Radicación: 25000-23-37-000-2017-00140-01 (26420) Demandante: AngloGold Ashanti Colombia S.A. FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2017-00140-01 (26420) Demandante: AngloGold Ashanti Colombia S.A. Demandado: U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Temas: Sanción por imputación improcedente.

Saldo a favor de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios – año gravable 2010. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que dispuso1: “PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad parcial de la Resolución No. 312412015000085 del 14 de septiembre de 2015 y de la Resolución 005717 del 5 de agosto de 2016, proferidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes – DIAN, en cuanto dispuso la obligación de pagar intereses moratorios respecto del saldo a favor imputado improcedentemente a la declaración de renta del año 2011 por valor de $123.832.000, cuya devolución se ordena.

SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se tendrá que, la sociedad demandante no está en la obligación de cancelar a la Administración, intereses moratorios respecto del valor a reintegrar por sanción por imputación improcedente.

TERCERO. Sin condena en costas (…)”

ANTECEDENTES El 15 de abril de 2011, la sociedad AngloGold Ashanti Colombia S.A.2 presentó declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2010, en la que registró un saldo a favor por valor de $123.832.0003, imputado en la declaración del año gravable 2011. Previo pliego de cargos nro. 312382015000079 del 10 de julio de 20154, la autoridad tributaria expidió la Resolución Sanción nro. 312412015000085 del 14 de septiembre 1 Folios 28 a 29, índice 13 de SAMAI. 2 La empresa realiza la actividad económica de extracción de metales preciosos, extracción de minerales metalíferos no ferrosos y metales preciosos. 3 Folio 55 de anexos, índice 2 de SAMAI. 4 Folios 25 a 27 de anexos, índice 2 de SAMAI.

Radicación: 25000-23-37-000-2017-00140-01 (26420) Demandante: AngloGold Ashanti Colombia S.A. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador de 20155, por medio de la cual impuso sanción por imputación improcedente consistente en el reintegro de la suma de $123.832.000, más los intereses moratorios.

Contra el anterior acto, la demandante interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución nro. 005717 del 5 de agosto de 20166, confirmando el acto recurrido. DEMANDA Pretensiones AngloGold Ashanti Colombia S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones7: “1.1.

Que se declare la nulidad total de los siguientes actos administrativos:  La Resolución Sanción No. 312412015000085 del 14 de septiembre de 2015, por medio de la cual la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes (DIAN), impuso a la Compañía sanción por imputación improcedente del saldo a favor por ésta (sic) determinado en su declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2010, y  La Resolución No. 005717 del 5 de agosto de 2016, por medio de la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo mencionado en el literal anterior, en cuanto lo confirmó íntegramente.  Dichas resoluciones integran la actuación administrativa por medio de la cual la DIAN impuso a mi representada una sanción por imputación improcedente consistente en el reintegro de $123.832.000 del saldo a favor de la renta de 2010 que fuera imputado a la renta de 2011, más los intereses moratorios causados sobre el mismo tal como se observa en la parte resolutiva de los actos demandados. 1.2.

Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada declarando que no procede la sanción por imputación improcedente que propone la DIAN en contra de Anglogold, y en lugar de ello se archive el proceso. 1.3. Que se declare que no son de cargo de la Compañía las costas en que haya incurrido la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.” Normas invocadas como vulneradas La demandante invocó como normas vulneradas los artículos 29 de la Constitución Política; 634, 638, 670, 828, 829 y 742 del Estatuto Tributario; 197 de la Ley 1607 de 2012 y la Circular nro. 0175 de 2001 de la DIAN. 5 Folios 37 a 44 de anexos, índice 2 de SAMAI. 6 Folios 58 a 67 de anexos, índice 2 de SAMAI. 7 Folio 2 a 3 de la demanda, índice 2 de SAMAI.

Radicación: 25000-23-37-000-2017-00140-01 (26420) Demandante: AngloGold Ashanti Colombia S.A. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Concepto de la violación Como concepto de la violación expuso, en síntesis: Sostuvo que no procede la sanción del artículo 670 del Estatuto Tributario en armonía con el 634 ibidem, debido a que el saldo a favor originado en el año 2010 e imputado en la declaración de renta del 2011 no se utilizó para el pago del impuesto o para disminuir la carga tributaria, razón por la que no es procedente el cobro de intereses moratorios en la medida que estos se causan únicamente cuando el contribuyente deja de pagar oportunamente los impuestos, anticipos o retenciones.

En ese sentido es improcedente la sanción por imputación improcedente por la ausencia total del hecho sancionable. Adujo que prescribió la facultad sancionatoria de la DIAN por la falta de competencia para expedir el acto toda vez que el pliego de cargos fue notificado por fuera de los 2 años contados a partir de la presentación de la declaración del año en que ocurrió el hecho sancionable conforme al artículo 638 del Estatuto Tributario, que a su juicio vencía el 16 de abril de 2015.

Advirtió que el término previsto en el artículo 670 del Estatuto Tributario para expedir la resolución sanción dentro de los dos años siguientes a la notificación de la liquidación oficial que modifica el saldo a favor, sólo aplica para los eventos de devolución y/o compensación, luego, no es procedente para el caso concreto al tratarse de una imputación de saldo.

Por último, indicó que no hay lugar a la sanción por imputación improcedente toda vez que el proceso de determinación al estar en discusión, no se encuentra en firme y en consecuencia no existe una obligación definitiva a cargo de la demandante. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos8: Los actos administrativos se emitieron en estricto cumplimiento del inciso 4 del artículo 670 del Estatuto Tributario, por cuanto se le impuso a la demandante la sanción por imputación improcedente correspondiente al pago de los intereses moratorios liquidados sobre la suma indebidamente imputada, es decir, que no se le impuso la carga del 50% sobre los intereses moratorios como ocurre en los casos en que existe una devolución y/o compensación improcedente.

Se configuró el hecho sancionable del artículo 670 del Estatuto Tributario puesto que el saldo a favor registrado en el año 2010 e imputado en la declaración de renta del 2011 fue desconocido por la administración en los actos de determinación que dieron lugar a un saldo a pagar. La facultad sancionatoria de la DIAN no prescribió porque la resolución sanción fue notificada el 14 de septiembre de 2015, dentro de los dos años siguientes a la notificación de la liquidación oficial que se surtió el 23 de octubre de 2013. 8 Folios 107 a 126, índice 2 SAMAI.

Radicación: 25000-23-37-000-2017-00140-01 (26420) Demandante: AngloGold Ashanti Colombia S.A. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Agregó que aplicar el término general previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario para la imposición de sanciones desconoce el tratamiento especial para las sanciones por devolución, compensación e imputación improcedente, y el procedimiento previo de determinación que debe agotar la administración para expedir el acto sancionatorio.

Así, el único requisito para imponer las sanciones de que trata el artículo 670 ib., es la notificación previa de la liquidación oficial de revisión, por la autonomía e independencia entre estos procesos. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos y no condenó en costas a la demandante, bajo los siguientes argumentos9: La resolución sanción fue impuesta dentro del término legal, una vez notificado el acto de determinación que modificó el saldo a favor imputado de manera improcedente.

De manera que la ley no exige que la liquidación oficial se encuentre en firme para que se expida el acto sancionatorio. Precisó que mientras el artículo 638 del Estatuto Tributario regula la prescripción para imponer sanciones de carácter general, el artículo 670 ib. establece el procedimiento especial para las sanciones por devolución, compensación e imputación improcedente, el cual se debe adelantar dentro de los dos años siguientes a la notificación de la liquidación oficial.

Estableció la procedencia del reintegro del saldo a favor imputado en la medida que este fue rechazado dentro del proceso de determinación. Sin embargo, advirtió que no se generan intereses moratorios como quiera que la imputación del saldo no fue utilizada para disminuir el impuesto a cargo del año siguiente, y su acumulación en el año 2011 no fue objeto de devolución, de manera que permaneció en poder de la administración. En consecuencia, el Tribunal ordenó a la demandante reintegrar a título de sanción por imputación improcedente, únicamente el saldo a favor liquidado en su declaración del año gravable 2010, por valor de $123.832.000 y dispuso que no estaba obligada a pagar suma alguna por intereses moratorios.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló el fallo, con base en los siguientes argumentos10: Solicitó que se revoque la sentencia apelada, para declarar en su lugar la nulidad total de los actos administrativos en discusión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda. Insistió en que los actos de determinación sólo podrán ser ejecutoriados cuando se decida de manera definitiva la demanda interpuesta contra los mismos, de manera que 9 Folios 8 a 28 índice 13 SAMAI. 10 Folios 7 a 10 índice 13 SAMAI.

Radicación: 25000-23-37-000-2017-00140-01 (26420) Demandante: AngloGold Ashanti Colombia S.A. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador no hay lugar a la sanción por imputación improcedente toda vez que el proceso de determinación al estar en discusión, no se encuentra en firme y en consecuencia no existe una obligación definitiva a cargo de la demandante.

El artículo 670 del Estatuto Tributario prevé el término que tiene la DIAN para imponer la sanción por devolución y/o compensación improcedente, luego, para el caso de imputación al no existir una norma especial debía remitirse al término general de las sanciones prevista en el artículo 638 ib. Po último, señaló que se debe mantener el levantamiento de la sanción consistente en el pago de intereses de mora, pues se probó que la demandante con la imputación del saldo no aminoró la carga tributaria y de conformidad con el artículo 634 ibidem, estos solo se causan sobre impuestos dejados de pagar.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada11 reiteró lo establecido en la contestación de la demanda y adicionalmente señaló que mediante sentencia del 27 de octubre de 2022, el Consejo de Estado se pronunció sobre la Liquidación Oficial de revisión de la declaración de renta del año gravable 2010, que posteriormente fue corregida mediante auto del 30 de marzo de 2023, en el cual la Sala determinó un saldo a favor de $0.

En virtud de ello, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia por la procedencia de la sanción por imputación improcedente, y la condena en costas y el reconocimiento de agencias en derecho a favor de la administración. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si la sanción por imputación improcedente impuesta por la administración es ilegal, en consideración a que la liquidación oficial de revisión se encuentra en discusión en sede judicial, así mismo, si prescribió la facultad sancionatoria para expedir la resolución sanción. El artículo 670 del Estatuto Tributario dispone que las devoluciones y/o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios, y del impuesto sobre las ventas presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor.

Por lo anterior, si se presenta el rechazo o modificación del saldo a favor determinado en las declaraciones de los impuestos indicados, procede la sanción por devolución y/o compensación improcedente. 11 Folios 2 a 4 índice 31, SAMAI. Radicación: 25000-23-37-000-2017-00140-01 (26420) Demandante: AngloGold Ashanti Colombia S.A. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador A su vez, cuando en el proceso de determinación del impuesto, se modifiquen o rechacen saldos a favor, que hayan sido imputados por el contribuyente o responsable en sus declaraciones del período siguiente, se exigirá su reintegro, incrementado en los intereses moratorios correspondientes.

Según el criterio establecido por esta Sección mediante sentencia de unificación del 20 de agosto de 202012 los actos de determinación oficial del impuesto y los sancionadores son actuaciones diferentes, que siguen procedimientos diversos y se justifican en hechos independientes, aun cuando los primeros sean el fundamento fáctico de la sanción por devolución y/o compensación improcedente.

De esta forma, al ser actuaciones administrativas autónomas, y bajo el condicionamiento establecido en el artículo citado, la resolución sanción puede ser proferida por la administración una vez se notifique la liquidación oficial de revisión que rechaza o modifica el correspondiente saldo a favor, sin que, para esos efectos, la ley exija la ejecutoria del acto de determinación13.

Al respecto la Sala ha señalado: “(…) la normativa fiscal autoriza a la Administración para adelantar el procedimiento de determinación del tributo que finaliza con la expedición de una liquidación oficial de revisión y, a partir de su notificación, en el término perentorio de dos años, la obliga a imponer la sanción por devolución improcedente, sin que sea menester que sobre el acto de determinación se haya agotado el procedimiento pertinente en la vía administrativa o en la judicial”14.

(Resaltado fuera del texto original) Sin embargo, dado el vínculo jurídico existente entre el procedimiento sancionatorio y el de determinación, el resultado final de la discusión jurídica sobre el saldo a favor compensado o devuelto, ya sea por el agotamiento de la vía gubernativa o en vía judicial, cuando se falle definitivamente, se verá reflejado en el acto sancionatorio 15.

Criterio que es aplicable a la sanción por imputación improcedente a la luz de la interpretación sistemática16 del artículo 670 del Estatuto Tributario17. Bajo ese entendido, cuando se haya proferido sentencia en el proceso de determinación, se debe partir del reconocimiento de sus efectos para la cuantificación de la sanción del artículo 670 del Estatuto Tributario.

Conforme con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 670 ib, el procedimiento de cobro de la sanción está supeditada a la ejecutoria de la resolución que falle negativamente la demanda o el recurso contra la liquidación oficial, sin embargo, se 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia Unificada del 20 de agosto de 2020, exp. nro. 22756, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 13 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 7 de diciembre de 2022, exp. nro. 22200, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 14 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta Sentencia de 16 de noviembre de 2016, exp. 21969, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto 15 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia Unificada del 20 de agosto de 2020, exp. nro. 22756, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Sentencias del 22 de octubre de 2020, exp. nro. 23919 y del 16 de noviembre de 2016, exp. 21969 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, del 17 de febrero de 2022, exp. 24777 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 16 Código Civil. Art. 30. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. 17 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 22 de octubre de 2020, exp. nro. 23919 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación: 25000-23-37-000-2017-00140-01 (26420) Demandante: AngloGold Ashanti Colombia S.A. FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador reitera, ello no impide que la administración expida el acto sancionatorio por el saldo a favor en discusión como se explicó párrafos atrás. La Sala encuentra que el estudio de legalidad de los actos de determinación demandados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado nro. 25000-23-37-000-2015-00842-01, ya fue resuelto en segunda instancia por esta Sección en sentencia del 27 de octubre de 202218, corregida por auto del 30 de marzo de 2023, mediante la cual se declaró la nulidad parcial de los actos, se estableció la improcedencia del saldo a favor por valor de $123.832.000, y se anularon las sanciones impuestas por inexactitud y por rechazo de pérdidas fiscales, conforme se muestra a continuación: Concepto Demandante Demandada Consejo de Estado (…) (…) (…) (…) Renta líquida 0 $19.919.017.000 $19.919.017.000 Renta presuntiva 0 $21.383.553.000 0 Renta líquida gravable 0 $21.383.553.000 $19.919.017.000 Total Impuesto a cargo 0 $7.056.572.000 $6.573.276.000 Total retenciones año gravable 2010 $123.832.000 $123.832.000 $123.832.000 Saldo a pagar por impuesto $0 $6.932.740.000 $6.449.444.000 Sanciones $0 $168.228.467.000 $0 Total saldo a pagar $0 $175.161.207.000 $6.449.444.000 o Total saldo a favor $123.832.000 $0 $0 Así, atendiendo a lo anterior, para la Sala se ajusta a la ley el reintegro del saldo a favor que fue imputado de manera improcedente conforme lo estableció el tribunal en la sentencia de primera instancia. En consecuencia no prospera el cargo de apelación. Ahora, frente a la prescripción de la facultad sancionatoria de la DIAN, la Sala precisa que el procedimiento para imponer la sanción por imputación improcedente está regulada de manera especial en el artículo 670 ib, cuyo texto expresamente establecía, para el momento de los hechos, que la administración debe imponer la sanción dentro de los 2 años contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión, razón por la cual al ser una norma de carácter especial, no le es aplicable el término general previsto en el artículo 638 ib.

Contrario a lo señalado por el apelante, el término del artículo 670 del Estatuto Tributario no opera exclusivamente para los procesos de devolución y/o compensación improcedente, toda vez que conforme se expuso, lo allí dispuesto aplica para las imputaciones improcedentes de saldos a favor. En ese sentido y como quiera que el único requisito para imponer la sanción es la notificación previa de la liquidación oficial de revisión, que para el presente caso ocurrió el 23 de octubre de 2013, la Sala encuentra que la resolución sanción fue notificada dentro del término legal para ello -18 de septiembre de 2015-, lo que denota que la actuación de la administración se ajustó al ordenamiento tributario y garantizó el debido proceso de la demandante. 18 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección cuarta, Exp. 24306 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicación: 25000-23-37-000-2017-00140-01 (26420) Demandante: AngloGold Ashanti Colombia S.A. FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Por consiguiente, no prospera el cargo.

Por último y en consideración a que el levantamiento de los intereses moratorios de la sanción por imputación improcedente no fue objeto de apelación, la Sala se abstiene de emitir un pronunciamiento al respecto y confirma la decisión de primera instancia. De la condena en costas Conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual no se condenará en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN