Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 - 1984 Radicación: 68001 33 31 005 2012 00075 01 (3953-2019) Demandante: Emeterio Upegui Santos Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Bonificación por compensación, Decreto 610 de 1998 Decisión: Se modifica la sentencia para precisar la fecha a partir de la cual se otorga el reconocimiento, el carácter de dicho emolumento, el tope al cual está sometido y cómo debe entenderse su correcta liquidación. Se adiciona para ordenar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y se confirma en lo demás. La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 12 de diciembre de 2018, dictada por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Santander.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1. El accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de la referencia con el objeto de que se declare la nulidad del oficio S.G. 2956 del 6 de julio de 2011, expedido por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales que se le adeudan por concepto de la bonificación establecida en el Decreto 610 de 1998. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la demandada reconocer, liquidar y pagar las diferencias salariales adeudadas desde el 1° de julio de 2003 y hasta «la fecha y en adelante», la cual debe igualar el 80% de lo que por todo concepto percibe un magistrado de alta corte, quien a su vez recibe la prima especial de servicios, la cual debe ser liquidada con base en todos los ingresos anuales que perciben con carácter permanente los congresistas, incluyendo el auxilio de las cesantías.

Por último, se ordene el ajuste de la condena, el reconocimiento de intereses moratorios y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo1. 1 En adelante CCA. Radicación: 68001 33 31 005 2012 00075 01 (3953-2019) Demandante: Emeterio Upegui Santos 2 3. Argumentó que labora en la Procuraduría General de la Nación desde el 1° de julio de 2003 como procurador judicial II penal ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga y se acogió al régimen dispuesto en el Decreto 4040 de 2004 que establecía el pago de la bonificación por gestión judicial con carácter permanente que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale el 70% de lo que por todo concepto reciben los magistrados de alta corte. 4.

Consideró que se le debe pagar la diferencia entre el 70% percibido a título de bonificación por gestión judicial y el 80% por concepto de bonificación por compensación; sin embargo, para definir tal porcentaje es necesario tener en cuenta la prima especial de la que son titulares los magistrados de alta corte, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 4a de 1992 y para la liquidación de esta deben incluirse los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, entre ellos, las cesantías.

Contestación de la demanda 5. La Procuraduría General de la Nación2 se opuso a las pretensiones de la demanda alegando que no es la entidad facultada para definir el régimen salarial de los funcionarios vinculados a su planta de personal, por lo tanto, dentro su competencia no está la de efectuar reconocimientos laborales distintos o con montos diferentes a los que determina el Gobierno Nacional. 6.

Manifestó que para liquidar la prima especial de la cual son beneficiarios los magistrados de alta corte no se deben incluir las cesantías de los congresistas, por cuanto no son un ingreso laboral anual permanente. En consecuencia, propuso las excepciones de prescripción y cualquiera otra que se encontrase probada. Sentencia apelada 7.

La Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Santander3 anuló el acto demandado, declaró probada la excepción de prescripción desde el 1o de julio de 2003 hasta el 3 de diciembre de 2004 y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a reconocer y pagar a favor del demandante la diferencia salarial existente entre el 70% cancelado y el 80% de lo que por todo concepto salarial y prestacional devengan los magistrados de alta corte desde el 4 de diciembre de 2004 hasta el 26 de enero de 2012. 8.

Como sustento de su decisión, sostuvo que el actor se desempeñó como procurador judicial II lo que permite que sea beneficiario de la bonificación por compensación; sin embargo frente a los períodos reclamados constató dos situaciones, la primera que respecto del periodo comprendido entre el 1° de «junio»4 de 2003 y el 3 2 Folios 54 a 60. 3 Folios 219 a 225. 4 Aunque en la parte resolutiva de la sentencia se declaró la prescripción desde el 1o de julio de 2003, en las consideraciones se hizo referencia a la misma fecha del mes de «junio» página 6 de la sentencia. Radicación: 68001 33 31 005 2012 00075 01 (3953-2019) Demandante: Emeterio Upegui Santos 3 de diciembre de 2004 se configuró la prescripción del derecho pues durante ese lapso no hubo dualidad normativa, y la segunda relativa al pago de la bonificación percibida entre el 27 de enero y 27 de marzo de 2012, ya que con la entrada en vigencia del Decreto 1102 de 2012 la entidad pagó el 80% de esta, motivo por el cual negó su reconocimiento. 9.

Ahora bien, aseveró que «no hay lugar al pago de la bonificación por compensación respecto del 80% de lo devengado por todo concepto por los congresistas, toda vez que la ley no establece ese emolumento»5. Recursos de apelación 10. Inconforme con la decisión, el demandante6 interpuso recurso de apelación parcial en el que adujo que el tribunal interpretó erróneamente las pretensiones de la demanda pues omitió considerar que adicional al reconocimiento de la bonificación por compensación solicitó que esta fuera liquidada teniendo en cuenta la prima especial de la que son titulares los magistrados de alta corte en virtud del artículo 15 de la Ley 4 de 1992, la cual debe liquidarse en atención a los ingresos que por todo concepto perciban los congresistas. 11.

Así mismo, manifestó su inconformidad con la fecha inicial desde la cual se le reconoció el pago de la bonificación, pues su derecho debe reconocerse desde el 1° de julio de 2003 y hasta el 26 de enero de 2012, puesto que la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 determinó que la exigibilidad no es a partir del 4 de diciembre de 2004 como lo interpretó el a quo, sino desde el 28 de enero de 2012; no obstante estuvo de acuerdo con el extremo final del reconocimiento, pues desde esa fecha «empezó a pagársele esa prestación del 80% por nómina de funcionarios activos». 12.

Por último, pidió se aclare que el demandante en este proceso es el señor Emeterio Upegui Santos, pues en el aparte del problema jurídico el tribunal hizo referencia a la señora Olga Bautista Sierra. 13. A su vez, la Procuraduría General de la Nación interpuso recurso de apelación7 en el que adujo que la bonificación por compensación solo constituye factor salarial para pensiones.

Precisó que en caso de conceder dichos efectos no habría lugar a reconocimiento alguno en tanto que la entidad le pagó los salarios y prestaciones sociales de conformidad con la normativa prevista y que no es posible reconocer sumas adicionales a las canceladas por nómina, pues en caso de hacerlo se estaría generando un pago sin fundamento jurídico, lo cual no es viable, y además se superaría el tope del 80%. 14.

Indicó que si bien las sentencias de nulidad tienen fuerza de cosa juzgada y efectos ex tunc, estos solo se aplican respecto de las situaciones que no se han consolidado y que dentro de los periodos reclamados por el actor se le aplicaron las disposiciones del Decreto 4040 de 2004, en tanto que este se acogió voluntariamente a 5 Página 12 de la sentencia de primera instancia, folio 224 vuelto del expediente. 6 Folios 229 a 231. 7 Folios 251 a 255.

Radicación: 68001 33 31 005 2012 00075 01 (3953-2019) Demandante: Emeterio Upegui Santos 4 dicha normativa, motivo por el cual consideró que se configuró una situación jurídica consolidada, razón por la que no se pueden reconocer las diferencias salariales reclamadas. 15. Por último, precisó que en caso de reconocérsele el derecho se debe partir de la fecha de la petición y reconocer hasta tres años atrás en aplicación de la prescripción extintiva.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 16. Mediante auto del 28 de febrero de 20238 se admitieron los recursos de apelación y el 5 de septiembre de 20239 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 17. Dentro de la etapa de alegatos, el demandante10 precisó que los magistrados de Alta Corte tienen derecho a que se les paguen sus ingresos en plano de igualdad que los congresistas, sin que se pueda hacer ninguna distinción o exclusión, y una vez efectuada esa nivelación, procede determinar el 80% que comprende la bonificación por compensación materia del proceso; por tal razón, para resolver el caso sí es viable acudir a los ingresos de los congresistas, concretamente en lo que se refiere a la inclusión de las cesantías de estos. 18.

En esta etapa, la Procuraduría General de la Nación11 reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y manifestó que la bonificación por compensación solo tiene carácter salarial para efectos pensionales y no prestacionales. 19. El conocimiento del proceso regresó a la Subsección, pues la nueva conformación de la sala dio lugar a que se desplazara a los conjueces.

III. CONSIDERACIONES Competencia 20. De conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA), subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico 21. En concordancia con lo expuesto en los recursos de apelación, esta Sala debe determinar i) si se configuró la prescripción de la bonificación por compensación; ii) si el Tribunal erró al no haber incluido el auxilio de cesantías de los congresistas como 8 Folio 279 e índice 37 de Samai. 9 Folio 281 e índice 44 de Samai. 10 Índice 51 de Samai. 11 Índice 52 de Samai.

Radicación: 68001 33 31 005 2012 00075 01 (3953-2019) Demandante: Emeterio Upegui Santos 5 parámetro para determinar la liquidación de la prima especial de servicios que les corresponde a los magistrados de las altas cortes y su incidencia en la mencionada bonificación; iii) si la bonificación tiene carácter salarial para efectos distintos a las cotizaciones a pensión y, en caso afirmativo, si el reconocimiento en ese contexto sobrepasa el tope salarial del cargo que ocupa el demandante; iv) si el a quo incurrió en error en los términos en que ordenó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación de conformidad con lo establecido en el Decreto 610 de 1998.

Análisis del problema jurídico 22. Examinado el caso concreto, la Sala anuncia que, si bien confirmará la sentencia de primera instancia, será modificada con el fin de precisar la fecha a partir de la cual se otorga el reconocimiento de la bonificación por compensación, el carácter de dicho emolumento, el tope al cual está sometido y cómo debe entenderse su correcta liquidación. Por último, se adicionará en cuanto a ordenar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. 23.

En el presente caso el señor Emeterio Upegui Santos acreditó12 que laboró como procurador judicial II penal de Yopal entre el 1° de julio de 2003 y el 30 de noviembre de 2010 y en el mismo cargo en Bucaramanga desde el 1° de diciembre de 2010 hasta el 27 de marzo de 201213. Según consta en el certificado de la división de gestión humana14 recibió como remuneración un dinero correspondiente a la «bonificación por compensación»15; sin embargo, formuló petición el 24 de junio de 201116 en la que reclamó las diferencias generadas por concepto de bonificación por compensación, precisando que el 80% de esta debe liquidarse con base en todos los ingresos mensuales anuales que devengan los magistrados de las Altas Cortes y estos, a su vez, deben recibir una remuneración que iguale los ingresos que por todo concepto devengan los congresistas, petición que dio origen al oficio demandado17. 24.

Previo a definir tales aspectos, se aclara que el demandante en este proceso es el señor Emeterio Upegui Santos, y que tal como se indicó en el recurso que él presentó, en la sentencia de primera instancia se incurrió en una imprecisión, pues se mencionó a otra persona en el acápite del problema jurídico; sin embargo, dicha aclaración no se incluirá en la parte resolutiva de esta providencia, en la medida en que tal inconsistencia no está contenida ni influye en la parte resolutiva de aquella. 12 Folio 66. 13 Fecha en la que fue desvinculado del servicio al haber alcanzado la edad de retiro forzoso, tal como consta en el Decreto 125 del 26 de enero de 2012 visible en folio 81. 14 Folios 90 y 91, certificado expedido el 17 de octubre de 2012. 15 Según consta en certificación visible en folios 90 y 91 recibió la «Bonificación compensación» desde el 1° de julio de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2006; sin embargo, en ese documento se hace la precisión de que «para el mes de marzo del año 2005, se liquidó para la nómina del mencionado mes por concepto de Bonificación Judicial en aplicación del Decreto 4040 de 2004 los siguientes valores: Bonificación Judicial: $35.0488.688 / Diferencia Bonificación Judicial: $17.203.488».

De igual manera se certifican los valores reconocidos por concepto de la «Bonificación compens.» entre el 1° de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2011; y «Boni. Compensación» desde el 1° de enero hasta el 27 de marzo de 2012. 16 Folios 18 a 21. 17 Folios 23 a 26. Radicación: 68001 33 31 005 2012 00075 01 (3953-2019) Demandante: Emeterio Upegui Santos 6 25.

Establecido lo anterior, se impone, en primer término, resolver el reparo planteado por ambas partes en cuanto al período frente al cual se otorgó el reconocimiento, pues el demandante consideró que este debe partir desde el «01 de julio de 2003»18 mientras que la entidad sostuvo que este se debió reconocer desde tres años atrás a la fecha en que se radicó la petición en sede administrativa, por lo anterior, es preciso remitirse a lo decidido por el a quo en esa materia. 26.

Al revisar la sentencia apelada se advierte que en su análisis acogió los criterios jurisprudenciales que se han emitido en la materia, particularmente sobre la manera en que debe ser contabilizada la prescripción. Para el efecto, se tuvo en cuenta que mediante sentencia del 14 de diciembre de 201119, emitida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado se declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004.

Adicionalmente, concluyó que como en el período comprendido entre el 1° de junio de 2003 y el 3 de diciembre de 2004 no hubo dualidad normativa, el demandante pudo reclamar su derecho pero como no lo hizo, se configuró la prescripción; no obstante, frente al tiempo restante no se produjo dicho fenómeno pues su exigibilidad surgió con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir desde el 28 de enero de 201220. 27.

Para examinar los reproches planteados en materia de prescripción, la Sala tendrá en cuenta la postura de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencias del 18 de mayo de 201621 y la SUJ-016-CE-S2-2019 del 2 de septiembre de 201922. En la primera de ella se llegó a la siguiente conclusión: El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 404023, es decir el 28 de enero de 2012. [Se destaca] 28.

Por su parte, en la sentencia del 2 de septiembre de 2019 se precisó lo siguiente: […] En efecto, la prescripción trienal del derecho se computa a partir de la vigencia del Decreto 4040 de 2004, toda vez que antes de la expedición de éste el único régimen vigente respecto 18 Folio 230 y en ese sentido el análisis se limitará a estudiar ese período. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces.

Radicado 11001 03 25 000 2005 00244 01 (10067-2005), Actor: Jairo Hernán Valcárcel y otro. 20 El Tribunal se abstuvo de reconocer el derecho a partir del 27 de marzo de 2012 porque con la entrada en vigencia del Decreto 1102 de 2012 la entidad pagó la bonificación reclamada; sin embargo, no se hará referencia al extremo final ordenado, porque no fue materia de apelación por ninguna de las partes. 21 Radicación: 25000 23 25 000 2010 00246 02 (0845-15), Conjuez ponente Jorge Iván Acuña Arrieta. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces.

Radicado 41001 23 33 000 2016 00041 02 (2204-2018), Actor: Joaquín Vega Pérez. 23 Cita propia del texto transcrito: «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc 2ª, Sala de Conjueces, Rad. N° 11001-0325-000-2005-00244-01 (10067-2005), Sentencia de 14 de diciembre de 2011 M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora». Radicación: 68001 33 31 005 2012 00075 01 (3953-2019) Demandante: Emeterio Upegui Santos 7 de la bonificación por compensación era el Decreto 610 de 1998 y el derecho era plenamente exigible, por lo que quien consideraba tenía derecho a percibirla tenía la carga de solicitarla antes de que operara el fenómeno de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

Esta Sala de igual manera ha reconocido al resolver casos análogos que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el día 27 de enero de 2012 se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción trienal, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, procede decretarla.

Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2° del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla. (Negrilla y subrayado fuera del texto original) En consecuencia, procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de [octubre]24 de 2001 y el 2 de diciembre de 2004.

Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas [sic] documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.

Esta excepción y como toda excepción, es de aplicación restrictiva. Y para las reclamaciones posteriores al 27 de enero de 2012 la prescripción trienal aplica ya sin excepciones. [Negrilla original del texto y subraya de la Sala] 29. De acuerdo con la transcripción que antecede y como en este caso la reclamación se formuló el 24 de junio de 2011, es decir, cuando no era posible determinar la exigibilidad del derecho pues el pretendido por el actor estaba en discusión en razón de la vigencia del Decreto 4040 de 2004, entonces se concluye que no se configuró la prescripción respecto del periodo causado a partir del 3 de diciembre de 2004. 30.

No obstante, tal fenómeno sí se configuró frente a los períodos comprendidos entre el 1° de julio de 2003 y el 2 de diciembre de 2004 pues en la jurisprudencia citada25 se dejó claro que hubo un intervalo en el que no hubo dualidad normativa y por lo tanto sí se configuraba la prescripción de los derechos no reclamados oportunamente, salvo que se demostrara el inicio de acciones judiciales y que se hubiera desistido de tales pretensiones o se hubieran efectuado reclamaciones y suscrito contratos de transacción26, lo que no se demostró en este caso.

En virtud de ello, se modificarán los numerales segundo y tercero de la sentencia, para precisar que la prescripción se generó respecto de los derechos causados hasta el 2 de diciembre de 2004 y para ordenar el reconocimiento a partir del 3 de diciembre de 2004, respectivamente. 31. Ahora bien, frente al segundo reparo planteado por el demandante según el cual la bonificación por compensación «debe liquidarse en atención a los ingresos que 24 Entiéndase incluido el auto de la misma Sala de Conjueces del 7 de octubre de 2019 que aclaró parcialmente y la corrigió. En ese sentido se entiende que la prescripción de la bonificación por compensación procede entre el 5 de octubre de 2001 y no del 5 de septiembre de 2001. 25 La cual orienta el criterio que ha acogido la Sala en esa materia. 26 Según el criterio adoptado en la sentencia del 23 de mayo de 201824, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, radicado 17001 23 33 000 2012 00144 92 (0602-2015).

Radicación: 68001 33 31 005 2012 00075 01 (3953-2019) Demandante: Emeterio Upegui Santos 8 por todo concepto perciban los congresistas», se precisa que este parte de una afirmación incorrecta, pues de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 610 de 1998 esta bonificación se reconoce en el 80% «de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura»27; sin embargo, de su argumento se colige que lo que pretende es obtener el reconocimiento de la bonificación teniendo en cuenta la prima especial de la que son titulares los magistrados de alta corte, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992. 32.

En ese contexto, prospera lo solicitado, pues la liquidación de la prima especial del artículo 15 de la Ley 4a de 1992 que perciben los magistrados de las altas cortes tiene incidencia directa en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos sujetos al Decreto 610 de 1998, en la medida en que esta se reconoce en el 80% de lo que por todo concepto percibe, en forma permanente, un magistrado de alta corte, y este último es beneficiario de la prima especial prevista en el citado artículo 15, según el cual su remuneración es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas28, incluidas las cesantías de estos dignatarios29.

Sin embargo, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado en el Decreto 610 de 199830, razón por la cual se modificará el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia recurrida, para precisar lo pertinente. 33. El tercer reparo que se analiza fue el planteado por la entidad, según el cual no es posible considerar la bonificación por compensación como factor salarial para liquidar las prestaciones y en esa medida no se pueden reconocer sumas adicionales porque de hacerlo se superaría el tope del 80%.

Al respecto, la Sala considera que, como bien lo afirma la demandada, no hay lugar a incluirla como factor salarial pues el Decreto 610 de 1998 determinó que «sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y de sobrevivientes» y la jurisprudencia de esta Corporación también ha reconocido ese carácter31.

Adicionalmente, frente al tope la Sala precisa que dicho reconocimiento solo podrá otorgarse hasta que se alcance el 80%, pues dicho porcentaje «es un piso y un techo»32, lo que conlleva adicionar la providencia. 34. El cuarto reparo que se examina, consiste en que la entidad aduce que no es posible acceder al reconocimiento solicitado de manera retroactiva, pues en su momento el demandante se acogió a las disposiciones del Decreto 4040 de 2004.

Al respecto, es 27 Artículo 1° del Decreto 610 de 1998. 28 Según el artículo 15 de la Ley 4 a de 1992 la prima especial que reciben los magistrados de las altas cortes y cargos equivalentes, sumada a los demás ingresos laborales, debe igualar «los percibidos en su totalidad, por los miembros del congreso, sin que en ningún caso los supere». 29 En la sentencia proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces – Sección Segunda del Consejo de Estado, Exp.

No. 250002325000201000246-02, Demandante: Jorge Luis Quiroz Alemán. Conjuez Ponente Doctor Jorge Iván Acuña Arrieta, se consideró: «Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.» 30 Consejo de Estado, Sala de Conjueces, sentencia SUJ-016-CE-S2-2019 del 2 de septiembre de 2019. 31 Ver, entre otras, la sentencia SUJ-016-CE-S2-2019 del 2 de septiembre de 2019, de la sala de Conjueces. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces.

Radicado 41001 23 33 000 2016 00041 02 (2204-2018), Actor: Joaquín Vega Pérez. Radicación: 68001 33 31 005 2012 00075 01 (3953-2019) Demandante: Emeterio Upegui Santos 9 necesario señalar que con ocasión de la sentencia que declaró la nulidad de ese decreto, solo quedó vigente el Decreto 610 de 1998; además, entre los años 2004 a 2012 hubo dualidad normativa frente a las bonificaciones por compensación y gestión judicial, por lo que el administrado carecía de certeza en cuanto a estos derechos se refiere, pues solamente con la declaratoria de nulidad referida se tornó exigible jurídicamente la bonificación por compensación del último decreto citado. 35.

Finalmente, se advierte que el Tribunal no especificó que la bonificación ordenada carece de carácter salarial para liquidar prestaciones sociales salvo para los aportes en materia pensional33 y, por ende, tampoco ordenó realizar las cotizaciones con tal propósito, razón por la cual se adicionará la providencia, para ordenarlos a partir del 1º de julio de 2003, debido a que son imprescriptibles e irrenunciables y disponer que sean sufragados tanto por la entidad como por el demandante, en las proporciones de ley, y remitirse al Fondo Administrador de Pensiones al que hubiere estado afiliado, esto último se adicionará en virtud de lo previsto en el artículo 328 del CGP34, según el cual la competencia del superior está restringida a los reparos concretos del recurso «sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley».

Condena en costas 36. El artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 199835, establece que el juez podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso teniendo en cuenta la conducta de las partes; cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 37. Al revisar el caso concreto, se considera que la conducta desplegada dentro del proceso no fue temeraria ni de mala fe, por lo que resulta improcedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR y ADICIONAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 12 de diciembre de 2018, emitida por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Santander, el cual quedará así: 33 Tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, entre otras, en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, de la sala de Conjueces.

Además, se precisa que constituyen un derecho imprescriptible e irrenunciable a favor del trabajador y en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 son obligatorios. 34 El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 35 «En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil».

Radicación: 68001 33 31 005 2012 00075 01 (3953-2019) Demandante: Emeterio Upegui Santos 10 DECLARAR probada la excepción de prescripción desde el 1° de julio de 2003 hasta el 2 de diciembre de 2004, salvo en lo que respecta a los aportes de seguridad social en pensiones, según lo expuesto en las consideraciones.

SEGUNDO. MODIFICAR y ADICIONAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, el cual quedará así: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Procuraduría General de la Nación a reconocer y pagar a Emeterio Upegui Santos la diferencia salarial existente entre el 70% cancelado y el 80% de lo que por todo concepto perciban los magistrados de alta corte, precisando que para determinar la prima especial de servicios de la que son beneficiarios estos últimos deberán incluirse las cesantías percibidas por los congresistas.

Al momento de liquidar la condena, la entidad deberá tener en cuenta que «la bonificación por compensación no constituye factor salarial para fines de reliquidación de prestaciones sociales y que en ningún caso se puede superar el límite remuneratorio establecido en el Decreto 610 de 1998»; además, deberá descontar lo que haya percibido el actor por el mismo concepto en un porcentaje menor.

El periodo de reconocimiento comprende del 3 de diciembre de 2004 al 26 de enero de 2012.

TERCERO. ADICIONAR la sentencia, así: ORDENAR hacer los aportes a Seguridad Social en Pensiones a partir del 1º de julio de 2003 respecto de las diferencias no cotizadas que surjan con ocasión del reconocimiento ordenado en el numeral tercero, las cuales deberán ser asumidas por la entidad y el demandante, en las proporciones de ley y remitirse al fondo administrador, conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO. CONFIRMAR en lo demás la providencia recurrida.

QUINTO. Sin condena en costas en segunda instancia.

SEXTO. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, REALIZAR las anotaciones correspondientes y RETORNAR el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.