CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Expediente: 27001-23-33-000-2014-00131-01 Medio de control: Repetición Demandante: Nación – Ministerio de Defensa Nacional Demandado: Manfri Berrío Blanco Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por las decisiones adoptadas por la Sala, me permito manifestar que si bien comparto el sentido de la decisión adoptada el 31 de marzo de 2023, aclaro el voto para indicar que no comparto el análisis que se hizo en la sentencia (párrafos 24 y 25), con respecto a la regla de procedencia del medio de control de repetición, que tienen origen en los procesos ordinarios en los que se condena al Estado con fundamento en el régimen objetivo de daño especial.

En la sentencia se consignó que «no procede activar el medio de control de repetición para reparar el patrimonio del Estado», cuando los procesos ordinarios se analizan bajo el título de daño especial, toda vez que en dichos asuntos no media un «juicio subjetivo de responsabilidad que determine el grado de culpabilidad de la conducta y la concrete como fuente del daño antijurídico que se le imputa al Estado».

Me aparto de la anterior conclusión. Considero que la excepción de procedibilidad propuesta respecto al medio de control de repetición, no encuentra fundamento en el inciso 2 del artículo 90 Constitucional, ni en la Ley 678 de 2001. El análisis propuesto debe limitarse al valor probatorio que se confiere a las providencias judiciales que condenan al Estado, y no respecto a una regla de procedencia para incoar el medio de control de repetición, en virtud del régimen de responsabilidad imputado en el proceso ordinario.

Es preciso señalar que, en sede de repetición, se debe analizar la conducta del agente o ex agente estatal, por lo que, independientemente del título de imputación analizado en el proceso ordinario, se debe demostrar la conducta dolosa o gravemente culposa del agente. En tal sentido, se precisa que, así como en los asuntos analizados bajo el título de imputación de falla del servicio (que resulta en un análisis subjetivo), el grado de culpabilidad de la conducta del agente no se acredita solo con la sentencia dictada en el proceso ordinario, tampoco hay lugar a 2 exonerar de responsabilidad al funcionario basados en la simple nominación del criterio de imputación que fundamente la decisión. Tampoco encuentro justificada la distinción que se hace en la sentencia entre los regímenes de responsabilidad objetivo de daño especial y riesgo excepcional para concluir que frente al primero es improcedente la acción de repetición, pero no frente al segundo. Si la razón para hacer esa distinción es el hecho de que en el daño especial se parte de la legalidad de la actuación que da origen al daño, el criterio es insostenible, porque en el riesgo excepcional también se parte de la consideración de que la actividad que causa el daño no se opone al derecho, pues, de no ser así, el régimen no sería el objetivo sino el de la falla del servicio.

En todo caso, no debe dejarse de lado que en la jurisprudencia no se ha adoptado un criterio único para definir el título de imputación daño especial, que bien se lee desde la actuación del Estado, como un daño causado por este, en desarrollo de una actividad legal, también se revisa solo desde la víctima y se define como el daño que no se tiene el deber jurídico de soportar porque desborda el principio de igualdad de las cargas que todo ciudadano debe asumir.

En ese orden de ideas, la decisión de una pretensión de reparación, con fundamento en el régimen de daño especial, puede estar apuntando a diversas consideraciones, que no por eso afirman la inexistencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del servidor estatal. Todo esto, sin olvidar que para algunos doctrinantes y jueces, ni siquiera deben mencionarse tales criterios como fundamento de la imputación, porque se constituyen en barreras que limitan el reconocimiento de responsabilidad frente a eventos que no puedan encuadrarse en ninguno de ellos, o porque, sencillamente, corresponden a un momento del desarrollo de la responsabilidad del Estado, anterior a la Constitución de 1991, que hacía recaer el deber de reparar en la antijuridicidad de la conducta y no en la antijuridicidad del daño. En consecuencia, a mi juicio, en la acción de repetición debe analizarse la conducta del demandado, con fundamento en las pruebas que obren en ese expediente y no en las valoraciones que se hagan de aquellas que obren en la acción ordinaria que dio lugar a la condena por la cual se repite, y que pueden llevar a decisiones muy diversas.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Fecha ut supra