del 23 de abril de 2012 y DPE 8203 del 21 de agosto de 2019, proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones, por medio de las cuales se negó la reliquidación de su mesada pensional.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) ordenar a Colpensiones proferir un nuevo acto administrativo en el que reconozca [sic] una pensión de jubilación en donde tenga en cuenta los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, la Ley 33 de 1985, en el sentido de conformar el ingreso base de liquidación con base en los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales cotizó en el periodo comprendido entre el 16 de noviembre de 1999 y el 15 de noviembre de 2009, con efectos fiscales a partir del 16 de noviembre de 2009, sin condicionar el disfrute de la mesada al retiro del servicio oficial, en atención al régimen docente consagrado en el Decreto 2277 de 1979 del que es titular.
Además, solicitó: (ii) condenar a la parte demandada al pago de las mesadas causadas entre la fecha de causación del derecho (16 de noviembre de 2009) y la fecha de inclusión en nómina; (iii) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo;
(iv) reconocer los intereses de que tratan los artículos 188 y 193 de La ley 1437 del 2011; e (v) indexar el valor de la condena. 1.1.2. Hechos 3 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Luis Eduardo Preciado Fonseca nació el 16 de noviembre de 1956 y labora como docente de primaria y secundaria (no como docente universitario) del Instituto Pedagógico Nacional, el cual es dependiente de la Vicerrectoría Académica de la Universidad Pedagógica Nacional desde el 3 de febrero de 1975. ii) El señor Preciado Fonseca cumplió 55 años de edad el 16 de noviembre de 2009, momento en el que también cumplió los requisitos para ser titular de una pensión de jubilación en los términos del régimen especial docente previsto en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 [sic] y el Decreto 2277 de 1979. iii) Por medio de Resolución 43367 del 22 de noviembre de 2011, Colpensiones le reconoció una mesada pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985, es decir, en cuantía del 75 % del promedio de la asignación básica y del sobresueldo percibido durante los últimos 10 años de servicio, pero se dejó en suspenso el ingreso a nómina de pensionados hasta tanto se demostrara el retiro definitivo del servicio. iv) El 19 de enero de 2012, el accionante interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, apelación, en el sentido de solicitar la corrección de algunos tiempos de servicio y de la fecha de efectividad de la pensión, al considerar que el derecho reclamado es compatible con la asignación salarial. v) El 23 de abril de 2012, el entonces Instituto del Seguro Social profirió la Resolución número 14387, en la que resolvió negativamente el recurso de reposición; por su parte, el recurso subsidiario de apelación fue desatado por medio 4 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca de la Resolución VPB 3694 del 23 de enero de 2015, en la que se modificó la Resolución 43367 del 22 de noviembre de 2011, en el sentido de modificar los extremos temporales del periodo aplicado, pues se calculó el monto de la mesada a partir de lo devengado entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2014, pero se mantuvo la suspensión de la inclusión en nómina. vi) El 23 de agosto de 2016, el señor Luis Eduardo Preciado presentó solicitud de reliquidación pensional con la que pretendió que se recalculara su pensión de jubilación a partir de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
El 19 de octubre de 2016, Colpensiones, sucesora del extinto ISS, emitió la Resolución GNR 309731 en la que modificó las condiciones del derecho concedido, pero en lo relativo a las fechas del periodo de liquidación, esto es, con el promedio de lo percibido entre el 1 de octubre del 2006 y el 30 de septiembre del 2016 y se reiteró el disfrute al retiro del servicio oficial. vii) El 16 de octubre de 2018, el señor Preciado Fonseca solicitó un nuevo estudio de las condiciones de su derecho pensional e insistió en que, al estar sometido al Decreto 2277 de 1979, tiene derecho a que su mesada pensional sea compatible con el salario docente, razón por la que no debe condicionarse el disfrute de su asignación pensional al retiro del servicio.
Los anteriores argumentos fueron nuevamente despachados desfavorablemente por medio de la Resolución SUB 143714 del 7 de junio de 2019, en la que únicamente se ajustaron las fechas del periodo al lapso comprendido entre el 1 de mayo de 2009 y el 30 de abril de 2019. viii) El 15 de febrero de 2019, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en el que reiteró su condición de beneficiario del Decreto 2277 de 1979; la alzada fue resuelta por medio de la Resolución DPE 8203 del 21 de agosto de 2019, en la que se confirmó la Resolución SUB 143714 del 7 de junio de 2019. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991; 1 y 2 de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; 11, 36 y 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1, 3 y 31 del Decreto 2277 de 1979. En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) Los docentes del Instituto Pedagógico Nacional se rigen por el estatuto docente consagrado en el Decreto 2277 de 1979, pues, a pesar de ser una institución adscrita a la Vicerrectoría Académica de la Universidad Pedagógica Nacional, presta el servicio de educación básica primaria y secundaria, razón por la que los docentes de aquella institución no pueden confundirse con la desempeñada por los maestros de educación superior. ii) El anterior argumento se sostiene en la conclusión a la que arribó el Consejo de Estado en la sentencia del 21 de abril de 2005 dentro del proceso con radicado interno 5058-02, en la que, al analizar el régimen pensional de los docentes del Instituto Pedagógico Nacional, estimó que «los docentes del citado instituto, aunque dependan de la Universidad oficial señalada, son servidores públicos docentes del nivel correspondiente en el que se les pueda “confundir” con los docentes universitarios» [sic]. 1 Folios 9 al 14 del documento «1_DEMANDA» de la carpeta «25000234200020190149900» del archivo «4_250002342000201901499011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220518132520» en el índice 2 del portal Samai. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca iii) En virtud del artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios a entidades oficiales del orden nacional, departamental o distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial.
En virtud de lo anterior, el disfrute de la pensión de jubilación no debe condicionarse al retiro del servicio, pues así lo ha consagrado el artículo 5 del Decreto 224 de 1972. iv) El señor Luis Eduardo Preciado Fonseca tiene derecho a que se reconozca la compatibilidad entre su mesada pensional y la asignación salarial, razón por la que la parte demandada debe reconocer los efectos fiscales de su pensión de jubilación desde el momento de adquisición del derecho.
En virtud de lo anterior, las decisiones expedidas por Colpensiones en sede administrativa, y demandadas en esta oportunidad, son irregulares en tanto han reconocido una y otra vez la mesada reclamada, pero con periodos de liquidación distintos. 1.2. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda, de acuerdo con los siguientes argumentos:2 i) Al señor Luis Eduardo Preciado Fonseca no le asiste el derecho a la reliquidación pensional pretendida por cuanto a través de la Resolución sub 143714 del 7 de junio de 2019 se le reliquidó su mesada, en virtud del principio de favorabilidad, en el sentido de aplicar las condiciones de la Ley 797 de 2003 que le otorgaba una tasa 2 Documento «6_CONTESTACIÓN» de la carpeta «25000234200020190149900» del archivo «4_250002342000201901499011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220518132520» en el índice 2 del portal Samai. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca de reemplazo más favorable, del 77,98 %, que dio como resultado un monto de $ 3.252.065, a partir del 1 de junio de 2009. ii) El demandante ha solicitado que le sean tenidos en cuenta factores salariales tales como asignación por 48 horas y prima técnica docente; sin embargo, según el concepto bz_2016:660691 del 29 de enero de 2016, de la Gerencia Nacional de Doctrina estimó que «cuando el salario reportado fuese superior al real, la prestación económica se reducirá al valor real y que el mayor valor pagado, tratándose de pensiones, se descontaría de mesadas subsiguiente» [sic]. iii) Los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación son aquellos consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en donde no están consignados los factores cuya inclusión requiere el demandante.
En ese sentido, los actos demandados se ajustan a derecho y no hay lugar a ordenar ningún tipo de modificación sobre las condiciones de la pensión reconocida. iv) Frente a la pretensión de reconocimiento de la mesada pensional de conformidad con el Decreto 2277 de 1979, tal facultad reside única y exclusivamente en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Adicionalmente, tampoco hay lugar a admitir la compatibilidad de la pensión de jubilación y el salario devengado por la labor docente, en tanto dicha circunstancia se encuentra expresamente prescrita según el artículo 128 de la Constitución Política de 1991. v) Finalmente, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción, buena fe y la genérica e innominada. 1.3 La sentencia apelada 8 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca Mediante sentencia de primera instancia del 3 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones de la demanda de acuerdo con las siguientes razones:3 i) De conformidad con la sentencia del 15 de septiembre de 2016, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, dictada dentro del proceso con radicado 25000 23 42 000 2012 02061 01, el Instituto Pedagógico Nacional, entidad donde labora el accionante, hace parte de la unidad académica de la Universidad Pedagógica Nacional, lo que implica que el señor Luis Eduardo Preciado tiene la calidad de empleado público del orden nacional y se encuentra sujeto a la prohibición de doble asignación del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991. ii) A partir de lo reglado en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, los servidores públicos que adquieran el derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio.
Así, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a que su pensión sea calculada con base en la tasa de reemplazo y los requisitos de edad y tiempo de servicio consagrados en la Ley 33 de 1985. iii) En cuanto al ingreso base de liquidación, según la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto del 2018, la regla preponderante en esta clase de asuntos es calcular la base liquidatoria a partir del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio; de ese modo, al estar demostrado que el accionante permanece vinculado al servicio público, lo que corresponde es, al 3 Documento «34_SENTENCIA» de la carpeta «25000234200020190149900» del archivo «4_250002342000201901499011EXPEDIENTEDIGIDEMANDA20220518132520» en el índice 2 del portal Samai. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca momento del retiro del servicio, reajustar el valor liquidado de conformidad con las certificaciones que expida el empleador.
Por tales razones, no hay lugar a acceder al reconocimiento del retroactivo ni de la reliquidación pedida [sic]. 1.4. El recurso de apelación El señor Luis Eduardo Preciado Fonseca, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a partir de las razones que pasan a exponerse: i) Si bien el Instituto Pedagógico Nacional es dependiente de la Universidad Pedagógica Nacional, los docentes de aquella institución cumplen funciones de básica primaria y secundaria y no deben ser confundidos con el ejercicio de la docencia universitaria.
En virtud de lo anterior, el señor Luis Eduardo Preciado está sujeto al Decreto 2277 de 1979, consideración respaldada por el Consejo de Estado en sentencia del 21 de abril del 2005, dictada dentro del proceso con radicado interno 5058-02. ii) Al ser el accionante un docente sujeto al Decreto 2277 de 1979, tiene derecho a que se admita la compatibilidad de su mesada pensional y de la asignación salarial, razón por la que debe reconocerse el pago de aquella prestación desde el momento en que se causó el derecho y no condicionar tal disfrute al retiro definitivo del servicio público.
Finalmente, expuso lo siguiente: En cuanto al pronunciamiento del a quo con referencia a la forma y reglas para liquidar la pensión de jubilación del Régimen Docente, se aclara que la prestación fue reconocida por COLPENSIONES de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1.993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2.003, con el IBL 10 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca resultante de las cotizaciones efectuadas durante sus últimos 10 años, por lo cual dentro de las Pretensiones de la demanda NO se solicitó ninguna modificación ni reconocimiento en éste sentido y en consecuencia tal aspecto NO ES MATERIA DE LA PRESENTE LITIS ni del PRESENTE RECURSO DE ALZADA, por lo cual la controversia solo deberá ceñirse a lo expuesto en el párrafo anterior sobre la compatibilidad entre la percepción de la pensión ordinaria y el salario. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Vencido el término legal solo la parte demandante alegó de conclusión, de acuerdo con el memorial visible en el índice 11 del portal Samai. 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Luis Eduardo Preciado Fonseca, en su calidad de docente del Instituto Pedagógico Nacional, tiene derecho a que no se condicione el pago de su pensión de jubilación al retiro definitivo del servicio, en virtud de la compatibilidad prevista para el personal docente oficial. 2.2.
Marco normativo 11 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca 2.2.1. El Instituto Pedagógico Nacional y el régimen pensional de sus docentes4 La Universidad Pedagógica Nacional fue creada por medio del Decreto 197 del 1 de febrero de 1955; es una entidad autónoma regida por los principios de la Ley 30 de 1992, goza del principio de la autonomía y estableció el Instituto Pedagógico Nacional como una de sus dependencias.
Así, el Decreto 2902 del 31 de diciembre de 1994, por el cual se aprobó el Acuerdo 76 del mismo año del Consejo Superior de la Universidad Pedagógica, fijó la estructura interna de la Universidad dentro de la cual se encuentra como dependencia el Instituto Pedagógico Nacional. El tenor de la citada norma es el siguiente: Artículo 19: El instituto Pedagógico Nacional es una Unidad Académica y Administrativa especial dependiente de la Rectoría, cuyo objetivo fundamental es desarrollar programas de innovación y experimentación educativa acordes con la política académica adoptada por el Consejo Superior Universitario y el Consejo Académico.
El Instituto Pedagógico Nacional estará bajo el mando de un Director que será designado por el Rector y será de libre nombramiento y remoción. Artículo 20. La organización administrativa y académica del Instituto Pedagógico Nacional, como régimen especial, será establecida mediante acuerdo del Consejo Superior Universitario. Para ello el Rector presentará el respectivo proyecto de acuerdo dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente acuerdo.
El incumplimiento de este plazo será calificado como causal de mala conducta por parte del Rector de la Universidad y Director del Instituto Pedagógico Nacional. […]. 4 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 9 de febrero de 2012. Radicado 25000 23 24 000 2002 01042 01; y Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de abril del 2005, Radicado 25000 23 25 000 1995 9608-01 5058-02). 12 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca En tal sentido, por medio del Acuerdo 038 de 1995, se adoptó el Instituto Pedagógico Nacional como una Unidad Académica y Administrativa Especial adscrita a la Universidad Pedagógica Nacional, con el propósito de desarrollar actividades de educación en los niveles preescolar, básica y media.
Ahora bien, en lo que respecta a la naturaleza y vigilancia de los servicios educativos que presta el citado instituto, la Sección Primera de esta Corporación, ha precisado:5 No obstante, la Universidad Pedagógica Nacional, por medio del Instituto Pedagógico Nacional, presta el servicio de educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, lo que la hace sujeta a la ley general de educación o 115 de 1994 y a sus decretos reglamentarios en lo que respecta a ese servicio educativo.
Así, en orden a esclarecer el régimen legal aplicable a la Universidad y a su Instituto Pedagógico Nacional, se advierte que la Universidad al prestar el servicio de educación señalado, en cabeza de aquel, debe cumplir las normas vigentes aplicables al servicio de educación formal preescolar, básica y media, sin perjuicio de que también se rija por las normas relativas a las universidades, como la ley 30 de 1992, en virtud de que la institución es de naturaleza universitaria y presta también servicios de educación superior.
Ahora bien, la ley 115 de 1994 en su artículo 151 y el Decreto 907 de 1996, por el cual se reglamenta el ejercicio de la suprema inspección y vigilancia del servicio público educativo y se dictan otras disposiciones, artículo 6º, inciso 2º, designa en los departamentos y los distritos, a los gobernadores o alcaldes, para que directamente o a través de las secretarías de educación, ejerzan las funciones de inspección vigilancia y control, por lo que no cabe duda que en el caso bajo estudio, la competencia para llevar a cabo la investigación y sancionar al instituto educativo, recaía en la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá. Ello, se recalca, en atención a que la Universidad, a través del Instituto Pedagógico Nacional, presta servicios de educación formal y se encuentra ubicado en el Distrito Capital de Bogotá. Ahora bien, los docentes que laboran en el Instituto Pedagógico Nacional se rigen por las disposiciones del Sistema Educativo Nacional.
Sobre el particular, la sentencia del 21 de abril de 2005, citada ut supra se afirmó lo siguiente: 5 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 9 de febrero de 2012, expediente 25000-23- 24-000-2002-01042-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca Los docentes del citado Instituto, aunque dependan de la Universidad Oficial señalada, son servidores públicos docentes del nivel correspondiente en el que laboran y por ende, sometidos al régimen pertinente, sin que se les pueda ”confundir” con los docentes universitarios, vale decir, los que prestan los servicios educativos en el nivel universitario, por eso los docentes que laboran en el Instituto Pedagógico se rigen por las disposiciones del Decreto 2277 de 1979 por impartirse en él educación básica primaria y bachillerato y si bien es cierto que no se rige por las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, se puede acudir a ellas en cuanto sean compatibles.
Por su parte, el Decreto 54 del 10 de enero de 1995, por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para el personal de empleados públicos docentes de la Universidad Pedagógica Nacional, en su artículo 7 regló lo siguiente: Art.7º: La asignación básica mensual de los docentes del Instituto Pedagógico Nacional, dependencia de la Universidad Pedagógica Nacional, será la señalada para los distintos grados del Escalafón Nacional Docente que fije el Gobierno Nacional para 1995 y que corresponda a empleos con dedicación de cuarenta (40) horas semanales, en la planta de personal.
Seguidamente, a través del Acuerdo 035 de 2005 del Consejo Superior de la Universidad Pedagógica Nacional, se preceptuó: Artículo 61. El personal docente de los niveles de educación preescolar, básica, media vocacional y de educación para personas con necesidades especiales, se regirá por lo dispuesto en el Decreto 2277 de 1979 y en las normas que lo adicionen, modifiquen o reglamenten.
Su régimen de remuneración será el que exista para los de la Nación. Para que el Instituto Pedagógico Nacional cumpla con sus objetivos como unidad académica de la Universidad, se expedirá un reglamento especial para sus docentes. Cabe advertir que, anualmente, el Departamento Administrativo de la Función Pública –órgano competente para conceptuar en materia salarial y prestacional– 14 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca expide dos Decretos relacionados con el Instituto a saber: i) decreto mediante el cual se dictan disposiciones en materia salarial para el personal de empleados públicos docentes y, ii) el que modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado, en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto Ley 2277 de 1979.
De acuerdo con las providencias y los artículos citados, –particularmente el Decreto 2902 de 1994–, y conforme a la sentencia de esta corporación del 15 de septiembre de 2016: 6 […] se puede establecer que el Instituto Pedagógico Nacional: i) ostenta el carácter de unidad académica administrativa de la Universidad Pedagógica Nacional; ii) en tal sentido se considera una dependencia administrativa del referido centro de educación superior; iii) carece de personería jurídica ni autonomía patrimonial y iii) hace parte de una institución de educación superior de orden nacional.
Respecto a este último punto, la Universidad Pedagógica Nacional creada mediante Decreto Legislativo 197 de 1995 es un ente universitario autónomo estatal con régimen especial, vinculado al Ministerio de Educación Nacional con carácter docente e investigativo, con personería jurídica, autonómica académica, administrativa y financiera y con patrimonio independiente.
En virtud de los aludidos antecedentes normativos y judiciales, esta Subsección, en otras oportunidades ha reconocido que los docentes del Instituto Pedagógico Nacional se encuentran sujetos al régimen pensional docente. El pronunciamiento ha sido en los siguientes términos:7 La señora Olga Lucía Palacio Palacio se vinculó a la Universidad Pedagógica Nacional como docente catedrática desde el 10 de marzo de 1980 y hasta el 24 de 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación 25000-23-42-000-2012-02061- 01(4779-13). 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de noviembre de 2020, expediente 25000234200020150327601 (1715-2017). 15 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca febrero de 1981, según se advierte del expediente administrativo que reposa en CD a folio 63 del expediente13.
A partir del 25 de febrero de 1981 pasó a desempeñarse como docente de tiempo completo «Código 7205 Grado 14 del Escalafón Nacional Docente en la Unidad Académica Administrativa Instituto Pedagógico Nacional de la Universidad Pedagógica Nacional» […], vínculo vigente a la fecha de presentación de la demanda. […] El jefe de la División de Personal de la Universidad Pedagógica Nacional indicó que la demandante tiene la calidad de empleada pública «vinculada como docente en los niveles de Preescolar, Básica y Media, y que su régimen Salarial y Prestacional es el contemplado en el Decreto 2277 de 1979 (ESTATUTO DOCENTE)». [ ] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del acto administrativo de reconocimiento, así como los que resolvieron los recursos de reposición y apelación referenciados, en sentencia del 26 de agosto de 2015 por considerar que a la demandante sí le es aplicable el régimen pensional de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y que no había lugar a pronunciarse sobre el régimen de transición regulado en la Ley 100 de 1993 porque dicha norma no rige para el sector docente oficial.
Por lo anterior, ordenó reliquidar la pensión de la libelista con el 75% del promedio mensual de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, con la inclusión de todos los factores salariales. […] En ese orden de ideas, esta Subsección considera que al no haberse puesto en duda que el régimen pensional aplicable era el regulado para los docentes oficiales, resulta innecesario pronunciarse sobre la forma de aplicar el régimen de transición. No obstante lo anterior, la Sala considera que sí debe pronunciarse sobre los factores pensionales susceptibles de ser computados en la pensión de jubilación de la demandante, pues el a quo determinó con base en la sentencia del 4 de agosto de 2010 que se debían tener en cuenta todos aquellos percibidos en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, pero que fue objetada por Colpensiones en cuanto la prestación solo podía incluir aquellos expresamente regulados por el Decreto 1158 de 1994.
Para el efecto, debe anotarse que esta Corporación definió en la sentencia de unificación del 25 de junio de 2019 cuales son los factores salariales que deben computarse en las pensiones de jubilación del sector docente, ya sea las reguladas con base en la Ley 33 de 1985, o con fundamento en el RPMPD, y que según lo anotado, como la demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, los factores a liquidar son exclusivamente aquellos regulados en 16 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3.° de la Ley 33 del mismo año y los denominados sobresueldos. […] De acuerdo con el ejercicio anterior, con la aplicación del régimen pensional docente y las reglas contenidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la demandante tendría derecho a percibir una pensión liquidada con base en los factores legalmente computables percibidos en el año anterior a la adquisición del estatus, esto es, entre el 11 de enero de 2011 y el 11 de enero de 2012, equivalente a $2.186.064,4 aproximadamente. 2.2.2.
Sobre la compatibilidad entre el salario y la pensión en el régimen docente El artículo 64 de la Constitución Política de 1986 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado con excepción de los casos dispuestos por el legislador.
Luego, el Decreto 1317 del 18 de julio de 1960 ratificó esa prohibición, pero consagró algunas excepciones, entre ellas, las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales siempre que no se tratara de docentes que cumpliera su labor de tiempo completo. Asimismo, el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 reiteró esta contravención así:
ARTÍCULO 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.
Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: 17 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca a. Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […] A su turno, la Constitución de 1991 en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prescribió la imposibilidad de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente, en los siguientes términos: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Se entiende que esta prohibición incluye no solo más de una asignación proveniente de varios empleos públicos sino la de otras remuneraciones como ocurre con las pensiones. Esta norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que consagró: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca La excepción resaltada es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados en los términos señalados por esta Corporación en sentencia del 14 de agosto de 2009.8 Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación” La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.
A propósito, la Sala de Consulta y Servicio Civil indicó:9 Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general "como de los regímenes especiales", como era natural -, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución "beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión "exceptuanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que 8 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. 9 Concepto No. 1.305 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, reiterado en concepto No. 1459 de 29 de agosto de 2002. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados".
De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados. […] En ese sentido el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señaló: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.
Es decir, para los docentes, la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio. Estas normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son aplicables a los docentes que se vinculen con anterioridad a la vigencia de esa norma pues de lo contrario estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. 2.3.
Hechos probados i) El señor Luis Eduardo Preciado Fonseca nació el 16 de noviembre de 1954.10 10 Folio 3 del documento «2_ANEXOS.PDF» en la carpeta «25000234200020190149900» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca ii) El 22 de noviembre de 2011, el entonces Instituto del Seguro Social profirió la Resolución 43367, por medio de la cual reconoció una pensión de jubilación en favor del señor Luis Eduardo Preciado Fonseca, en los siguientes términos:11 que el asegurado, para acreditar las semanas necesarias para la pensión allegó certificados sobre tiempo de servicio al sector público no cotizado al ISS así: ENTIDAD PERÍODO DÍAS Universidad Pedagógica Nacional 03/02/1975 a 30/06/2009 12388 Total días 12388 que el asegurado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable que en virtud de lo anteriormente manifestado, se estudiará y reconocerá la prestación solicitado por el asegurado, conforme a la normatividad contemplada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que exige para acceder a la pensión de jubilación acreditar 55 o más años de edad en el caso de los hombres y 20 o más años de servicio exclusivo al Estado y un 75 % como monto de la pensión. […] que la liquidación para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes del asegurado LUIS EDUARDO PRECIADO FONSECA, obedeció al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística, arrojando un ingreso base de liquidación de $ 2.792.570 al cual se le aplicó un porcentaje del 75 %, dando un quantum inicial mensual de pensión de $ 2.094.428 para el 2011.
Que bien vale ponerle de presente que los factores salariales para liquidar las pensiones están establecidos en el Decreto 1158 de 1994. […] Que revisado el reporte de semanas cotizadas, el asegurado LUIS EDUARDO PRECIADO FONSECA, se encuentra activo al sistema de pensiones, siendo su último empleador UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA NACIONAL, así mismo no obra 11 Folios 4 al 9 del documento «2_ANEXOS.PDF» en la carpeta «25000234200020190149900» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca dentro del expediente de solicitud pensional copia del acto administrativo mediante el cual acredite el retiro del servicio, por tal razón es procedente reconocer y dejar en suspenso la prestación, hasta tanto se acredite el retiro efectivo del servicio o del Sistema General de Pensiones. […] ii) El 23 de abril del 2012, el extinto Instituto del Seguro Social profirió la Resolución 14387, por medio de la cual resolvió un recurso de reposición propuesto por el accionante en donde discutió, primordialmente, la fecha de efectividad de la mesada, en tanto consideraba que el pago del derecho debía tener lugar desde el mismo momento de adquisición del estatus.
En el citado acto administrativo se reiteró el argumento según el cual no era posible incluir en nómina de pensionados al accionante por cuanto no reposaba en los archivos de la entidad la constancia del retiro definitivo del servicio público y, en consecuencia, se confirmó la decisión recurrida.12 iii) El 23 de enero del 2015 [sic], la Administradora Colombiana de Pensiones, sucesora del ISS, emitió la Resolución VPB 3694 en la que resolvió un recurso subsidiario de apelación contra la Resolución 43367 del 22 de noviembre del 2011, en la que modificó el acto cuestionado, pero solo en el sentido de actualizar las fechas del periodo aplicado y, en consecuencia, el monto del ingreso base de liquidación, para actualizar el valor de la mesada en $ 2.368.370; sin embargo, se mantuvo la suspensión de la inclusión en nómina de pensionados hasta tanto se demostrara el retiro del servicio.13 12 Folios 10 al 12 del documento «2_ANEXOS.PDF» en la carpeta «25000234200020190149900» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 13 Folios 13 al 21 del documento «2_ANEXOS.PDF» en la carpeta «25000234200020190149900» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 22 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca iv) El 23 de agosto del 2016, el señor Luis Eduardo Preciado Fonseca interpuso una solicitud de reliquidación pensional en el que pidió lo siguiente: 14 reliquidación de una pensión de vejez teniendo una tasa de reemplazo equivalente al 75 % del IBL de aportes efectuados durante el último año de servicio, junto con todos los factores salariales, de conformidad con lo señalado en la Ley 91 de 1989, subsidiariamente en caso de no liquidar la pensión con fundamento en la Ley 91 de 1989; solicito la reliquidación con una tasa de reemplazo del 75 % de los aportes efectuados durante el último año, junto con los factores salariales de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de 1985 v) El 19 de octubre de 2016, Colpensiones expidió la Resolución GNR 309731, por medio de la cual resolvió negativamente lo pedido por el accionante, en tanto se limitó a actualizar los extremos temporales del periodo y el valor de los factores salariales tenidos en cuenta para calcular el monto de la pensión; al paso que se mantuvo la suspensión de la inclusión en nómina hasta que se demostrara el retiro definitivo del servicio.15 vi) El 20 de febrero de 2019, el señor Preciado Fonseca elevó una nueva solicitud de reliquidación pensional, a través de la cual insistió en que, en virtud del régimen especial docente, tiene derecho a percibir la mesada que le fue reconocida, sin que dicho pago sea condicionado al retiro del servicio, en tanto la mesada de jubilación y su salario como docente no configura la incompatibilidad prevista en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991.16 14 Información consignada en la Resolución GNR 309731 del 19 de octubre del 2016 15 Folios 23 al 33 del documento «2_ANEXOS.PDF» en la carpeta «25000234200020190149900» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 16 Folios 34 al 38 del documento «2_ANEXOS.PDF» en la carpeta «25000234200020190149900» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 23 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca vii) El 7 de junio de 2019, en Resolución SUB 143714, Colpensiones resolvió desfavorablemente lo pedido por el accionante, en tanto, reconoció [sic] una pensión de jubilación en favor del señor Luis Eduardo Preciado, pero esta vez con base en las condiciones de la Ley 797 de 2003; las consideraciones fueron las siguientes:17 el peticionario ha prestado lo siguientes servicios: 17 Folios 39 al 46 del documento «2_ANEXOS.PDF» en la carpeta «25000234200020190149900» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 24 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca que de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 del 2003, los requisitos para obtener la pensión de vejez son los siguientes […] que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se dará aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 […] que igualmente el monto de la presente prestación, se define de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 797 del 2003 […] que para obtener el ingreso base de cotización de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, según el caso.
Que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconoce reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar de la misma […] Nombre Fecha Status Valor ibl 1 Valor ibl 2 Mejor ibl % ibl Valor Pensión Mensual Aceptada 20 años de servicio al Estado y 55 años de edad (Transición frente a la Ley 33) 16 de noviembre del 2009 4,170,384,00 2,710,766 1 75.00 3,127,788.00 NO 1050 semanas progresivas 55 o 60 años de edad Ley 797 del 2003 16 de noviembre de 2016 4,170,384.00 2,710,766.00 1 77.98 3.252.265.00 SI Que respecto a la petición de reconocimiento de pensión de vejez sin que se requiera acto administrativo de retiro, es preciso indicarle que al tratarse de un servidor público que se encuentra laboralmente activo, es pertinente seguir el procedimiento descrito en el Decreto 2245 de 2012. que teniendo en cuenta lo anterior, la prestación reconocida se mantendrá el suspenso de ingreso a nómina, esto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 76 del Decreto 1848 de 1969, artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y 8 de la Ley 71 de 1988, en armonía con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, según los cuales la pensión de comienza a pagar previo el cumplimiento de los requisitos para acceder a ella, a partir del día siguiente a la fecha en que se acredite el retiro del servicio público. 25 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca viii) El 27 de junio del 2019, el accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior resolución, en donde pretendió que se le reconociera como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 2277 de 1979, además, que no se condicionara el pago de su mesa al retiro definitivo del servicio.18 ix) El 21 de agosto de 2019, la entidad demandada profirió la Resolución DPE 8203, en la que resolvió el recurso citado en el numeral anterior y confirmó en todas sus partes la Resolución SUB 143714 del 7 de junio del 2019. 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado es necesario recordar que, según los artículos 281 y 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión normativa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, la competencia del juez de segunda instancia está dada, de manera precisa, por los argumentos propuestos por el apelante en el recurso de alzada, en donde el demandante solo discutió lo relativo a la compatibilidad de la mesada pensional y el salario para el personal docente oficial.
De ese modo, no se ha propuesto discusión alguna en esta instancia en relación con el régimen pensional aplicable, razón por lo que, en virtud del principio de justicia rogada, lo relativo a ese asunto es ajeno a la órbita de competencia de esta Subsección, en tanto ello no ha sido sometido a estudio de legalidad por ninguna de las dos partes a través del recurso de apelación y escapa de la proposición jurídica planteada por las partes. 18 Folios 48 al 52 del documento «2_ANEXOS.PDF» en la carpeta «25000234200020190149900» del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 26 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca En ese sentido, en esta instancia se resolverá únicamente, tal como se planteó en el problema jurídico, si el demandante es destinatario de la compatibilidad entre salario y pensión propia de los docentes del sector oficial, para lo que es primordial establecer si el señor Luis Eduardo Fonseca tiene o no dicha calidad.
Pues bien, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso y las afirmaciones no rebatidas de las partes, el accionante se vinculó como docente de primaria y secundaria al Instituto Pedagógico Nacional en el mes de febrero de 1975. La mencionada institución se encuentra adscrita administrativamente a la Universidad Pedagógica Nacional, según consta en el Decreto 2902 del 31 de diciembre de 1994, pero cumple funciones docentes en los niveles preescolar, básica y media y está sujeta a la ley general de educación consignada en la Ley 115 de 1994, razón por la que su personal docente no puede ser confundido con el cuerpo docente de nivel superior, de la Universidad Pedagógica Nacional.
En ese sentido, el profesorado del Instituto Pedagógico Nacional está regido por el Sistema Educativo Nacional, tal como lo ha concluido la Sección primera de esta Corporación en sentencia del 21 de abril de 200519, en donde se explicó que «los docentes que laboran en el Instituto Pedagógico se rigen por las disposiciones del Decreto 2277 de 1979 por impartirse en él educación básica primaria y bachillerato y si bien es cierto que no se rige por las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, se puede acudir a ellas en cuanto sean compatibles». 19 Sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente 25000 23 24 000 2002 01042 01. 27 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca En apoyo a lo anterior, la asignación básica mensual de los docentes del Instituto Pedagógico Nacional corresponde al fijado por el gobierno nacional para cada escalafón docente oficial, tal como se estableció en, por ejemplo, el Decreto 54 de 1995 y el Acuerdo 035 de 2005 del Consejo Superior de la Universidad Pedagógica Nacional.
Consideraciones similares ha expuesto esta Subsección en casos previos, tal como ocurrió en sentencia del 19 de noviembre de 2020, dictada dentro del proceso con radicado interno 1715-2017, en donde se concluyó que el personal docente del referido instituto se encuentra sujeto a las disposiciones del Decreto 2277 de 1979. Así las cosas, el señor Luis Eduardo Preciado Fonseca es beneficiario del régimen especial docente de que trata el Decreto 2277 de 1979, tal como lo manifestó en el recurso de apelación. Por tal razón, resulta infundado el condicionamiento impuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones en el sentido de supeditar los efectos fiscales de la pensión de jubilación al retiro definitivo del servicio público, pues el personal docente vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurrió con el accionante, se encuentra exento de la prohibición alegada por la entidad demandada.
Lo anterior es así porque, si bien la incompatibilidad entre salario y pensión encuentra sustento general en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991, según el cual nadie puede desempeñar simultáneamente más de un servicio público ni percibir más de una asignación que provenga del erario, la norma ha previsto una serie de distinciones, tal como ocurre con lo consignado en el Decreto Ley 224 de 1972 y en la Ley 4 de 1992.
Así, el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972 dispone que «el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y 28 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca cuando el beneficiario mental y físicamente apto para la tarea docente», mientras que el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 prevé, en el literal g, que se encuentran exentas de la mentada prohibición de doble asignación, aquellas que «beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Ahora, es cierto que el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 cita la mentada compatibilidad como un beneficio para el personal docente pensionado; sin embargo, tal como lo concluyó la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación, en fallo del 14 de agosto de 2009,20 tal prerrogativa no puede entenderse solo para aquellos docentes a quienes se les reconoció el derecho antes de la vigencia de la citada norma, sino que ello también es predicable de los docentes que accedan a su pensión con posterioridad a esa fecha, en atención a que dicho beneficio es predicable de la función docente y no está condicionada en el tiempo.
También conviene recordar que el gobierno nacional procuró instaurar un régimen de incompatibilidades en materia salarial y pensional para el personal docente a través del Decreto 1278 de 2002, pero el artículo 45 de esa norma, contentivo de las limitaciones salariales y pensionales, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1157 de 2003, al considerar que fue expedida excediendo las facultades que le fueron concedidas por medio de la Ley 715 de 2001.
En virtud de lo anterior, y de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales y normativos vigentes en la actualidad, el personal sujeto al régimen especial docente se encuentra legal y jurisprudencialmente amparado para continuar en el ejercicio 20 Radicado 05001 23 31 000 2004 03824 01. 29 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca del cargo aun después de haberle sido reconocida y pagada una pensión ordinaria de jubilación, como es el caso del señor Luis Eduardo Preciado Fonseca.
Dicho de otro modo, no existe sustento que permita concluir que los efectos fiscales de la pensión de jubilación de los docentes sujetos al Decreto 2277 de 1979, incluso si pertenecen al Instituto Pedagógico Nacional, deba supeditarse al retiro definitivo del servicio, pues la compatibilidad entre salario y pensión es precisamente uno de los beneficios de los que es titular el personal docente vinculado a la labor docente oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.5 De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,1 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 30 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, la Sala considera que el señor Luis Eduardo Preciado Fonseca tiene el carácter de docente oficial sujeto al Decreto 2277 de 1979 y, en consecuencia, su inclusión en nómina de pensionados no puede condicionarse al retiro definitivo del servicio.
Como consecuencia de lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia y se declarará la nulidad parcial de la Resoluciones 43367 del 22 de noviembre de 2011; VPB 3694 del 23 de enero de 2015; GNR 309731 del 19 de octubre de 2016; SUB 143714 del 7 de junio de 2019; y la nulidad total de las Resoluciones 14387 del 23 de abril de 2012 y DPE 8203 del 21 de agosto de 2019 que condicionaron el pago de la pensión de jubilación del señor Luis Eduardo Preciado Fonseca al retiro definitivo del servicio. 31 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca En ese sentido, se ordenará la inclusión en nómina de pensionados del demandante desde el día siguiente a la causación del derecho, en los términos descritos en la Resolución SUB 143714 del 7 de junio de 2019, que es el acto vigente que contiene las actuales condiciones de la mesada pensional del accionante; sin embargo, habrá lugar a declarar la prescripción trienal de mesadas en atención a que el primer acto administrativo de reconocimiento pensional fue expedido en el mes de noviembre de 2011 y el accionante, en lugar de acudir de manera inmediata a la administración de justicia, permitió el paso del tiempo sin que dicha dilación tenga la capacidad de suspender una y otra vez el referido fenómeno prescriptivo.
Así, debido a que entre la fecha de reconocimiento del derecho y la radicación del presente proceso trascurrieron más de 3 años, procede la declaratoria de prescripción de las mesadas causadas antes del 18 de octubre de 2019, fecha de interposición del presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Los valores adeudados serán actualizados de acuerdo con la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final _____________ Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que 32 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca debería efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia de primera instancia del 3 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Luis Eduardo Preciado Fonseca en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.
Como consecuencia de lo anterior, Segundo. Declarar la nulidad parcial de la Resoluciones 43367 del 22 de noviembre de 2011; 14387 del 23 de abril de 2012; VPB 3694 del 23 de enero de 2015; GNR 309731 del 19 de octubre de 2016; SUB 143714 del 7 de junio de 2019; y DPE 8203 del 21 de agosto de 2019, que impusieron el retiro del servicio docente oficial como requisito de inclusión en nómina de pensionados del señor Luis Eduardo Preciado Fonseca, de acuerdo con lo explicado previamente.
A título de restablecimiento del derecho se dispone: 33 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01499 01 (2423-2022) Demandante: Luis Eduardo Preciado Fonseca Tercero. Ordenar a la Administradora Colombia de Pensiones incluir en nómina de pensionados al señor Luis Eduardo Preciado Fonseca desde el día siguiente a la causación del derecho, en los términos de la Resolución SUB 143714 del 7 de junio de 2019, con prescripción trienal de las mesadas causadas antes del 18 de octubre de 2019, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la presente sentencia. Las sumas resultantes a favor del demandante se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente decisión. Cuarto. ordenar el cumplimiento de la presente decisión en los términos del artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
Quinto. Sin condena en costas de segunda instancia. Sexto. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas anotaciones en el portal Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente21 LBC 21 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.