Radicado: 11001-03-15-000-2021-11199-01 Accionante: Clara Inés Tarquino Gallego Se revoca la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. seis (6) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-11199-01 Accionante: Clara Inés Tarquino Gallego Accionado: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado Temas: Tutela contra providencia judicial / Pensión gracia / Defecto fáctico / Se revoca la sentencia que negó la solicitud de amparo y, en su lugar, se declara improcedente por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela presentada por Clara Inés Tarquino Gallego contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado1.

La actora consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al proferir la sentencia del 11 de febrero de 2021 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 76001- 2333-000-2015-01122-00/01. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 1 (i) La sentencia de tutela de primera instancia fue proferida el 25 de febrero de 2022 y notificada el 8 de marzo de 2022.

(ii) El 15 de marzo de 2022 la Secretaría del Consejo de Estado registró una actuación en la que dispuso enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. (iii) El 6 de octubre de 2022 la actora radicó un memorial en el cual expuso que había presentado impugnación el 8 de marzo de 2022, esto es, el mismo día de notificación del fallo impugnado.

(iv) El 7 de octubre de 2022 la Secretaría del Consejo de Estado informó al despacho sustanciador de la Sección Primera que la actora en efecto había enviado un correo electrónico a cegral@notificacionesrj.gov.co en la fecha por ella mencionada (8 de marzo de 2022), pero que el correo correcto para esos efectos era secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co.

(v) En auto del 7 de octubre de 2022, el despacho requirió a la Secretaría General para que informara la ubicación del expediente, pues el mismo había sido remitido el 15 de marzo de 2022 a la Corte Constitucional. (vi) El 13 de octubre de 2022 la Secretaría General solicitó a la Corte Constitucional la devolución del proceso. (vii) El 26 de octubre de 2022 la Corte Constitucional informó al Consejo de Estado que había eliminado el registro correspondiente al expediente de tutela y se liberara ese número de radicado, de manera que el expediente se tenía por no enviado a esa corporación. (viii) El 27 de octubre de 2022 el expediente ingresó de nuevo al despacho sustanciador de la Sección Primera del Consejo de Estado.

(ix) El 27 de enero de 2023 la actora solicitó el impulso procesal. (x) Mediante auto del 3 de febrero de 2023, el despacho concedió la impugnación interpuesta por la actora. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11199-01 Accionante: Clara Inés Tarquino Gallego Se revoca la sentencia de primera instancia 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 22 de noviembre de 2021 Clara Inés Tarquino Gallego, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado porque estimó vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital móvil, debido proceso y confianza legitima. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<[…]

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y móvil, debido proceso y confianza legítima de la señora CLARA INES TARQUINO.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencias proferidas, dentro del trámite de la acción de [nulidad] y restablecimiento del derecho surtidas bajo el radicado 76001233300820112200, a fin de que se profiera una nueva decisión con fundamento en pruebas de oficio que se consideren deben ser solicitadas para determinar el origen de los dineros a través de los cuales se realizaba el pago de nómina a la señora CLARA INES TARQUINO, cuando trabajo al servicio de la Instituto Nacional de Educación Media INEM “JORGE ISAACS DE CALI, levantando la medida cautelar de suspensión de la mesada pensional de la señora CLARA INES TARQUINO>>.

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Nació el 23 de septiembre de 1936 y actualmente tiene 86 años. 3.2.- La actora laboró en calidad de maestra territorial en: (i) el departamento de Caldas del 1º de marzo de 1956 al 31 de enero de 1957 y del 5 de febrero de 1964 al 30 de junio de 1966;

(ii) el departamento del Quindío del 1º de julio de 1966 al 26 de enero de 1969; y (iii) el departamento de Valle del Cauca del 7 de enero de 1969 al 31 de agosto de 1970. Esto es, durante 7 años, 6 meses y 25 días2. 3.3.- Mediante la Resolución No. 1490 del 21 de agosto de 1970, el Instituto Colombiano de Construcciones Escolares (en adelante, ICCE) la nombró educadora en el Instituto Nacional de Educación Media Diversificada INEM de Cali (en adelante, INEM), a partir del 1º de septiembre de 1970.

Allí permaneció hasta el 7 de febrero de 2002, esto es, durante 31 años, 5 meses y 6 días. 2 En este cálculo se descuenta el tiempo simultáneo, esto es, entre el 7 y el 26 de enero de 1969. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11199-01 Accionante: Clara Inés Tarquino Gallego Se revoca la sentencia de primera instancia 3 3.4.- Mediante las Resoluciones No. 908 del 19 de febrero de 19933 y 23414 del 21 de agosto de 20024, la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante, Cajanal) le reconoció y reajustó una pensión gracia. De conformidad con constancias del 30 de octubre de 1991 y 18 de septiembre de 2003 del INEM y de la Secretaría de Educación de Valle del Cauca, respectivamente, la accionada tuvo vinculación en calidad de profesora nacional del 1° de septiembre de 1970 al 7 de febrero de 2002, para un total de 31 años, 5 meses y 6 días de servicios. 3.5.- El 28 de septiembre de 2015 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones No. 908 de 1993 y 23414 de 2002.

Consideró que a la actora no le asistía el derecho a la pensión gracia, pues no acreditó 20 años de servicio como docente territorial, de manera que los actos acusados eran contrarios a las Leyes 114 de 19135, 91 de 1989, 116 de 1928, 37 de 1933 y 43 de 1975. 3.6.- Mediante sentencia del 6 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de las resoluciones demandadas.

Consideró que al momento del reconocimiento de la pensión gracia y su reliquidación, la mayoría del tiempo servido por la señora Tarquino Gallego fue por vinculación directa al Ministerio de Educación Nacional, <<situación que perduró hasta su desvinculación, siendo factible la nulidad de los actos acusados mediante los cuales la extinta CAJANAL reconoció y reliquidó la pensión gracia, toda vez que, como docente territorial solo laboró un tiempo cercano a los 8 años>> (negrilla fuera de texto). 3.7.- La señora Tarquino Gallego apeló al considerar que el INEM fue creado por el Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, <<con la descentralización territorial y la nacionalización de la Educación Secundaria [ ] pasó a depender directamente de los entes territoriales tal como lo dispuso la Nueva Constitución Política de 1991 en sus artículos 356 y 357 y la Ley 60 de 1993>>. 3.7.1.- Añadió que fue nombrada en condición de docente por el Ministerio de Educación Nacional, pero su plaza fue <<regionalizada>> y sus salarios provenían de los recursos del sistema general de participaciones que eran entregados a los fondos educativos regionales o directamente al INEM. 3 Mediante esta resolución, Cajanal le reconoció pensión gracia a la actora a partir del 29 de diciembre de 1989 (entrada en vigor de la Ley 91 de 1989), con el 75% del salario promedio devengado entre el 23 de septiembre de 1985 y el 22 de septiembre de 1986. 4 Mediante esta resolución, Cajanal reajustó la pensión gracia con inclusión de la asignación básica devengada por la accionada en el último año de servicios, efectiva a partir del 1º de febrero de 2002. 5 <<Artículo 1.º Los Maestros de Escuelas Primarias oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley>> (negrilla fuera de texto).

A su vez, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 señala lo siguiente: <<[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión […] será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación>> (negrilla fuera de texto). Radicado: 11001-03-15-000-2021-11199-01 Accionante: Clara Inés Tarquino Gallego Se revoca la sentencia de primera instancia 4 3.7.2.- En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y que se le pagara la pensión gracia conforme a los actos administrativos cuestionados, además de que se tuvieran en cuenta los desprendibles de pago que aportó con la apelación, en los que consta que el INEM sufragaba sus salarios. 3.8.- La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia. Como cuestión previa, la autoridad judicial anotó que Clara Inés Tarquino Gallego anexó con el recurso de apelación los desprendibles de pago de los salarios recibidos durante algunos meses de 1988 a 1994.

Sin embargo, no los tuvo en cuenta para resolver el caso por no haberse acreditado alguna de las causales del artículo 212 del CPACA, relacionadas con los escenarios que permiten incorporar pruebas en el recurso de apelación. 3.8.1.- Precisó que el origen de los recursos y su pagador no determinan el tipo de vinculación del docente, territorial o nacional, sino la plaza a ocupar.

Al referirse al periodo iniciado desde 1970 en adelante, sostuvo que <<tanto el plantel educativo como la vacante en la que fue designada la demandada eran nacionales, sin que exista en el plenario medio probatorio en contrario>>. 3.8.2.- Concluyó que la señora Tarquino Gallego solo acreditó 7 años, 6 meses y 25 días en condición de docente territorial (tiempo acumulado antes de 1970), por lo que no cumplió el requisito temporal exigido para acceder a la pensión gracia, esto es, 20 años.

En consecuencia, sostuvo que Cajanal incurrió en error al reconocer la pensión, pues computó los tiempos en que laboró como docente territorial, como correspondía, pero también incluyó equivocadamente aquellos en los que estuvo vinculada como educadora nacional. C. Fundamentos de la vulneración 4.- La actora afirma que en su calidad de pensionada tuvo dificultades para aportar algunas pruebas que, en todo caso, estaban en poder del INEM, que era la entidad que en su momento pagaba su salario.

Sostiene que la autoridad judicial accionada podía decretar de oficio pruebas como los desprendibles de pago, los cuales eran difíciles de conseguir dado el paso del tiempo. Sin embargo, aclara que <<aunque no fueron presentados [los desprendibles] en la oportunidad procesal, sí fueron presentados en medio del trámite procesal>>. Precisa que esos documentos acreditan que los pagos fueron hechos por una entidad territorial, lo que hacía de su cargo uno territorial, no nacional. 4.1.- Señala que la pérdida de su pensión gracia luego de 28 años genera incertidumbre sobre la supuesta seguridad de derechos que han sido adquiridos de buena fe.

Agrega que esta situación es particularmente grave porque tiene 86 años de edad y no tiene capacidad de trabajo. Alega la vulneración a su mínimo vital, pues no cuenta con ingresos adicionales para sufragar sus necesidades básicas. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11199-01 Accionante: Clara Inés Tarquino Gallego Se revoca la sentencia de primera instancia 5 4.2.- Aduce que al habérsele quitado la pensión gracia, ha sufrido perjuicios irremediables, pues sus ingresos han sido reducidos <<casi a la mitad>>.

Señala que esto trajo como consecuencia que contra ella se iniciara un proceso ejecutivo con embargo a su casa y a su único ingreso, que es la pensión que le quedó. D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (accionada) señala que se atiene a lo que se demuestre durante el trámite de tutela, pues las razones que sirvieron de fundamento a la sentencia atacada están consignadas allí. 6.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (tercero con interés) envió copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 76001-2333-000-2015-01122-00/01 y rindió informe.

Considera que la acción de tutela no reviste de relevancia constitucional, pues no se desarrollan las razones que sustentan la afectación de derechos fundamentales y se pretende usar como una tercera instancia. 7.- La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP (tercero con interés) afirma que las sentencias del proceso ordinario fueron proferidas conforme a derecho.

Considera que se logró desvirtuar adecuadamente la legalidad del acto administrativo dictado por Cajanal que le reconoció la pensión gracia a la actora. E. Fallo impugnado 8.- La Sección Primera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo de la actora mediante sentencia del 25 de febrero de 2022. Analizó los reparos de la actora como un defecto fáctico.

Concluyó que no se configuró el defecto alegado porque la autoridad judicial accionada explicó de manera razonable por qué no tuvo en cuenta los desprendibles de pago de los salarios recibidos por la actora durante algunos meses de 1988 a 1994 que fueron allegados con el recurso de apelación. 8.1.- Además, expuso con suficiencia las razones por las cuales los períodos que la actora pretendía hacer valer como de vinculación territorial para efectos de hacerse acreedora a la pensión gracia no podían calificarse de esa manera.

En efecto, señaló que, con respecto al periodo del 1° de septiembre de 1970 hasta su retiro del servicio, la demandada tuvo la calidad de educadora nacional. Esto, pues <<fue nombrada (i) en el INEM de Cali, es decir, un centro educativo del orden nacional; (ii) en el programa de educación media diversificada implementado por el Gobierno nacional desde 1970, financiado con recursos de la Nación;

(iii) en virtud de un acto administrativo emanado del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares, establecimiento público del orden nacional dirigido por su gerente y la junta directiva, compuesta, entre otros, por el Ministro de Educación Nacional>>. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11199-01 Accionante: Clara Inés Tarquino Gallego Se revoca la sentencia de primera instancia 6 8.2.- Señaló que la acción de tutela no fue instituida como una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario.

Agregó que, en todo caso, la prueba que dejó de decretarse de oficio no modificaría la conclusión alcanzada en el fallo atacado. Lo anterior, pues la autoridad judicial accionada <<expuso […] las razones por las cuales los períodos que pretendía hacer valer la hoy accionante como de vinculación territorial para efectos de hacerse acreedora a la pensión gracia no podían calificarse de esa manera>>.

F. Impugnación 9.- Mediante correo electrónico del 8 de marzo de 2022, la actora impugna la sentencia del 25 de febrero de 2022. En su correo menciona lo siguiente: <<Por medio del presente, se informa que procedemos a presentar recurso de impugnación contra la sentencia que resuelve el asunto de la referencia>>. Sin embargo, no se observa ningún archivo adjunto a ese correo electrónico o texto complementario que desarrolle los cargos de su impugnación. II.

CONSIDERACIONES 10.- Se revocará la decisión de primera instancia que negó el amparo solicitado. En su lugar, se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará la improcedencia de la acción de tutela por no acreditarse el requisito de relevancia constitucional, en la medida en que se reiteran los argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho6.

De cualquier manera, se advierte que la tutela no podía prosperar, como se expone a continuación. 11.- Si bien la actora no sustentó su impugnación, en aras de efectivizar el principio de prevalencia del derecho sustancial resulta adecuado revisar las razones que sirvieron de fundamento del fallo de tutela de primera instancia con el fin de concluir si resultan razonables.

En ese orden de ideas, el objeto de impugnación se centrará en establecer si la sentencia proferida en primera instancia dentro del presente mecanismo constitucional estuvo debidamente fundamentada, y si los argumentos que ahí se expusieron fueron coherentes y razonables. 12.- El reparo central de la actora es que, si bien fue nombrada en calidad de docente por el Ministerio de Educación Nacional, su plaza fue <<regionalizada>> y sus salarios provenían de los recursos del sistema general de participaciones que eran entregados a los fondos educativos regionales o directamente al INEM.

Por esto, adujo que en la sentencia atacada no se tuvo en cuenta que el INEM era una entidad territorial que pagaba los salarios a la accionante, y que, aunque dichos 6 El magistrado ponente advierte que considera que la acción de tutela debe estudiarse de fondo porque la actora alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital móvil, debido proceso y confianza legitima, y es posible identificar el defecto que considera configurado en la decisión atacada: fáctico.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso atacado, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11199-01 Accionante: Clara Inés Tarquino Gallego Se revoca la sentencia de primera instancia 7 comprobantes de pago <<no fueron presentados en la oportunidad procesal, sí fueron presentados en medio del trámite procesal>>. 12.1.- Sobre los comprobantes que fueron allegados por la actora, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado reconoció que aquella <<anexó con el recurso de apelación los desprendibles de pago de los salarios recibidos por ella durante algunos meses de 1988 a 1994>>.

Sin embargo, consideró que de conformidad con el artículo 212 del CPACA, la apelación no era el momento procesal para allegar esas pruebas, pues no encajaba en alguno de los supuestos de hecho previstos en esa norma7. En consecuencia, no los tuvo en cuenta. 12.2.- La Sala concuerda con el juez de tutela de primera instancia en el sentido de que la decisión cuestionada fue tomada adecuadamente de conformidad con la norma relevante para efectos de determinar si una prueba puede o no ser incorporada con el recurso de apelación, de manera que no se aprecia la configuración del defecto fáctico alegado. 13.- Ahora bien, la autoridad judicial accionada aclaró que el origen de los recursos y su pagador no determinan el tipo de vinculación del docente, territorial o nacional, sino la plaza a ocupar, y, para el caso de la actora, el plantel educativo y la vacante en la que fue designada eran nacionales.

La autoridad accionada también precisó que la descentralización de la educación no conllevó que distintas clases de maestros hubiesen desaparecido y que, en consecuencia, todos hayan adquirido el carácter de territoriales8. De acuerdo con esta lógica, se comparte la afirmación del juez de tutela de primera instancia según la cual, en todo caso, el decreto de oficio de las pruebas señaladas por la actora (desprendibles de pago de INEM) no habría cambiado el sentido de la decisión atacada.

Esto, pues la actora pretendía probar que una entidad territorial pagaba su salario, lo cual no resultaría suficiente para concluir que su vinculación fue territorial y, en consecuencia, que era acreedora de la pensión gracia. 14.- Por consiguiente, la autoridad accionada concluyó de forma adecuada que la actora solo acreditó 7 años, 6 meses y 25 días en condición de docente territorial, por lo que no cumplió el requisito temporal exigido para ser acreedora de la pensión gracia. En consecuencia, Cajanal incurrió en error al reconocer esa pensión, pues para ello tuvo en cuenta no solo los tiempos en que la actora laboró como docente 7 <<Ahora bien, revisado el expediente se destaca que (i) la accionada no solicitó en la contestación de la demanda que se decretara la prueba documental que ahora allega;

(ii) el Tribunal de instancia en la audiencia inicial incorporó las pruebas documentales que habían sido oportunamente arrimadas al expediente y no decretó adicionales; (iii) las partes estuvieron conformes con tal decisión; y (iv) la situación de la demandada no encuadra en ninguna de las causales contempladas en el citado artículo para que proceda el decreto>>. 8 <<En efecto, el articulo 6 de la Ley 60 de 1993 previó que el régimen prestacional aplicable a “[ ] los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones [ ]”, es decir, “[ ] el previsto para los empleados públicos nacionales, razón por la que le[s] podría corresponder una pensión ordinaria de jubilación y no la pensión gracia creada para los maestros territoriales”>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11199-01 Accionante: Clara Inés Tarquino Gallego Se revoca la sentencia de primera instancia 8 territorial, como correspondía, sino que incluyó también aquellos en los que estuvo vinculada como educadora nacional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida el 25 de febrero de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado y, en su lugar, DECLÁRASE la improcedencia de la acción de tutela por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración de voto