1 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00325 00 Demandante: XINETIX PHARMA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001 03 24 000 2020 00325 00 Demandante: XINETIX PHARMA S.A.S. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Tercero: BIO STEVIA SAS AUTO Procede el Despacho a resolver sobre la admisibilidad de la demanda presentada por la sociedad Xinetix Pharma S.A.S. en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio.

I.

ANTECEDENTES Mediante correo electrónico recibido en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 5 de agosto de 2020, la sociedad Xinetix Pharma S.A.S. presentó demanda que dijo sustentar en el medio de control de nulidad relativa de que trata el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, con la finalidad de que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución número 34506 del 21 de mayo de 2018, expedida por el Director de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del expediente administrativo núm. SD2017/0092900, mediante la cual se negó el registro de la marca KERBA (nominativa) para distinguir productos y/o servicios comprendidos en la clase 5º de la Clasificación Internacional de Niza. 2 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00325 00 Demandante: XINETIX PHARMA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Resolución número 15200 del 20 de mayo de 2019, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial dentro del expediente administrativo N° SD2017/0092900, en la que se resolvió el recurso de apelación y confirmó la negación del registro de la marca KERBA (nominativa) para distinguir productos y/o servicios comprendidos en la clase 5º de la Clasificación Internacional de Niza.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que se ordenara a la Superintendencia de Industria y Comercio: “[…] La concesión de la marca KERBA de la clase 5, con la correspondiente asignación del certificado para distinguir “Productos farmacéuticos; medicamentos de uso humano; preparaciones químicas para uso farmacéutico; preparaciones químicas para uso médico; preparaciones químico farmacéuticas; medicamento de uso humano para el tratamiento del mieloma múltiple;

Medicamento para el tratamiento de linfoma de células” productos comprendidos en la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza a favor de la sociedad XINETIX PHARMA S.A.S con domicilio en la ciudad de bogota1 D.C.; y […] La publicación de la sentencia que se ha de proferir en el presente trámite, en la gaceta de la propiedad industrial […]” Mediante auto del 22 de abril de 2021 el despacho inadmitió la demanda con el fin de que la parte actora acreditara el envío de la demanda y de sus anexos a la entidad demandada y al tercero con interés directo en el resultado del proceso, conforme se exige en el artículo 6º del Decreto 806 de 2020.

Dentro de la oportunidad concedida, en orden a corregir la demanda, la parte actora, mediante correo electrónico, aportó los documentos correspondientes. II. CONSIDERACIONES De la adecuación del medio de control Antes de proseguir, el despacho advierte que, en los términos del artículo 172 de la Decisión 486 del 2000, la presente demanda no corresponde en 3 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00325 00 Demandante: XINETIX PHARMA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realidad a una solicitud de nulidad relativa de un registro marcario1, toda vez que se dirige a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo en virtud del cual se negó el registro de la marca KERBA (nominativa) para distinguir productos y/o servicios comprendidos en la clase 5º de la Clasificación Internacional de Niza, con base en la presunta contravención del artículo 134 ibídem.

La acción de nulidad relativa se encuentra prevista en la normativa comunitaria para el único evento en que se pretenda la nulidad de un registro de marca que se hubiere concedido en contravención del principio de buena fe o del artículo 136 ibídem, mientras que el medio de control procedente contra aquellos actos que niegan la solicitud de registro de un signo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Además, del escrito de la demanda se evidencia que la actora persigue el restablecimiento del derecho, toda vez que, entre sus pretensiones, se incluye la concesión de la titularidad del registro marcario que fuera negado por la SIC dentro del trámite administrativo precedente. Por último se resalta que el poder conferido por el representante legal de la sociedad demandante al abogado Leonardo Emilio Paz Matuk, se otorgó para “presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”.

Por todo lo anterior, en desarrollo de la regla prevista en el inciso 1º del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, según el cual el juez “[…] dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía 1 Decisión 486 del 2000. Artículo 172 “[…] La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando éste se hubiera efectuado de mala fe.

Esta acción prescribirá a los cinco años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado […]”. 4 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00325 00 Demandante: XINETIX PHARMA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procesal inadecuada […]”, se adecuará la presente demanda a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

De la oportunidad para presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Establecido cuál es el medio de control procedente, este despacho encuentra que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no fue presentada oportunamente, comoquiera que: i) la resolución 15200 del 20 de mayo de 2019, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, se notificó el 21 de junio de 2019 y quedó ejecutoriada el 25 de junio siguiente, tal como consta en la certificación expedida por la Secretaría de la Superintendencia de Industria y Comercio, visible en el expediente electrónico que reposa en el aplicativo SAMAI en el proceso de la referencia, mientras que ii) la demanda se presentó en la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación el 5 de agosto de 2020, como se observa en el expediente electrónico.

Ahora bien, el término para presentar la demanda, en atención a lo previsto en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 20112, vencía el 25 de octubre de 2019. Por lo anterior, en el presente asunto operó el fenómeno de la caducidad. Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º artículo 169 ibídem3 procede el rechazo de la demanda, como en efecto se decidirá en la parte resolutiva de esta providencia. 2 «[…] Artículo 164.

La demanda deberá ser presentada: […] 2.- En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales».

(Subrayado fuera del texto). 3 «[…] Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 5 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00325 00 Demandante: XINETIX PHARMA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: ADECUAR el medio de control ejercido al de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: RECHAZAR la demanda presentada por la Sociedad Xinetix Pharma S.A.S. en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: DEVOLVER los anexos de la demanda a la parte actora, sin necesidad de desglose.

CUARTO: Cumplido lo anterior, se ordena a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado ARCHIVAR el proceso de la referencia dejando las correspondientes anotaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación para su posterior consulta, de conformidad con la ley. 1.- Cuando hubiere operado la caducidad […]».