www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega Demandado: Municipio de Medellín Tema: Trabajo suplementario - Agente de tránsito.

Decisión: Modifica sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por los abogados de las partes contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda. Se invocaron las siguientes: Primera: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 3834 de 29 de abril de 2016,1 por medio de la cual el Líder (e) de Programa de la Unidad Administración de Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana de la alcaldía municipal de Medellín, reajustó los valores devengados por el actor por concepto de trabajo suplementario, dominicales, festivos, cesantías e intereses a las cesantías.

Segunda: Anular parcialmente la Resolución No. 3048 del 10 de octubre de 2016,2 a través de la cual la Subsecretaria de Gestión Humana de la demandada confirmó, en sede de apelación, la anterior decisión. Tercera: Ordenar a la accionada reajustar los emolumentos reconocidos en los actos cuestionados -los recargos diurnos y nocturnos correspondientes a días ordinarios, dominicales y festivos; las horas extras diurnas y extra nocturnas laboradas en esos mismos días; las cesantías y los intereses sobre las cesantías; los aportes al sistema general de seguridad social integral-, teniendo en cuenta el nuevo valor hora del salario base de liquidación, fijado por el ente demandado de acuerdo con la formula: salario básico mensual x 12 / 2675. 1 Folios 79 a 80 del expediente. 2 Folios 92 a 95 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Cuarta: Declarar que es ilegal que el municipio de Medellín sume horas extras diurnas y nocturnas con horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, para sobrepasar el tope legal mensual de horas extras.

Quinta: Ordenar el pago de la sanción moratoria derivada de la no consignación integral de las cesantías de cada año en el fondo correspondiente. Sexta: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: El demandante presta sus servicios al municipio de Medellín desde el 21 de octubre de 1997, en calidad de Agente de Tránsito.

Con ocasión a ese vínculo, solicitó el reajuste del factor y del valor hora del salario base de liquidación del trabajo suplementario, de acuerdo con la jornada laboral de 44 horas semanales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, reconocida como tal en los Decretos Municipales 1849 de 2004 y 1644 de 2011. Mediante Resolución No. 7344 de 28 de mayo de 2015, el ente accionado reajustó los aludidos parámetros tomando como referencia una jornada laboral ordinaria de 44 horas semanales y 7.33 horas diarias.

A pesar de ello, con las decisiones cuestionadas se liquidaron parcial y deficitariamente los conceptos reclamados, pues no se incluyeron todas las horas diurnas y nocturnas con sus respectivos recargos, ni las extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos. Además, no se adoptaron esos nuevos haberes para reliquidar las cesantías y sus respectivos intereses, ni se calculó la sanción moratoria pertinente.

Que todos estos errores repercutieron en el pago de una suma de dinero inferior a la que por ley le correspondía. El municipio demandado no reliquidó con el nuevo factor adoptado las horas extras diurnas y nocturnas y los dominicales y festivos que le fueron reconocidos al actor en la nómina 26 del mes de diciembre de 2013 y que aparecen registradas en ellas como “horas por compensar”.

Empero, esos tiempos no detentan esa naturaleza, pues ambos fueron sumados de manera indiscriminada e ilegal por el ente accionado para superar el tope legal de horas extras y, de esa manera, reconocerlas y pagarlas bajo el rotulo de “días compensatorios”. En ese mismo contexto, la enjuiciada nunca liquidó -ni con la antigua ni con la nueva fórmula- las horas extras diurnas y nocturnas, ni las horas laboradas durante los domingos y festivos causados entre el 1.° de enero de 2014 y el 30 de junio de 2015, en razón a la sumatoria ilegal de horas extras arriba referenciada.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Mediante el Decreto 408 de 4 de marzo de 2016, el municipio viene liquidando en debida manera estos tiempos de trabajo, que esas conductas violatorias de los derechos de los trabajadores se sigan repitiendo.

Dentro de las súplicas vertidas en la reclamación administrativa se encontraba la reliquidación de las cesantías. Sin embargo, en los actos demandados no se realizó ese reajuste. En las tablas y cuadros anexos en que se fundó la liquidación económica depositada en los actos demandados, no se incluyó la siguiente información: i) los valores de la antigua y de la nueva hora de trabajo y las diferencias existentes entre ambas; ii) el tipo de hora extra liquidada -recargo diurno y/o nocturno, dominical o festivo etc.-, iii) su cantidad y su valor -25%, 35%, 75% etc.- y las diferencias económicas existentes entre la primigenia liquidación y la realizada en la ulterior oportunidad.

Los recargos, dominicales y festivos fueron liquidados erróneamente por la administración pues, aunque tomó como factor el 35% y lo aplicó a la diferencia existente entre las horas de trabajo antigua y nueva, solo reconoció el valor de ese recargo, sin adicionarle la diferencia económica reportada entre las horas de labor. La anterior afirmación la ejemplificó de la siguiente manera: Valor hora básico Recargo 35% Total Anterior $5.000 $1.750 $6.750 Actual $6.000 $2.100 $8.100 Diferencia $1.000 $350 $1.350 Corolario, la demandada le adeuda a la parte actora la reliquidación de los emolumentos que dimanan del trabajo suplementario ejecutado -así como el respectivo reajuste de las cotizaciones efectuadas al sistema general de seguridad social-, de acuerdo con la formula adoptada en los actos demandados para determinar el factor y el valor de la hora del salario base de liquidación (SBM.12/2675 y/o Salario Básico x 12 meses / 365 días / 7.33 horas). 1.3 Fundamentos de derecho.

Se señalaron como vulneradas las siguientes disposiciones: • Artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política. • Parágrafo 1.° del artículo 68 de la Ley 489 de 1998. • Artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41 y 42 del Decreto 1042 de 1978. • Artículos 3, 4 y 5 del Decreto 1045 de 1978. • Artículo 2.° del Decreto 27 de 1992. • Parágrafos 1.° y 2.° del artículo 3.° y el parágrafo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. • Artículos 1 y 2 de la Ley 909 de 2004.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 • Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968. • Artículo 8 de la Ley 153 de 1887. • Decreto 1222 de 1986- • Ley 13 de 1984. • Ley 61 de 1987. • Ley 344 de 1996. • Ley 50 de 1990. • Decreto 1582 de 1998. • Decretos Municipales 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 0408 de 2016.

Al desarrollar el concepto de violación, el jurista adujo: • La demandada infringió las disposiciones que regulan las fórmulas que determinan el valor de la hora base de liquidación del trabajo suplementario ejecutado por el actor, lo que provocó que, por tales conceptos -horas extras y demás- se reconocieran y pagaran unos valores menores a los que legalmente correspondían.

Además, censuró que el municipio de Medellín no reconociera unas horas extras efectivamente laboradas y que sumará las horas diurnas y nocturnas de los dominicales y festivos con las horas extras diurnas y nocturnas de esos mismos días, para superar el tope mensual y compensarlas por días de descanso. • Los actos cuestionados adolecen de desviación de poder y falsa motivación, porque el ente territorial empleó sus atribuciones para fines distintos a los previstos en la ley y con fundamento en supuestos fácticos y jurídicos que no se acompasan con la realidad, pues no ha reconocido los valores reales de los emolumentos reclamados, desobedeciendo los principios de dignidad y justicia en el trabajo previstos en el artículo 25 superior y el postulado de favorabilidad depositado en el artículo 53 ejusdem, pues las liquidaciones solo han sido de provecho para sus intereses. 1.4 Contestación de la demanda.

Dentro de la oportunidad de ley, el municipio de Medellín contestó la demanda,3 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. Como argumentos de defensa esgrimió los siguientes: • La demandada reconoció, liquidó y pago al demandante por concepto de trabajo suplementario, el valor correspondiente al tiempo que excedió la jornada laboral de que trata el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

Dicho pago se efectúo en debida forma, liquidándose la totalidad de los conceptos adeudados. 3 Folios 136 a 156 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 • El actor afirmó que no se liquidaron algunas horas diurnas y nocturnas, extras diurnas y nocturnas y las laboradas en dominicales y festivos, pero no precisó los días y los meses en que se concretó esa omisión, incumpliendo con el deber probatorio que le asiste en estos casos. • El trabajo suplementario no constituye factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales -salvo las cesantías y sus respectivos intereses-, razón por la cual no procede el reajuste solicitado. • La liquidación contenida en el acto de ejecución que se censura, se realizó en forma correcta y, por ende, el pago realizado por la entidad fue total y correspondió al ajuste derivado del cambio del factor hora, el cual se aplicó a las horas extras y los recargos nocturnos y dominicales y/o festivos que, según los registros, fueron efectivamente laboradas por el actor.

Corolario, formuló las excepciones de “indebida escogencia del medio de control”, “ineptitud sustantiva de la demanda por pretender la nulidad de un acto administrativo de ejecución”, “caducidad del medio de control”, “inexistencia de la obligación”, “prescripción”, “compensación” y “pago”. 1.5 Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia adiada 13 de diciembre de 2022,4 el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la demandada.

Con tales fines, luego de referenciar: i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales; ii) los derechos que surgen del trabajo suplementario y; iii) los medios de prueba incorporados en el expediente, concluyó: • De conformidad con el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del CGP, la sentencia debe guardar relación con los hechos y pretensiones planteados en la demanda y su respectiva contestación. Por tal motivo, y como quiera que en este caso solo se discute el hecho de que, en los actos administrativos censurados no se incluyeron todas las horas extras a que tiene derecho la parte demandante con ocasión al trabajo suplementario ejecutado, no es procedente analizar la fórmula adoptada por el municipio de Medellín para calcular el valor del factor hora que determina la liquidación de esos estipendios. • La liquidación efectuada por el municipio de Medellín no tuvo en cuenta la totalidad de las horas extras laboradas por el reclamante.

Razón por la cual se deben reliquidar las efectivamente laboradas conforme con lo establecido en los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, en los términos de la formula ajustada por el ente accionado en la Resolución N° 7344 del 28 de mayo de 2015. 4 Folios 271 a 281 del informativo procesal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 • Se debe reconocer el reajuste de las cesantías y sus respectivos intereses, así como los aportes pensionales percibidos por la accionante en la proporción legal que corresponda en los términos del Decreto 1158 de 1994. • Operó la prescripción de las sumas causadas con anterioridad al 31 de enero de 2011, comoquiera que la solicitud se presentó el 31 de enero de 2014. • No es procedente la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales tales como primas de vacaciones, de servicios y navidad, por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para su liquidación. 1.6 Recursos de apelación. Inconformes con la anterior decisión, los apoderados de las partes la recurrieron en apelación. Durante sus intervenciones, plasmaron sus censuras en los siguientes términos: 1.6.1 Municipio de Medellín.5 • La liquidación de las horas extras se realiza sobre la base de 365 días al año y no sobre los 360 días ordenados en la sentencia impugnada.

Ello, por cuanto el Acuerdo que regula los periodos de pago de los salarios a los servidores públicos del municipio -que se encuentra vigente, pues no ha sido anulado por la autoridad competente-, concibió 26 catorcenas al año, guarismo que resulta de dividir 365 días entre 14. De ahí que se haya adoptado la siguiente fórmula para liquidar el trabajo suplementario: salario básico x 12 meses / 365 días / 7.33.

En consecuencia, señaló que la entidad por él representada ajustó la formula sobre el límite de 223 horas de trabajo ordinario al mes -que dimana de 51.33 horas semanales multiplicado por 4.33 semanas al mes-, pues los domingos y festivos se encuentran incluidos en la respectiva remuneración salarial mensual. Por ende, el a quo, al fijar en 190 horas mensuales la respectiva constante, interpretó erróneamente el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, pues este dispositivo solo informa las horas de trabajo semanal, pero olvida las horas de descanso que habitualmente son remuneradas en el salario mensual. • El ajuste del valor hora de liquidación del trabajo suplementario solo debe ser tenida en cuenta para reajustar las cesantías y sus respectivos intereses, pues así lo prescribe el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. • El demandante consideró que el municipio le pagó parcial y deficitariamente los emolumentos dimanados del trabajo suplementario a que tenía derecho, pues no tuvo en cuenta todas las horas efectivamente laboradas.

Sin embargo, no 5 Expediente digital, índice 52 de la plataforma SAMAI de primera instancia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 satisfizo la carga probatoria que le era exigible y, por tanto, debe asumir las consecuencias negativas de ese incumplimiento, esto es, la negativa de las pretensiones de la demanda. 1.6.2 Apoderado del demandante.6 Solicitó la revocatoria los puntos de absolución contenidos en la sentencia impugnada, y en su lugar se condene al ente accionado, conforme a todas las pretensiones de la demanda, con tales fines arguyó: • En la Resolución 7344 de 28 de mayo de 2015, el ente accionado, al variar la fórmula para el cálculo de cada uno de los emolumentos que componen el trabajo suplementario, accedió a todas las peticiones invocadas en la reclamación administrativa.

Sin embargo, en las decisiones cuestionadas no se incluyeron todos los estipendios dimanados de las labores ejecutadas por el demandante, entre ellos, los dominicales y festivos. • Por el trabajo que desarrolla el accionante y el sistema de turnos al que se encuentra sometido, es habitual que preste sus servicios los domingos y festivos.

No obstante, en los actos administrativos censurados y/o en la liquidación que le sirvió de soporte, así como en las colillas de pagos y certificados salariales no se registran pagos ni reajustes por estos conceptos. Entonces, es llamativo el hecho de que el ente accionado haya reconocido y pagado horas extras durante los domingos y festivos, pero a la par haya desconocido el pago de las horas ordinarias trabajadas en esas mismas jornadas.

Por tanto, el a quo no debió absolver a la accionada del pago de estos derechos. • Las determinaciones adoptadas por el tribunal de primera instancia en torno a la fórmula que permite calcular el valor de la hora con que se liquida el trabajo suplementario, se aparta de las conclusiones acogidas por el Consejo de Estado, según las cuales tal factor deviene de la aplicación de la siguiente operación: salario básico / 190 horas.

Por tanto, se debe corregir tal yerro y ordenar que el reajuste de las horas extras se haga con base en el aludido método. Aunque en la demanda no se dijo nada al respecto, nada evita que en segunda instancia se adopte la decisión pertinente sin desconocer el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del CGP. Lo anterior, en razón a que dicha consecuencia se encuentra implícita en la pretensión de liquidar el trabajo suplementario con estricto apego a las reglas depositadas en los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978. 6 Expediente digital, índice 5 de la plataforma SAMAI de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 1.7 Trámite correspondiente a la segunda instancia. 1.7.1 La admisión del recurso.

Mediante auto de fecha 27 de octubre de 2023,7 se admitió el recurso de apelación. Dentro de los plazos previstos en los numerales 4.° y 6.° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no se registraron intervenciones de las partes ni del Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación 1.8 El control de legalidad.8 Luego de las revisiones de rigor, la Sala no advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que procederá a resolver la alzada, previas las siguientes: II.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 2.2 Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,10 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por los recurrentes.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En virtud de lo anterior, la Subsección resolverá los argumentos planteados en las censuras, atendiendo a que no involucran la totalidad de las ordenes impartidas en la sentencia. 2.3 Problema jurídico. i) ¿El tribunal de primera instancia absolvió al ente demandado del reconocimiento y pago de los derechos provenientes del trabajo durante los días domingos y festivos? 7 Folio 291 del expediente. 8 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes». 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 ii) ¿En la sentencia apelada se debió modificar la fórmula matemática adoptada por el municipio de Medellín para determinar el valor de la hora base de liquidación del trabajo suplementario, a pesar de que en la demanda no se hizo ningún reclamo al respecto? iii) ¿Se encuentra ajustada a la ley el método de cálculo del valor de la hora base de liquidación del trabajo suplementario empleado por el municipio de Medellín? iv) ¿La parte actora incumplió con la carga probatoria de demostrar el por qué la liquidación del trabajo suplementario realizado por la entidad demandada fue parcial y deficitario? En el camino de resolución de este interrogante, la Sala analizará i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales; ii) los emolumentos salariales que se derivan del trabajo suplementario; iii) el principio de congruencia en las providencias judiciales y; iv) el principio de la carga de la prueba. 2.4.

Normas y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.4.1 La jornada laboral de los empleados públicos territoriales. A través del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la jornada máxima de trabajo semanal se limitó a 44 horas, salvo frente a aquellos empleos que ejercen labores discontinuas o intermitentes, cuyo tope se fijó en 66 horas semanales.

La norma en cita dice, a la letra, lo siguiente: «ARTICULO

33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. <Modificado en lo pertinente por los Artículos 1o. a 3o. del Decreto 85 de 1986; ver Nota de Vigencia. El texto original del artículo es el siguiente:> La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». De la anterior disposición se extrae que: i) la jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, con excepción de aquellos que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, cuya jornada de trabajo máxima es de sesenta y seis (66) horas semanales; ii) el nominador, con base en esas jornadas de labor, debe fijar el respectivo horario de trabajo y, si lo considera pertinente, distribuir entre los días Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 lunes a viernes las horas de trabajo que debían prestarse los días sábados y/o, fijar la jornada de trabajo durante este último día, sin que tales determinaciones den lugar al pago de horas extras, salvo que se excedan los límites máximos arriba señalados.

A la luz de lo señalado en el artículo 1.° ibidem, las disposiciones allí contenidas no se aplican a los empleados públicos del sector territorial. Sin embargo, a través del artículo 2.° de la Ley 27 de 1992,11 se extendieron a estos las disposiciones del régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.12 La aludida cobertura fue ratificada posteriormente en el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998 y, aunque esa norma fue derogada por la Ley 909 de 2004, se mantuvieron incólumes las reglas atinentes a la jornada laboral contenidas en el primigenio decreto, pues así lo reconoció el artículo 22 cuando dijo: «Artículo 22.

Ordenación de la jornada laboral. 1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.

En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya». 2.4.2 Los emolumentos salariales que se derivan del trabajo suplementario.

En el Decreto Ley 1042 de 1978 se concibieron los diferentes emolumentos que dimanan del trabajo realizado en exceso de la jornada máxima de trabajo fijada en la ley. Así, el artículo 35 ejusdem, al concebir las jornadas mixtas de trabajos -esto es, aquellas que se realizan en horas en las que convergen el día y la noche-, estableció que el trabajo nocturno debe ser remunerado con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%), pero con la posibilidad de compensarlo con periodos de descanso.

Se aclara que esta prerrogativa no proviene de labores que exceden la jornada de trabajo, sino por el simple hecho de desplegar actividades nocturnas. 11 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 12 Ver entre otras, sentencia de fecha 24 de abril de 2024, expediente 41 001 23 33 000 2013 00063 02 (1481-2021), Consejero Ponente Juan Enrique Bedoya Escobar.

Sentencia del 1 de marzo de 2012, expediente 23 001 23-31 000 2002 90526 01(0832-08), Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 A su turno, el artículo 36 ibid, instituyó que el trabajo suplementario ejecutado durante la jornada diurna debe pagarse con un recargo del veinticinco por ciento (25%).

En ese mismo dispositivo, se estableció que mensualmente no pueden reconocerse ni pagarse más de cincuenta horas extras, independientemente de su naturaleza -extra diurnas o nocturnas, en días ordinarios o durante los dominicales o festivos-; previendo que en aquellos eventos en los que el tiempo de trabajo exceda esa cantidad, se habilita el reconocimiento de días descanso compensados a la razón de un día por cada ocho horas de labor.

Por su parte, el artículo 37 de esa misma normativa reguló las horas extras nocturnas como aquellas que se adelantan entre las 6 p.m. y las 6 a.m. del día siguiente, fijando como remuneración un porcentaje del setenta y cinco por ciento (75%) sobre la asignación básica mensual. Finalmente, los artículos 39 y 40 de ese mismo decreto concibieron el “trabajo ordinario” y el “trabajo ocasional” durante los “dominicales y festivos”, fijando para el primero de ellos el derecho a una remuneración equivalente al doble del valor del día de trabajo, más un día de descanso compensado y, para el segundo, la misma retribución económica o el día de descanso.

Como se puede apreciar, frente al último concepto, la norma solo estableció un beneficio, mientras que en torno al primero se entronizaron las dos prerrogativas vistas. 2.4.3 El principio de congruencia en las providencias judiciales. En el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 se establece que la sentencia, amén de ser motivada, debe referenciar brevemente la demanda y su contestación y, además, plasmar el análisis crítico frente a las pruebas legalmente recaudadas y los razonamientos que determinan la adopción de las decisiones insertas en ella.

En un contexto similar, el artículo 280 del Código General del Proceso afirma que la sentencia «[…] deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código […]».

A renglón seguido, en el artículo 281 ejusdem se concibió el principio de congruencia como el ingrediente principal de este tipo de providencias, principio que demanda que la sentencia esté «[…] en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley […]».

En otras palabras, se exige que esta providencia esté armónicamente ligada con las pretensiones de la demanda y sus respectivos fundamentos fácticos y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 jurídicos, así como también en consonancia con los planteamientos fijados en la correspondiente oposición “esto es, la contestación de la demanda”.

Por tales razones, al juez le está prohibido imponer condenas que excedan lo pedido por el demandante «ultra petita» y/o para conceder pretensiones que no fueron pedidas por él «extra petita». Sobre el particular, en sentencia de unificación 150 de 2021,13 la Corte Constitucional expresó: «[…] 90. Sobre el particular, cabe mencionar que el principio de congruencia de la sentencia previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso14, exige que la decisión judicial debe estar acorde con los hechos y las pretensiones esgrimidas en la demanda.

Se trata de una garantía del derecho al debido proceso que tienen las partes involucradas en una litis, que opera como mandato general de protección en los distintos procedimientos judiciales, por el cual se concibe que el juez solo decidirá respecto de lo discutido en el proceso y tendrá vedado pronunciarse sobre asuntos diferentes o que no hubiesen conocido los extremos procesales. 91.

Precisamente, la jurisprudencia de esta corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida que impide determinadas decisiones[,] porque su justificación no surge del proceso[,] [al] no responder [a] lo que en él se pidió, debatió, o probó”15.

Además, se ha establecido que cuando existe falta de congruencia en una providencia judicial, es posible alegar la configuración de un defecto procedimental que torne procedente la acción de tutela […]». Así mismo, esta Corporación16 ha pregonado que el principio de congruencia detenta dos matices, una interna, referida a la relación inescindible que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia y, una externa, que exige conexidad entre la decisión adoptada y lo planteado tanto en la demanda como en la respectiva contestación. En oportunidad más reciente, la Sección Segunda, Subsección B de este Tribunal17 concluyó: «[…] En suma, lo expuesto se colige que el principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido 13 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 14 “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley (…)”. 15 Corte Constitucional, sentencia T-714 de 2013. 16 Sección Cuarta, sentencia de 14 de agosto de 2013, expediente N° 73001-23-31-000-2006-01785- 01(18580), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 17 Sentencia de 26 de octubre de 2017, expediente N° 25000-23-42-000-2014-01139-01(2458-15), C.P. Cesar Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión […]». 2.4.4 El principio de la carga de la prueba.

El artículo 164 del Código General del Proceso establece que todas las decisiones judiciales se deben basar en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Por tal razón, en el artículo 167 de ese mismo código, se fijó la siguiente regla: «[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

Lo anterior implica que, quien quiera salir vencedor en el respectivo debate judicial, deberá suministrarle al juez, dentro de las oportunidades previstas en la ley, los elementos probatorios que, concebidos en la ley, evidencien y avalen sus intereses. Sobre el tema, esta Corporación ha expresado: «[…] Ahora bien, como lo ha manifestado la jurisprudencia nacional en materia de la carga de la prueba, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación; pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.

Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes, la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la demandante, debe anotarse que quien presenta el libelo demandatorio sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, conoce de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos.

Sobre la carga de la prueba esta Corporación explicó1: “En procesos contenciosos o controversiales como el presente, el juez no puede adoptar decisiones que no estén fundadas en las pruebas debidamente allegadas al proceso, ni le corresponde descargar a las partes de sus deberes probatorios, puesto que se incurriría en una violación flagrante de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, así como también se estarían vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del interviniente que resulte afectado…” […]».18 Precisado lo anterior, procede la Sala a resolver el caso concreto. 2.5 Caso concreto.

Primer interrogante: ¿El tribunal de primera instancia absolvió al ente demandado del reconocimiento y pago de los derechos provenientes del trabajo durante los días domingos y festivos? En la sentencia impugnada, el a quo, luego de comparar los documentos 18 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2011, expediente radicado 05001-23-26-000- 1994-02376-01(18048), Consejero Ponente Dr. Enrique Gil botero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 denominados «Información base para la liquidación ajuste factor hora» y «[certificado salarios y prestaciones sociales]», concluyó que: «[…] En dicha comparación se encontraron pequeñas inconsistencias, en algunos casos en favor y en otros casos en contra del demandante, lo que permite concluir que, la liquidación no tuvo en cuenta todas las horas laboradas.

Por tanto, se ordenará reliquidar las horas efectivamente laboradas, conforme al Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 39, en los términos de la fórmula ajustada por el Municipio de Medellín en la Resolución 734 del día 28 de mayo de 2015. De existir diferencias a favor del demandante, se ordena reconocer y pagar la suma que resulte a su favor.

La entidad demandada deberá descontar de la presente condena las sumas que haya pagado al actor por concepto de horas extras durante el periodo en el que se efectúa el reconocimiento. Además, hay lugar a ordenar el reajuste de las cesantías, intereses a las cesantías y los aportes pensionales percibidos por el demandante en la proporción legal que corresponda a cada parte, en los términos del Decreto 1158 de 1994.

Se niegan las demás pretensiones de la demanda». Al examinar los cuadros comparativos de los años 2011 a 2015 -atendiendo a que en primera instancia se declararon prescritos todos los derechos causados con anterioridad al 31 de enero de 2011-, solo se reportan horas de trabajo durante los dominicales y festivos así: i) año 2011 (8 horas en total) y; ii) año 2012 (26 horas en total).

En los siguientes documentos se puede corroborar la anterior conclusión: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Las anteriores pruebas evidencian que la condena impuesta en primera instancia no cobijó todos los derechos reclamados por este concepto pues, a pesar de que ordenó realizar la liquidación de acuerdo con las disposiciones que regulan el trabajo ordinario durante aquellos días, dejó por fuera de esa operación los años 2013, 2014 y 2015.

En otras palabras, las conclusiones depositadas en esa sentencia constituyen una absolución tácita frente a esas anualidades. Así entonces, le asiste razón al abogado de la parte actora cuando censuró que, frente a estos emolumentos, el a quo absolvió a la demandada. Por tal motivo, la Sala pasa a examinar las pruebas recopiladas en el trámite, en orden a verificar si la demandante prestó sus servicios durante esas jornadas.

En efecto, se encontró que, al descorrer el traslado de las excepciones formuladas en la contestación de la demanda,19 el reclamante aportó una copia del Cd remitido por la alcaldía municipal de Medellín el 22 de septiembre de 2017, contentivo del reporte de los dominicales y festivos trabajados durante los años 2011 a 2017. En ese documento se reporta la siguiente información: 19 Folios 163-202.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 En lo que aquí interesa, se examinan los años 2011 a 2015 a la luz de la convención “TDF”, que significa “Total Dominicales o Festivos”.

En este último documento no se observan reportes por los años 2011 y 2012, contrario a lo evidenciado en el anexo liquidatorio emitido por el ente demandado. Adicionalmente, en respuesta al exhorto 4192 de 26 de junio de 2019 (folio 223), el municipio de Medellín remitió el reporte de dominicales y festivos laborados por el demandante durante los años 2014 y 2015, que refleja la siguiente información: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Todas las anteriores pruebas documentales permiten concluir que durante los años 2011 a 2015, la parte actora prestó sus servicios durante los días domingos y festivos, así: Año Horas 2011 8 2012 26 2013 187 2014 82,5 2015 173 Total 476.5 Sin embargo, debe tenerse en cuenta que ese periodo no puede ser tomado en su totalidad por cuanto, en primer lugar, en la sentencia de primera instancia se declararon prescritos los derechos causados con anterioridad al 31 de enero de 2011 y, en segundo, el año 2015 tiene como límite el 30 de junio, pues en esta fecha se parametrizó el sistema para la liquidación del trabajo suplementario.

Así entonces, se concluye que en la liquidación objeto de reproche no se incluyeron esos emolumentos, razón suficiente para modificar el ordinal «SEGUNDO» de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de incluir dentro del restablecimiento del derecho, la orden relativa a reliquidar los dominicales y festivos, así como los respectivos recargos nocturnos y descansos compensatorios efectivamente causados en favor del señor Hugo Alberto Vergara Ortega, desde el 1.° de febrero de 2011 y hasta el 30 de junio de 2015.

Segundo interrogante: ¿En la sentencia apelada se debió modificar la fórmula matemática adoptada por el municipio de Medellín para determinar el valor de la hora base de liquidación del trabajo suplementario, a pesar de que en la demanda no se hizo ningún reclamo al respecto? Recordemos que, en la apelación, el abogado de la parte actora censuró que el tribunal de primera instancia haya avalado un método de cálculo del valor de la hora de liquidación del trabajo suplementario, en contra de la regla impartida por esta Corporación, según la cual se debe acudir a la fórmula: salario básico / 190 horas.

En consecuencia, exigió modificar la providencia impugnada, en el sentido Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 de condenar a la entidad accionada a reajustar los derechos laborales reconocidos con base en la citada operación matemática.

Pues bien, advierte la Subsección que el a quo no se pronunció sobre la fórmula matemática empleada por el municipio de Medellín para los fines que aquí se han indicado. En efecto, en esa decisión se expresó que no revisaría tal procedimiento, en razón a que no hacía parte del debate jurídico propuesto por la parte actora. En los apartados de esa providencia se puede leer lo siguiente: «[…] De conformidad con lo previsto en el artículo 281 del C.G.P. que consagra el principio de congruencia, la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades prevista (sic) en el estatuto procesal.

El demandante aduce que en los actos demandados no se incluyó la totalidad de horas extras laboradas en días ordinarios, ni dominicales y festivos; sin embargo, no precisó cuáles y cuántas horas se liquidaron de manera deficitaria o no fueron pagadas. En este caso, las pretensiones de la demanda no están encaminadas a cuestionar la fórmula con la cual el municipio calculó el nuevo factor hora “(…) Factor hora con la fórmula de 44 horas semanales dividido 6=7.33 que es igual a 44/6 entonces valor hora es igual a: salario x12/365*/7.33 (…).

Por tanto, se debe determinar si el Municipio de Medellín en los actos demandados, esto es los que liquidaron las horas extras conforme a la Resolución que ajustó el factor hora, lo hizo de manera parcial y deficitaria. En este caso, no tienen asidero los argumentos relacionados con una fórmula de liquidar horas extras sobre 190 horas mensuales, pues éste no constituye el objeto del debate […]».

En consecuencia, y contrario a lo argüido por el abogado recurrente, el principio de congruencia regulado en el artículo 281 del C.G.P., no habilitaba al juez de primer grado para pronunciarse sobre un punto de derecho que nunca fue propuesto ni debatido en el proceso. Por tanto, la Sala responde que el a quo no estaba obligado a modificar la fórmula matemática adoptada por el municipio de Medellín para determinar el valor de la hora base de liquidación del trabajo suplementario pues, se repite, en la demanda no se hizo ningún reclamo al respecto.

Tercer interrogante: ¿Se encuentra ajustada a la ley el método de cálculo del valor de la hora base de liquidación del trabajo suplementario empleado por el municipio de Medellín? Basada en las anteriores consideraciones, y teniendo en cuenta que la aludida operación matemática no fue censurada en la demanda, ni mucho menos debatida en el proceso, es improcedente que esta Corporación adelante el juicio de legalidad propuesto por el apoderado del ente demandado.

En otras palabras, como quiera que la fórmula empleada por el municipio de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Medellín en los actos administrativos demandados no fue objeto de análisis y decisión en la sentencia impugnada, ha de predicarse su inmutabilidad y, por ende, esta Sala no puede emitir ningún pronunciamiento al respecto.

Cuarto interrogante: ¿La parte actora incumplió con la carga probatoria de demostrar el por qué la liquidación del trabajo suplementario realizado por la entidad demandada fue parcial y deficitario? Arguyó la entidad demandada que el actor no satisfizo la carga probatoria relacionada con la liquidación parcial y deficitaria del trabajo suplementario denunciado en la demanda.

Por su parte, una lectura de la sentencia apelada permite concluir que el tribunal de primera instancia solo tuvo en cuenta la liquidación anexa a los actos administrativos cuestionados y el certificado de salarios y prestaciones sociales incorporado por el municipio de Medellín, para concluir que el reajuste realizado no acogió en su totalidad las horas extras laboradas por el interesado.

Por tanto, y para resolver este cargo, la Sala procederá a revisar las pruebas allegadas al proceso, en orden a precisar si es correcta la conclusión depositada en aquella decisión. Mediante Resolución N° 7344 de 28 de mayo de 2015,20 la entidad demandada adoptó la siguiente fórmula para liquidar las horas extras de los empleados de esa institución: «FACTOR HORA: SALARIO BASICO X 12 MESES / 365 DIAS / 7.33 HORAS».

Por tal razón, a través de la Resolución N° 3834 de 29 de abril de 2016, la demandada reconoció al accionante la suma de $2.631.909 por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y festivos, cesantías e intereses a las cesantías.21 Dicha cuantía fue producto de la siguiente liquidación22: Total a Reconocer Mes 2011 2012 2013 2014 2015 Total Enero 71.217 30.020 25.573 126.810 Febrero 51.363 49.738 40.688 141.789 Marzo 38.725 38.103 38.761 41.462 157.052 Abril 35.757 63.769 53.718 52.144 16.817 222.205 Mayo 34.784 39.424 34.342 16.842 44.052 169.444 Junio 35.252 69.302 52.681 37.741 63.835 258.811 Julio 51.644 66.430 42.260 61.175 221.510 Agosto 111.779 83.649 65.408 29.573 290.408 Septiembre 21.063 74.852 52.157 918 148.991 20 Folios 73-78 del expediente. 21 Folios 79-80 del expediente. 22 Folio 56 ídem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Octubre 66.783 34.173 35.570 136.526 Noviembre 23.342 8.893 21.770 61.592 115.598 Diciembre 80.799 184.945 43.426 60.104 369.275 Total 499.929 786.121 489.832 432.259 150.278 2.358.419 Estado Régimen Cesantías Fondo Cesantías Se le liquidan cesantías? Activo Ley 344 de 1996 AFC – Porvenir Sí Ajuste de cesantías 2011 2012 2013 2014 2015 Total Cesantías indexadas 40.979 120.808 40.482 36.059 11.904 250.232 Intereses indexados 4.919 7.801 4.859 4.245 1.430 23.254 Total ajustes cesantías 45.898 128.609 45.341 40.304 13.334 273.486 Total reconocido 545.827 914.730 535.173 472.563 163.612 2.631.905 Deducciones Seguridad Social 2011 2012 2013 2014 2015 Total Salud 19.998 31.445 19.594 17.291 6.012 94.340 Pensión 19.998 31.445 19.594 17.291 6.012 94.340 Total 39.996 62.890 39.188 34.582 12.024 188.680 Total después de deducciones salud y pensión 2.443.225 Valor a pagar al apoderado 732.969 Valor deducciones para salud y pensión 188.680 Valor fondo de cesantías AFC – Porvenir 175.163 Valor a pagar al servidor 1.535.097 Valor reconocido 2.631.905 Resumen de las horas extras y su liquidación: Resumen Horas extras 2011 2012 2013 2014 2015 Total N° Horas 247,00 377,00 219,00 188,50 62,50 1.094,00 Lo pagado 3.655.540 5.682.673 3.801.480 3.389.435 1.162.432 17.691.560 Lo debido pagar 3.989.675 6.202.099 4.148.955 3.699.247 1.268.684 19.308.660 Diferencia valor a reconocer 334.135 519.426 347.475 309.812 106.252 1.617.100 Valor presente a reconocer 69.424 90.294 52.174 36.698 8.093 256.684 Total a reconocer Horas extras 403.560 609.720 399.649 346.510 114.345 1.873.784 Recargos, dominicales y festivos 2011 2012 2013 2014 2015 Total N° Horas 292,00 459,00 297,00 278,00 115,50 1.441,50 Lo pagado 872.845 1.643623 858.401 837.150 366.140 4.578.159 Lo debido pagar 952.628 1.793.859 936.863 913.670 399.607 4.996.626 Diferencia valor a reconocer 79.783 150.236 78.462 76.520 33.467 418.467 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Valor presente a reconocer 16.587 26.165 11.721 9.229 2.465 66.167 Total a reconocer recargos dominicales y festivos 96.369 176.401 90.183 85.749 35.933 484.635 Total 2011 2012 2013 2014 2015 Total N° Horas 539,00 836,00 516.50 466,50 178,00 2.535,50 Lo pagado 4.528.385 7.326.296 4.659.881 4.226.585 1.528.572 22.269.719 Lo debido pagar 4.942.303 7.995.957 5.085.818 4.612.917 1.668.291 24.305.287 Diferencia valor a reconocer 413.918 669.661 425.937 386.332 139.719 2.035.568 Valor presente a reconocer 86.011 116.460 63.895 45.927 10.558 322.851 Total a reconocer 499.929 786.121 489.832 432.259 150.278 2.358.419 Ajuste cesantías 2011 2012 2013 2014 2015 Total Cesantías 34.294 55.806 35.495 32.195 11.644 169.634 Vr presente cesantías 6.485 65.002 4.987 3.864 260 80.598 Intereses cesantías 4.140 6.697 4.260 3.864 1.398 20.359 Vr presente intereses cesantías 779 1.104 599 381 32 2.895 Total ajuste cesantías 45.898 128.609 45.341 40.304 13.334 273.486 Total reconocido 545.827 914.730 535.173 472.563 163.612 2.631.905 El actor, inconforme con la anterior liquidación, interpuso recurso de apelación.23 No obstante, la Subsecretaria de Gestión Humana del ente accionado, a través de la Resolución N° 3048 de 10 de octubre de 2016,24 confirmó el anterior acto administrativo al considerar que la operación matemática realizada se encontraba ajustada a la ley.

Por lo que sigue, se establecerá si en el expediente reposan todas las pruebas que evidencien que los reajustes efectuados en los actos demandados no cobijaron todos los emolumentos dimanados del trabajo suplementario ejecutado por el accionante. Para ello, la Subsección comparará el anexo liquidatorio arriba citado con el documento denominado «Información base para la liquidación ajuste factor hora»,25 elaborado por el equipo de nómina de la Subsecretaría de Gestión Humana del municipio de Medellín, en el que se relacionan los valores pagados 23 Folios 82-91 del paginario. 24 Folios 92-95 ibid. 25 Folio 100 ídem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 al demandante por concepto de trabajo suplementario entre los años 2011 y 2015. Además, se contrastará esta información con las nóminas de pago mensual incorporadas al paginario.26 Sin embargo, debe tenerse en cuenta que tanto en el acto administrativo demandado -esto es, la decisión principal-, como en la sentencia de primera instancia se declaró la prescripción de todos los derechos causados desde el 31 de enero de 2011 hacia atrás, por lo que el presente análisis se centrará en el periodo comprendido entre esta última fecha y el 30 de junio de 2015 -data en la que, según informó la entidad accionada, se parametrizó el sistema con la nueva fórmula adoptada-.

A continuación, se realiza el comparativo con las nóminas que acreditan los pagos que, por conceptos laborales, fueron realizados al actor entre los años 2011 y 2015. Empero, de acuerdo con lo expresado en la Resolución 3834 de 29 de abril de 2016, el cálculo se efectúa a partir de la nómina 201106 «Dado que las horas extras y recargos se pagaron en el mes siguiente a su causación, los efectos del pago se generan a partir del 28.02.2011; es decir, desde el pago 201106 […]».

Año 2011 Recargo nocturno H.E. Diurna Ord. 125% H.E. Fest. Diurna 200% H.E. Fest. Diurna 225% H.E. Noct. Ord. 175% H.E. Fest. Noct. 235% H.E. Fest. Noct. 275% Total Colilla 1 Colilla 2 Colilla 3 26 Cd visible a folio 230 del expediente, aportado por el municipio de Medellín en respuesta al exhorto 4192 de 26 de junio de 2019.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Colilla 4 Colilla 5 Colilla 6 20 13 3 Colilla 7 18 Colilla 8 8 13 3 Colilla 9 20 Colilla 10 7 13 3 Colilla 11 18 Colilla 12 18 Colilla 13 9 13 3 Colilla 14 13 Colilla 15 7 18 6 Colilla 16 15 Colilla 17 31 5 28 8 19 Colilla 18 9 Colilla 19 7 12 3 Colilla 20 8 Colilla 21 12 1 26 6 Colilla 22 27 Colilla 23 4 Colilla 24 17 4 8 Colilla 25 6 5 3 Colilla 26 10 7 23 9 Colilla 27 Total 284 29 160 0 11 55 0 539 Año 2012 Recargo nocturno H.E. Diurna Ord. 125% H.E. Fest.

Diurna 200% H.E. Fest. Diurna 225% H.E. Noct. Ord. 175% H.E. Fest. Noct. 235% H.E. Fest. Noct. 275% Total Colilla 1 37 Colilla 2 16 3 4 13 4 Colilla 3 Colilla 4 15 9 14 3 Colilla 5 15 Colilla 6 18 13 3 Colilla 7 15 Colilla 8 10 Colilla 9 18 15 Colilla 10 19 Colilla 11 19 13 3 Colilla 12 20 Colilla 13 17 2 26 6 Colilla 14 3 Colilla 15 3 16 18 6 Colilla 16 17 Colilla 17 8 26 6 Colilla 18 24 9 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Colilla 19 9 8 28 1 4 Colilla 20 23 Colilla 21 18 Colilla 22 10 6 Colilla 23 7 Colilla 24 23 Colilla 25 10 5 2 3 Colilla 26 Colilla 27 23 13 13 11 3 Total 343 65 182 0 32 80 4 706 Año 2013 Recargo nocturno H.E. Diurna Ord. 125% H.E. Fest.

Diurna 200% H.E. Fest. Diurna 225% H.E. Noct. Ord. 175% H.E. Fest. Noct. 235% H.E. Fest. Noct. 275% Total Colilla 1 90 3 12 7 14 4 Colilla 2 Colilla 3 2 4 18 Colilla 4 11,5 Colilla 5 17 15 1 1 Colilla 6 9,5 Colilla 7 19 20 4 Colilla 8 16 Colilla 9 9 Colilla 10 8,5 12 4 Colilla 11 11 Colilla 12 14,5 20 4 Colilla 13 7 Colilla 14 14,5 7 11 Colilla 15 11 Colilla 16 15,5 14 10 Colilla 17 7,5 8 Colilla 18 17,5 5 3 Colilla 19 13 14 2 Colilla 20 6,5 4 4 Colilla 21 15,5 8 Colilla 22 9 Colilla 23 15 6 2 Colilla 24 Colilla 25 21 8 Colilla 26 16 5 3 Colilla 27 Total 375 5 162 7 14 70 1 634 Año 2014 Recargo nocturno H.E. Diurna Ord. 125% H.E. Fest.

Diurna 200% H.E. Fest. Diurna 225% H.E. Noct. Ord. 175% H.E. Fest. Noct. 235% H.E. Fest. Noct. 275% Total Colilla 1 12 13 3 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Colilla 2 5 Colilla 3 18 8 Colilla 4 18 5 3 Colilla 5 21 8 Colilla 6 18 5 3 Colilla 7 13 Colilla 8 39,5 11,5 7,5 Colilla 9 9 8 Colilla 10 Colilla 11 Colilla 12 11,5 5 3 Colilla 13 19,5 4 3 Colilla 14 38,5 13 2 Colilla 15 8,5 4,5 3,5 Colilla 16 4,5 Colilla 17 14 1 5 3 Colilla 18 2,5 Colilla 19 0,5 Colilla 20 Colilla 21 Colilla 22 3,5 16 Colilla 23 2,5 8 Colilla 24 13 8 Colilla 25 1,5 12 4 Colilla 26 9 11 2 1 Colilla 27 Total 282,5 1 132 0 2 47 2 466,5 Año 2015 Recargo nocturno H.E. Diurna Ord. 125% H.E. Fest.

Diurna 200% H.E. Fest. Diurna 225% H.E. Noct. Ord. 175% H.E. Fest. Noct. 235% H.E. Fest. Noct. 275% Total Colilla 1 12,5 11 0,5 1 Colilla 2 Colilla 3 Colilla 4 Colilla 5 Colilla 6 Colilla 7 Colilla 8 8 8 Colilla 9 16 2 8 Colilla 10 20,5 8 Colilla 11 6 Colilla 12 41,5 8 Colilla 13 11 9 7 Colilla 14 Colilla 15 Colilla 16 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 Colilla 17 Colilla 18 Colilla 19 Colilla 20 Colilla 21 Colilla 22 Colilla 23 Colilla 24 Colilla 25 Colilla 26 Colilla 27 Total 115,5 2 44 0 0,5 16 0 178 En resumen, el paralelo entre ambos documentos, produce los siguientes resultados: Trabajo suplementario reconocido y pagado (Nominas de pago)27 Trabajo suplementario reajustado a través de los actos demandados (Liquidación ajuste factor hora) 28 Diferencias AÑO 2011 539 horas 539 horas 0 AÑO 2012 706 horas 836 horas +130 AÑO 2013 634 horas 516 horas -118 AÑO 2014 466,50 horas 466,50 horas 0 AÑO 2015 178 horas 178 horas 0 Pues bien, el anterior recuadro refleja que en lo que toca a los años 2011, 2012, 2014 y 2015, el actor no tiene derecho al reajuste solicitado, por cuanto: i) mientras las anualidades 2011, 2014 y 2015 reflejan iguales números de horas extras laboradas y reliquidadas; ii) el año 2012 evidencia que el reajuste fue mayor al tiempo suplementario efectivamente trabajado.

Por su parte, los cálculos efectuados frente al año 2013, demuestran que los respectivos reajustes no abarcaron la totalidad de las horas extras laboradas, reconocidas y pagadas al demandante antes de la actualización de la aludida fórmula, por lo que en este periodo si debe realizarse la respectiva reliquidación. Así entonces, se modificará la sentencia apelada, en el sentido de señalar que el reajuste del trabajo suplementario solo comprende el año 2013. 27 Cd visible a folio 230 del expediente. 28 Folio 100 ídem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 2.6 Condena en costas. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas. Lo dicho, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica.

En estos términos, y al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego de revisar los argumentos del apelante, no se advierte esa situación. Por el contrario, se avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, se repite, no se condenará en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. MODIFICAR el ordinal «SEGUNDO» de la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Hugo Alberto Vergara Ortega contra el municipio de Medellín, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al Municipio de Medellín a: Reliquidar las horas efectivamente laboradas por el señor HUGO ALBERTO VERGARA ORTEGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.664.358, en el periodo comprendido entre el 1.° de enero y el 31 de diciembre de 2013, conforme al Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 39, en los términos de la fórmula de factor hora ajustada por el Municipio de Medellín en la Resolución 7344 del día 28 de mayo de 2015.

En esa operación también serán incluidos los recargos diurnos y nocturnos correspondientes a días ordinarios, dominicales y festivos, así como las horas extras diurnas y extra nocturnas laboradas durante esos mismos días y los días de descanso compensado, correspondientes al periodo comprendido entre el 1.° de febrero de 2011 y el 30 de junio de 2015.

A reconocer y pagar las diferencias económicas que surjan en favor del demandante, descontando lo pagado por dichos conceptos durante el periodo en el que se efectúa el reconocimiento. A reliquidar los anticipos, las cesantías, intereses a las cesantías con los nuevos valores que arroje la liquidación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05 001 23 33 000 2017 01054 01 (3513-2023) Demandante: Hugo Alberto Vergara Ortega www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 A reliquidar los aportes a la seguridad social, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1158 de 1994.

Las anteriores sumas se actualizarán conforme a la fórmula expresada en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo indicado en esta providencia.

CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.