CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 25 000 2022 00391 00 (3977-2022) Demandante: Edna Patricia Fernández Riascos y otros Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora dentro del proceso de la referencia, la cual sustentó en acápite especial de la demanda.
Antecedentes Las pretensiones de la demanda y la solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los señores Edna Patricia Fernández Riascos y otros, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda en orden a que se declare la nulidad del Acuerdo 0362 del 30 de noviembre de 2020, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en las modalidades de Ascenso y Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la gobernación del departamento de nariño identificado como Proceso de Selección No. (sic) 1522 de 2020 – Territorial Nariño», modificado por los Acuerdos 2042 del 22 de junio de 2021, 2062 del 28 de junio de 2021 y 2074 del 9 de septiembre de 2021, expedidos por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, «respecto de los cargos relacionados y adscritos a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño que hayan sido convocados con base en el manual específico de funciones y competencias laborales establecido en [el] Decreto Departamental 1409 de 2011».
Adicionalmente, solicitaron declarar i) que la Comisión Nacional del Servicio Civil y el departamento de Nariño, bajo el principio de coordinación, participaron, promovieron e intervinieron en la actuación administrativa que culminó con la expedición del Acuerdo 0362 del 30 de noviembre de 2020; ii) que la Procuraduría General de la Nación incumplió el deber de prevención y control de los concursos de mérito, señalado en el artículo 24 del Decreto Ley 262 de 2000; iii) que el Departamento Administrativo de la Función Pública no cumplió el deber que surge del artículo 14 de la Ley 909 de 2004, literales e) y f), relacionado con «[…] la coordinación de las medidas y actividades tendientes al rendimiento, formación y promoción del empleo público y de velar por el cumplimiento y aplicación por parte de las unidades de personal de las normas generales en materia de empleo público […]».
Como consecuencia de lo anterior, pidieron i) retirar del mundo jurídico el acto acusado; ii) declarar que ha ocurrido el decaimiento de todas las decisiones administrativas emitidas dentro del proceso de selección; y iii) exhortar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Procuraduría General de la Nación y al departamento de Nariño a que, en lo sucesivo, no incurran en las omisiones que desembocaron en la expedición del acuerdo de convocatoria.
En acápite especial de la demanda, los accionantes solicitaron las siguientes medidas cautelares: i) como principal, la declaratoria anticipada de nulidad del Acuerdo 0362 del 30 de noviembre de 2020 y de sus actos modificatorios, en relación con los cargos de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño que se hayan ofertado en las modalidades de abierto o ascenso; y ii) como subsidiaria, la suspensión provisional de los actos aludidos, dadas las siguientes razones: El departamento de Nariño adoptó su manual de funciones y competencias laborales a través de los Decretos 1409 de 2011 y 804 de 2016.
Sin embargo, dicha entidad obvió a) el Decreto 1785 de 2014, que dispuso que las entidades públicas del orden nacional debían actualizar sus manuales conforme al Sistema Nacional de Información de la Educación Superior (snies); b) el artículo 5 del Decreto 2484 de 2014, según el cual las entidades territoriales tenían que ajustar sus manuales agrupando las disciplinas y profesiones requeridas dentro de las ocho (8) áreas del conocimiento y cincuenta y cinco (55) núcleos básicos señalados en el snies; c) el artículo 3 del Decreto 051 de 2018, que adicionó el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, de acuerdo con el cual, previo al inicio de la etapa de planeación del concurso, la entidad beneficiaria debe tener actualizado su manual de funciones y definidos los ejes temáticos; y d) el Decreto 498 de 2020, que determinó la necesidad de actualizar los manuales de funciones y concertarlos con las organizaciones sindicales.
El departamento de Nariño no suscribió convenios con la Escuela Superior de Administración Pública ni adelantó actuaciones ante el Departamento Administrativo de la Función Pública, a fin de para elaborar y actualizar el manual de funciones y competencias laborales. El departamento de Nariño no constituyó la unidad de personal de que trata el artículo 15 de la Ley 909 de 2004, encargada de actualizar el manual de funciones.
La oferta pública de empleos de carrera incluye cargos adscritos a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, cuyos perfiles y funciones están definidos en el Decreto 1409 de 2011, que es obsoleto. En varias oportunidades, funcionarios de la Gobernación de Nariño le solicitaron a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender el concurso, mientras se revisaban algunas inconsistencias en la oferta pública de empleos de carrera y se actualizaba el manual de funciones.
La Universidad Libre de Colombia fue la encargada de evaluar los componentes y ejes temáticos de la prueba escrita; no obstante, estos se consensuaron de manera equivocada, con base en un manual de funciones desactualizado. La autoridad judicial debe evitar que el futuro fallo no resulte ineficaz, sino que proteja el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que el acuerdo de convocatoria nació viciado y tiene vocación de generar derechos particulares y patrimoniales a favor de los aspirantes.
En esos términos, no declarar anticipadamente la nulidad del acto acusado generaría un desgaste para el Estado y afectaría las garantías fundamentales de acceso al empleo público en condiciones de igualdad, así como a permanecer y ascender en él. Si no se accede a la medida cautelar, se causaría un perjuicio irremediable a los ciudadanos que fueron excluidos y no lograron acceder, permanecer o ascender en el empleo, debido a la aplicación inadecuada de los manuales de funciones obsoletos, que «impidieron que sus profesiones y disciplinas, esto es, títulos académicos de idoneidad avalados por Instituciones Educativas registradas en el snies sean tenidas (sic) en cuenta y, por tanto, se generó una exclusión normativa directa».
Lo anterior, comoquiera que a los aspirantes se les exigió el cumplimiento de requisitos académicos obsoletos, contenidos en el Decreto 1409 de 2011, los cuales no fueron armonizados con el «snies», de acuerdo con el Decreto 2484 de 2014. La Convocatoria 1522 de 2020 no ha culminado, por lo que no se han consumado todos los efectos derivados del acto administrativo acusado.
La medida cautelar de suspensión provisional pretende evitar el futuro decaimiento de decisiones administrativas, en detrimento de los derechos particulares de quienes continúan en el concurso. El traslado de las medidas cautelares Mediante auto del 27 de febrero de 2023, el despacho dispuso correr traslado de la solicitud de medidas precautorias, por el término de cinco (5) días, dentro del cual el departamento de Nariño y la Procuraduría General de la Nación guardaron silencio, mientras que la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública se opusieron al decreto de las cautelas, por los motivos que se resumen a continuación: La Comisión Nacional del Servicio Civil La solicitud de medidas cautelares no cumple las exigencias previstas en los artículos 229 y 231 del cpaca, pues los actores no demostraron la vulneración de las normas invocadas ni el perjuicio y el daño irreparable que se causarían.
El acuerdo de convocatoria y sus actos modificatorios son producto de la oferta pública de empleos de carrera reportada por la Gobernación de Nariño, con base en el manual de funciones y competencias laborales, el cual se presume legal. El proceso de selección ya terminó, por lo que son inanes las medidas precautorias. De acuerdo con el artículo 130 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil es un órgano autónomo e independiente encargado de administrar y vigilar los regímenes de carrera administrativa.
En tal escenario, le corresponde a la mencionada entidad elaborar y suscribir las convocatorias a concursos de mérito, según los artículos 11 de la Ley 909 de 2004, 13 del Decreto 1227 de 2005 y 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015. A través de los Acuerdos n.º cnsc - 20211000020426 del 22 de junio de 2021, cnsc – 20211000020626 del 28 de junio de 2021 y cnsc – 20211000020746 del 9 de septiembre de 2021, expedidos antes del inicio de la etapa de inscripciones, la Comisión Nacional del Servicio Civil modificó el artículo 8 del acuerdo de convocatoria, por solicitud de la Gobernación de Nariño, en el sentido de variar el número de empleos y de vacantes.
Lo anterior demuestra que el proceso de selección estuvo precedido de una etapa de planeación coordinada y armónica entre la Comisión y la entidad beneficiaria del concurso. Considerar la posibilidad de anular el acuerdo de convocatoria a causa del reporte de vacantes y empleos definidos en el manual de funciones y competencias laborales implicaría desconocer las competencias de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Es obligación de las entidades beneficiarias de los concursos actualizar sus manuales de funciones, mas no de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Comisión debe garantizar los derechos fundamentales de quienes se inscribieron en el proceso de selección y fueron incluidos en las listas de elegibles, en virtud del principio de confianza legítima.
El Departamento Administrativo de la Función Pública La solicitud de medidas cautelares no se sustentó en debida forma, pues no satisface las exigencias de los artículos 229 y 231 del cpaca. Los actos administrativos acusados escapan de las competencias del Departamento Administrativo de la Función Pública, por lo cual le resultan ajenos e inoponibles.
Consideraciones El problema jurídico Se circunscribe a establecer si es procedente o no decretar las siguientes medidas cautelares: i) como principal, la declaratoria anticipada de nulidad del Acuerdo 0362 del 30 de noviembre de 2020 y de sus actos modificatorios, en relación con los cargos de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño que se hayan ofertado en las modalidades de abierto o ascenso; y ii) como subsidiaria, la suspensión provisional de los actos aludidos.
Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y ii) solución del caso concreto. La medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad Los artículos 229 a 241 del cpaca regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como desconocidas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación aclaró que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción» de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».
En tal sentido, se concluyó: Así mismo esta Corporación ha señalado que el cpaca «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Análisis del despacho. El caso concreto Luego de analizar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar las medidas cautelares solicitadas por los accionantes, dadas las razones que se exponen a continuación: En primer lugar, de acuerdo con el artículo 230 del cpaca, las medidas precautorias pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Al respecto, esta corporación ha señalado que las denominadas anticipativas son aquellas «[…] que pretenden satisfacer por adelantado la pretensión del demandante en el sentido de adoptar una decisión administrativa, de emitir una orden determinada o de imponer una obligación de hacer o no hacer, que en principio deberían adoptarse en la providencia que ponga fin al proceso, pero que se justifican por la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable […]».
Ahora bien, resulta necesario precisar que una cosa es disponer la adopción de una decisión administrativa que, en principio, tendría que ordenarse en la sentencia correspondiente, y otra distinta es pretender la anulación anticipada de los actos acusados. Sobre el particular, el despacho denegará la cautela solicitada como principal, en tanto desborda el objeto y la finalidad de las medidas precautorias, y se adentra en la órbita de las cuestiones que se tienen que analizar y decidir en el fallo.
En segundo lugar, frente a la suspensión provisional de los actos acusados, solicitada como medida cautelar subsidiaria, el despacho observa que los argumentos esbozados por los accionantes están encaminados a cuestionar la legalidad de actos administrativos diferentes a los enjuiciados, a través de los cuales se adoptaron los manuales de funciones y competencias laborales aplicables a los cargos adscritos a la planta de personal de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, bajo el entendido de que estos no fueron actualizados antes de que se expidiera el acuerdo de convocatoria al proceso de selección. En ese contexto, se advierte que las razones que sustentan la petición de suspensión provisional, en principio, no guardan relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, ya que no están planteadas en contra de los actos administrativos cuya declaratoria de nulidad deprecaron los actores, a saber: el acuerdo de convocatoria al concurso de méritos y sus actos modificatorios.
Adicionalmente, es pertinente recordar que, si bien los manuales de funciones y competencias laborales son relevantes para la expedición de los acuerdos de convocatoria, estos no conforman un acto complejo. Así lo concluyó esta corporación, recientemente: Así, a partir de lo dicho hasta acá, la Sala considera que no le asiste razón a la parte demandante en su tesis sobre la conformación de un solo acto administrativo complejo entre los decretos municipales proferidos por el alcalde de Duitama y los acuerdos de la CNSC que fueron acusados en este proceso, toda vez que, a la luz de los requisitos definidos por la jurisprudencia para su configuración, estos no tienen unidad de finalidad u objeto y contenido, ni interdependencia. En efecto, en cuanto a la carencia de unidad de contenido, finalidad u objeto, se pone de presente que, por un lado, el manual específico de funciones y competencias laborales de una entidad es una herramienta de gestión del empleo que establece las responsabilidades, labores y facultades propias de cada cargo que compone la planta de personal de esta, al igual que las exigencias para su desempeño, las cuales están referidas a conocimientos, experiencia y otros factores con los que se miden las aptitudes requeridas para ocupar un determinado empleo.
En ese sentido, no obstante que estos manuales son de suma relevancia para las convocatorias de carrera administrativa, ya que a partir de ellos se estructura la OPEC y las pruebas del concurso, su objeto no se agota allí, pues estos también sirven de parámetro para otras formas de provisión de los empleos y, en general, para el cumplimiento de las funciones de cualquier empleado público, tal y como lo consagra el artículo 122 de la Constitución. […] Así, en conexión con el anterior argumento se encuentra el de la ausencia de interdependencia entre los decretos que contienen el manual de funciones y los acuerdos de la convocatoria, pues se reitera que, con base en lo consagrado en el artículo 130 de la Constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional y administrativa han sido claras en señalar que, sin perjuicio de la colaboración armónica que debe existir entre los órganos del Estado, la competencia de la CNSC para reglamentar las convocatorias de carrera es exclusiva y excluyente, y no depende de la aprobación de ninguna otra autoridad, ni siquiera de las entidades beneficiarias de los concursos.
Por lo tanto, estas existen y producen efectos una vez son expedidas por la Comisión, y su nacimiento a la vida jurídica y validez no depende de la aprobación o firma del representante legal de la entidad para la cual se realiza el concurso. Por su parte, lo mismo ha de predicarse de los manuales específicos de funciones y competencias laborales, que en los municipios deben ser proferidos por el alcalde, ya que, con base en el numeral 7.° del artículo 315 de la Constitución, estas autoridades han de señalar las funciones de los empleos de sus dependencias.
Por último, conviene indicar que lo sostenido en la demanda sobre el deber de la CNSC de verificar la legalidad del manual de funciones de la entidad beneficiaria del concurso no tiene ningún sustento jurídico, y no se observa ninguna atribución acerca de la materia en los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004, en los que el legislador concretó los alcances de la competencia constitucional de la Comisión para administrar y vigilar la carrera administrativa.
En conclusión: El conjunto de los actos administrativos demandados no conforman un solo acto complejo reglamentario de la Convocatoria n.° 1170 de 2019 y, por este específico motivo planteado en la demanda, la eventual ilegalidad de los decretos municipales sobre el manual específico de funciones y competencias laborales de la Alcaldía de Duitama no puede desembocar en la declaración de nulidad de los acuerdos proferidos por la Comisión para el concurso de méritos de carrera administrativa de dicho Ente Territorial. [Negritas propias del original] De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta i) que los acuerdos de convocatoria a concursos de mérito y los manuales de funciones y competencias laborales no conforman un acto administrativo complejo; ii) que la Comisión Nacional del Servicio Civil no tiene la función de verificar la legalidad de dichos manuales; y iii) que los argumentos que sustentan la petición de suspensión provisional no están encaminados a cuestionar la legalidad del Acuerdo 0362 del 30 de noviembre de 2020 ni de sus actos modificatorios, sino de los manuales de funciones y competencias laborales aplicables a los empleos de la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, cuya declaratoria de nulidad no solicitaron los accionantes, el despacho concluye que la medida precautoria subsidiaria no tiene relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, en los términos del artículo 230 del cpaca, por lo que también se denegará. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, el despacho considera, sin que ello implique prejuzgamiento, que las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante no resultan procedentes, razón por la cual se denegarán. En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Denegar las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, a saber: i) como principal, la declaratoria anticipada de nulidad del Acuerdo 0362 del 30 de noviembre de 2020 y de sus actos modificatorios, en relación con los cargos de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño que se hayan ofertado en las modalidades de abierto o ascenso; y ii) como subsidiaria, la suspensión provisional de los actos aludidos, con fundamento en las razones esbozadas previamente.
Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, agregar el presente cuaderno al expediente principal. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.