52001233300020170024801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Demandante: Víctor Manuel Herrera Channy Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Tema: Pensión de invalidez de miembro del Ejército Nacional. No se demostró el porcentaje mínimo exigido del 50% por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo.

REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Víctor Manuel Herrera Channy instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20158470787261 del 28 de octubre de 2015, a través del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión por sanidad y reajuste de la indemnización. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a pagar la pensión de sanidad o invalidez, en cuantía del 50% mensual de lo equivalente al salario que devengaba en la entidad, al momento de su retiro.

Que subsidiariamente, se de aplicación como principio de favorabilidad a la Ley 100 de 1993, artículo 40, literal a. Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que se reconozca el reajuste de la indemnización que legalmente le corresponda, conforme a los parámetros de incapacidad psicofísica determinada por el ordenamiento jurídico.

Que se ordene pagar la indexación y la actualización respectiva, aplicando los ajustes del IPC. Que se reconozca y pague al demandante, el equivalente a 100 SMLMV como reparación de los perjuicios causados.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al Ejército Nacional siendo retirado del servicio activo en condiciones de discapacidad médico laboral, contando en la actualidad con una disminución del 73.10% según peritazgo practicado de conformidad con lo establecido en el Decreto 1352 de 2013.

Que las lesiones que dieron origen a la discapacidad son graves, al punto de mantenerlo al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado y que, sin duda, tuvieron origen durante su permanencia en la entidad demandada. Que lo anterior permite inferir que, el dictamen emitido por Medicina Laboral del Ejército Nacional es desproporcionado y no se ajusta a su gravedad y a las premisas del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000.

Que no obstante las afecciones de salud, no ha recibido, con regularidad el tratamiento y la asistencia médica adecuada, lo que seguramente ha permitido el grave decaimiento de sus condiciones de salud al punto de padecer en la actualidad un alto grado de discapacidad laboral, lo que considera, lo hace acreedor al acceso de la pensión de sanidad o invalidez.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 2 y 3 del CPACA; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; Decreto 94 de 1989; 15, 37, 44 y 45 del Decreto 1496 de 2000; 40 de la Ley 100 de 1993; 3 numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004; 2 del Decreto 1157 de 2014 y 32 del Decreto 4433 de 2004.

En el Concepto de la Violación se señaló que, cuando ingresó al Ejército Nacional, se encontraba en óptimas condiciones de salud y que la alteración grave de ésta la sufrió hallándose activo en ese organismo, lo que le ha originado una incapacidad absoluta y permanente para el desempeño de actividades remunerativas. Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que no es justo ni equitativo que, si se ingresa a prestar un servicio a la Patria en la plenitud de sus facultades, retorne a la vida particular en lamentables condiciones de salud y sin la prestación social que legalmente le corresponde.

Que en el acta de la Junta Médico Laboral realizada, no fueron consignadas plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado de manera ostensible su estado de salud; que prueba de ello es que se le declaró no apto para el servicio. Que el Decreto 94 de 1989 fue transgredido por cuanto no se le dio cabal aplicación de acuerdo con la disminución de la capacidad psicofísica por él sufrida.

Que los Decretos 1793, 1794 y 1796 de 2000 exigen como presupuesto para optar a la pensión de invalidez, una incapacidad mínima del 75% con marcada desfavorabilidad frente a los presupuestos requeridos en la norma general y ordinaria de la Ley 100 de 1993 que solo requiere un 50% o más de tal discapacidad. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se admitió el 5 de junio de 2017, notificada a la parte demandada, respondió solicitando que sean negadas las pretensiones, indicando que, en el evento de presentarse inconformidad con la valoración de patologías y la incapacidad laboral fijada, el demandante podía solicitar la convocatoria a Tribunal Médico Laboral o acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en procura de dejar sin valor ni vigencia los dictámenes médico-laborales.

Que no es procedente que se pretenda el reconocimiento de la pensión de invalidez respecto de una valoración médica cuyo índice de incapacidad laboral no le otorga derecho a pensión de invalidez. Que, respecto a la pretensión de reajuste de la indemnización, es evidente que debe agotarse el requisito de procedibilidad, dado que no se trata de una pretensión pensional.

Que la actividad desarrollada por los organismos y autoridades Médico Laborales, se circunscribe a la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, delimitando las declaraciones sobre la aptitud del personal evaluado al campo de la actividad exclusivamente militar o policial según el caso, sin que esa declaratoria de aptitud pueda ser entendida como todos los ámbitos del ejercicio laboral, sino únicamente frente al desarrollo de la actividad militar o policial.

Que, caso contrario, ocurre con los pronunciamientos emitidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez o Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que sí entrañan en su decisión todos los aspectos del ámbito laboral en sus diferentes dimensiones y no solo el desarrollo de una actividad particular. Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que al reconocerse al evaluado como no apto, se declara dicha inaptitud para la vida militar y no para la vida civil, por lo que en el evento de una evaluación de la Junta Regional de Invalidez, con fundamento en el Decreto 94 de 1989, se determina la incapacidad para la vida militar y no para la civil, ya que solamente se tiene el criterio de deficiencia, más no la discapacidad y minusvalía, necesarias en la Ley 100 para otorgar la pensión, lo cual evidencia que definitivamente los regímenes no son iguales y por lo tanto una persona no puede ser evaluada con lo mejor de cada uno de ellos.

Se opuso al dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez del Departamento del Huila del 4 de diciembre de 2015, al concluir que el demandante ya fue evaluado por parte de la Junta Médico Laboral del Ministerio de Defensa y por pertenecer a las Fuerzas Militares no le es aplicable ese dictamen. Además, por cuanto la Junta de Calificación de Invalidez del Huila no cumplió en este caso la función de perito ya que no se observa las exigencias del artículo 54 del Decreto 1352 de 2013, al ser solicitado por un particular y no por una autoridad judicial, ni para ser aportado a un proceso específico.

En audiencia inicial celebrada el 11 de octubre de 2017, se declaró probada la excepción de “no agotamiento del requisito de procedibilidad”, respecto de la pretensión de reconocimiento y pago del reajuste de la indemnización por parte del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Como consecuencia de ello, dio por terminado el proceso respecto de esa pretensión. Se fijó el litigio, se declaró fracasada la etapa de conciliación y se efectuó el decreto de pruebas, teniendo como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación; como exhortos decretó oficiar al Archivo del Ministerio de Defensa, a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y se dispuso que el demandante debía comparecer ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía con el fin de que se estableciera las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, se determine la disminución de la capacidad psicofísica, se califique la enfermedad que lo aqueja, sea de naturaleza profesional o común y se establezca la relación de causalidad con el servicio militar obligatorio.

Las partes estuvieron de acuerdo con las decisiones tomadas en la audiencia. En audiencia de pruebas celebrada el 4 de diciembre de 2017, se incorporaron al expediente las pruebas documentales que habían sido allegadas y se suspendió la diligencia en consideración a que no se había realizado al demandante la valoración médica por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. A través del auto del 19 de abril de 2018, se incorporó el acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 19 de enero de 2018 y se puso en conocimiento de las partes.

Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por auto del 2 de mayo de 2018, se concedió a las partes el término de diez días para que presentaran por escrito los alegatos de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 20 de junio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones afirmando que la norma vigente para la fecha en que sucedieron los hechos era el Decreto 94 de 1989, por lo que era bajo esa norma que se debía resolver el asunto, o subsidiariamente, se consideraría aplicar la Ley 100 de 1993, por favorabilidad.

Que, conforme a las disposiciones del Decreto 94 de 1989, la pensión de invalidez estaba condicionada a la pérdida de capacidad sicofísica en al menos el 75%, también que las únicas autoridades que podrían determinar la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública son la Junta Médico-Laboral Militar y de Policía y el Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía. Que, para el momento del retiro de la Institución, el demandante fue valorado por la Junta Médico Laboral, cuya conclusión fue que tenía una pérdida de capacidad laboral del 40.06% y que, respecto de dicha valoración el actor no utilizó los recursos que la ley consagró para controvertir el porcentaje asignado.

Que, posteriormente, acudió de manera particular a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, la cual le evaluó la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje equivalente al 73.1%. Que, ante la solicitud de la parte demandada se ordenó una prueba pericial, lo cual conllevó a que se realizara el 19 de enero de 2018, una valoración al demandante por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, cuya conclusión fue la de ratificar los resultados de la Junta Médico Laboral 3030 del 17 de junio de 1997, es decir, el porcentaje de disminución de la capacidad laboral equivalente a 40.06%, su imputabilidad al servicio y el carácter de profesional de la enfermedad.

Que, sin embargo, desde su contenido no era posible establecer que exista un error de hecho en el dictamen que emitiera la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, en tanto se omitió el objeto de la prueba en relación con el estado actual del paciente. Que el accionado tuvo la oportunidad de presentar objeciones y hacer valer las pruebas en las que fundamentó su inconformidad frente a los hechos y pretensiones, lo cual no ocurrió en los términos señalados en el artículo 220 de la Ley 1437 de 2011, por lo que, con base en el análisis de la valoración realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, aceptó que la incapacidad que afecta al demandante es del 73.1% y que la condición de salud que padece, surgió de los sucesos que ocurrieron cuando prestaba su servicio militar obligatorio.

Que, aun cuando se acepte que el porcentaje de disminución de la capacidad Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 laboral es el que emitió la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila del 73.1%, el requisito para otorgar la pensión conforme el artículo 90 del Decreto 94 de 1989 es que la disminución de la capacidad laboral sea igual o mayor al 75%, lo cual no se cumple en este caso, pero que, como de manera subsidiaria se solicitó que se otorgara la pensión de invalidez en los términos de la Ley 100 de 1993, se concluía que en aplicación del principio de favorabilidad al demandante le correspondía el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de conformidad con lo dispuesto en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, teniendo como fecha de estructuración la del 17 de junio de 1997, esto es, aquella en que se realizó la valoración por parte de la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional.

Con respecto de la prescripción, consideró que, si bien el reconocimiento tiene efectos a partir de la fecha de estructuración de la lesión, las mesadas anteriores al 31 de julio de 2012 prescribieron, toda vez que el reconocimiento y pago de la prestación se presentó el 31 de julio de 2015. Por último, autorizó el descuento de lo cancelado por concepto de pérdida de la capacidad laboral y condenó en costas a la parte demandada.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, expresando que la sentencia apelada concluyó que las patologías y lesiones presentadas por el demandante, se originaron durante su permanencia en el Ejército Nacional, pero que, esa aseveración carece de veracidad en consideración a que si ello fuera cierto, en el evento de presentarse inconformidad con la valoración de patologías y la incapacidad laboral fijada, el demandante podía solicitar la Convocatoria a Tribunal Médico Laboral o acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en procura de dejar sin valor ni vigencia los dictámenes médico - laborales.

Que no es procedente, que al demandante se le reconozca una pensión de invalidez respecto a una valoración médica cuyo índice de incapacidad laboral no le otorga derecho a la pensión de invalidez. Que, de conformidad con el régimen de las Fuerzas Militares, la actividad desarrollada por los organismos y autoridades Médico Laborales, se circunscribe a la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de Fuerza Pública, delimitando las declaraciones sobre la aptitud del personal evaluado al campo de la actividad exclusivamente militar sin que esa declaratoria de aptitud pueda ser entendida para todos los ámbitos del ejercicio laboral.

Que contrario ocurre con los pronunciamientos emitidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez o Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que sí entrañan en su decisión todos los aspectos del ámbito laboral en sus diferentes Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 dimensiones y no solo el desarrollo de una actividad particular, como se califica por parte de las autoridades Médico Laborales Militares y de Policía. Expresó que como el demandante ya fue evaluado por parte de la Junta Médica Laboral del Ministerio de Defensa y pertenece a las Fuerzas Militares, el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez del Departamento del Huila del 4 de diciembre de 2015, no le es eficaz.

Que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila en este caso no cumplió la función de perito ya que no observa las exigencias del artículo 54 del Decreto 1352 de 2013, porque fue solicitado por un particular y no por una autoridad judicial y tampoco fue requerido para ser aportado a un proceso específico. Que el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez del Huila fue desvirtuado con el dictamen del Tribunal Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el cual confirmó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral determinado en la Junta Médica Laboral, incapacidad laboral que no le otorga el derecho al reconocimiento de una pensión de Invalidez.

Que en la sentencia se afirmó que la demandada no hizo uso de los recursos establecidos en la ley de objetar o solicitar aclaración del dictamen rendido por la Junta de Calificación de Invalidez del Huila, desconociendo que se objetó ese dictamen desde la contestación de la demanda. Que se accedió a las pretensiones, con fundamento en el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, sin embargo, ese artículo ordena darle prevalencia a la norma más favorable en la hipótesis de llegar a haber duda en su aplicación y en este caso no existe tal duda.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 15 de julio de 2019, se admitió el recurso, por auto del 20 de junio de 2019, se corrió traslado por el término de 10 días para la presentación de los alegatos de conclusión y, posteriormente el mismo término para el Ministerio Público. La parte demandante presentó alegatos, solicitando que sean acogidas las súplicas de la demanda y que, de accederse a su derecho pensional, este corra a partir de la fecha de su retiro de la institución. Que se disponga el reconocimiento y pago del reajuste de la indemnización, por no ser incompatible con el derecho de la pensión de sanidad, conforme lo dispone la Ley 923 de 2004, artículo 3o, numeral 3.12.

La parte demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio esta etapa procesal. Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Estando en curso la segunda instancia la Subsección por auto del 4 de marzo de 2021, decretó como prueba de oficio la práctica de una valoración médica al demandante por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con el objeto precisar el porcentaje de la disminución de su capacidad laboral y las razones que llevan a determinarlo, a fin de esclarecer puntos que no aparecían identificados en torno a su incapacidad laboral.

Pese a varios requerimientos la prueba no pudo ser practicada, finalmente a través del auto del 11 de marzo de 2024, se dejó consignado que, teniendo en cuenta el memorial allegado el 12 de febrero de 2024 en el que el apoderado de la parte actora manifestó que el señor Víctor Manuel Herrera Channy falleció el 12 de enero de la misma anualidad, tal y como consta en el registro civil de defunción, se ordenó que por Secretaría se pasara el proceso a despacho para fallo.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si al señor Víctor Manuel Herrera Channy, le asiste derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por pérdida de capacidad laboral, durante la prestación de su servicio al Ejército Nacional como soldado regular.

Pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública El Decreto 94 de 1989, reguló la pensión de invalidez, de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, en relación con los soldados y grumetes, previó: «Artículo

90. PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.».

El Decreto 1796 de 2000, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor de los soldados de la Fuerza Pública, preceptuó́: Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 «[ ]

ARTICULO 39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). [ ]».

La Ley 923 de 2004 previó en su artículo 3° los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, estableciendo lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: «Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico -Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. […]». (Resaltado intencional). Los términos definidos en esta ley y en su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6°, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005, es decir, que determinó efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 de sobre el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, estableció: «ARTÍCULO 30.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: (…)» No obstante, en sentencia del 28 de febrero de 2013, dentro del proceso radicado 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238–2007), proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%.

Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014, en el proceso con radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07), esta Sección precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el articulado. Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1157 de 2014.

El artículo 2° de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: «[ ] Artículo 2. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). [ ]» De acuerdo con lo anterior, el precepto llamado a reglar la pensión de invalidez del demandante, se encuentra contenido en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989, que dispone que el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública surge cuando se presenta una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% en hechos ocurridos durante el servicio.

Adicionalmente, es dable afirmar que esta Corporación ha señalado, que, por vía de excepción, es viable inaplicar las disposiciones de los regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 19931. Valor probatorio de los dictámenes emitidos por las Juntas de Calificación de Invalidez El Decreto 94 de 1989, en su artículo 21, establece que la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública debe ser determinada por las autoridades médico militares y de Policía, entre ellas la Junta Médico Laboral Militar o de Policía y el Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Decreto 1796 de 2000 en su artículo 14, establece cuales son los organismos y las autoridades que son competentes a la hora de emitir los conceptos médico - laborales: 1 En este mismo sentido se pronunció esta Subsección en sentencia del 3 de mayo de 2018, radicado: 76001- 23-31-000-2012-00059-01 (3189-17).

Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 «ARTICULO 14. ORGANISMOS Y AUTORIDADES MÉDICO-LABORALES MILITARES Y DE POLICÍA. Son organismos médico-laborales militares y de policía: 1. El Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía 2.

La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía Son autoridades Medico-Laborales militares y de policía: 1. Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 2. Los integrantes de las Juntas Médico-Laborales. 3. Los médicos generales y médicos especialistas de planta asignados a Medicina. 4. Laboral de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policía Nacional».

Por su parte, el Decreto 2463 de 2001, en el artículo 1 exceptúa de su aplicación «el régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo la actuación que soliciten a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez como peritos» y el artículo 24 regula quienes pueden solicitar la valoración de la Junta: «Presentación de la solicitud.

La solicitud ante la junta deberá contener el motivo por el cual se envía a calificación y podrá ser presentada por una de las siguientes personas: 1. El afiliado o su empleador, el pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario o la persona que demuestre que aquél está imposibilitado, para lo cual deberá anexar la copia del aviso a la administradora o entidad a cargo del reconocimiento de prestaciones o beneficios. 2.

La administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida. 3. La administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad. 4. La administradora de riesgos profesionales. 5. La compañía de seguros. 6. La entidad promotora de salud, por intermedio de la administradora, en los casos de solicitud para determinación del origen de la invalidez o de la muerte. 7.

Los aspirantes a beneficiarios de subsidios, indemnizaciones o pensiones, por intermedio de la caja de compensación familiar, la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional o la administradora del Fondo de Solidaridad y Garantía. 8. Las entidades o personas autorizadas por las secretarías de educación y las autorizadas por la Empresa Colombiana de Petróleos. 9.

Las entidades o personas autorizadas por los fondos o empresas que asumían prestaciones sociales en regímenes anteriores a los establecidos en la Ley 100 de 1993, para los casos de revisión o sustitución pensional. Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 10.

Las personas con discapacidad y los empleadores que requieran el certificado de pérdida de capacidad laboral o invalidez para obtener beneficios de ley. 11. Por intermedio de las administradoras del Fondo de Solidaridad Pensional, las personas que requieran la pensión por invalidez como consecuencia de eventos terroristas. 12. Por intermedio de los inspectores de trabajo y seguridad social del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, los trabajadores no afiliados al sistema de seguridad social o sus empleadores, en el evento que exista reclamación. 13.

Las autoridades judiciales o administrativas, cuando éstas designen a las juntas como peritos». En el mismo sentido los Decretos 1352 de 2013 y 1072 de 2015, exceptúan de la aplicación en lo referente a las Juntas de Calificación de Invalidez, al régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo la actuación que soliciten a esas juntas, como peritos.

Visto lo anterior, la competencia para determinar la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública corresponde a las autoridades militares, no obstante, los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez tienen la calidad de peritajes, que auxilian la valoración del juez sobre el estado de salud del interesado.

Valoración probatoria de los dictámenes periciales El Consejo de Estado, ha otorgado valor probatorio a los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, decretados en el curso de los procesos presentados por miembros de la Fuerza Pública, por lo que las autoridades judiciales pueden otorgar valor probatorio a dichas actas, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de las Fuerzas Armadas.

En estos casos, los dictámenes deberán valorarse como prueba pericial en conjunto con el acervo probatorio y acorde con las reglas de la sana crítica. Ahora, para que se puedan apreciar en el proceso, las pruebas se deben aportar en los términos y en las oportunidades señalados en la Ley 1437 de 2011 y una de ellas es con la demanda. De otro lado, para que el dictamen o pericia, sea decretado y valorado como prueba debe cumplir todos y cada uno de los requisitos contenidos en ellas, entre otros, su práctica en legal forma y que se le dé a la parte contraria la posibilidad de contradecirlo, en aras de garantizar el derecho de defensa.

Dicho trámite está regulado en el artículo 220 de la Ley 1437 de 2011. Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En conclusión, el juez puede tener en cuenta los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez frente a miembros de la Fuerza Pública, el cual será valorado con fundamento el sistema de libre apreciación de las pruebas, siempre y cuando dentro del trámite se haya garantizado el derecho de defensa de la contraparte.

Resolución del caso concreto Se tiene que el demandante prestó sus servicios como soldado regular del Ejército Nacional entre el 15 de diciembre de 1995 y el 17 de junio de 1997 y el retiro del servicio se dio por incapacidad relativa y permanente, de acuerdo con disposición de retiro OAPCE 001111 de 19972. Que, siendo valorado por la Junta Médica Laboral Militar No. 3030 del 17 de junio de 1997, de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 40.06%, considerando las lesiones (1), (3) en el servicio por acción directa del enemigo de acuerdo con el Informativo por lesiones N° 010 del 17 de junio-97 y la lesión (2) Enfermedad profesional 3.

Que, a través de la Resolución No. 01885 del 28 de abril de 1996 «Por la cual se reconoce y ordena el pago de indemnización, con fundamento en el expediente No. EJC No. 10887 del 1.997.», se reconoció al actor la indemnización por la pérdida de capacidad laboral, por valor de $10.220.778,oo4. Que la parte actora con la demanda aportó el dictamen realizado el 4 de diciembre de 2015 por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila que fijó un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de 73.1% sin fecha de estructuración5.

En la audiencia inicial celebrada el 19 de septiembre de 2017, no se tuvo en cuenta ese dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila como prueba pericial, sino como prueba documental. Además, se ofició al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, para que realizara el proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor Víctor Manuel Herrera Channy6.

Se evidencia, que el demandante fue calificado nuevamente por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el 19 de enero de 2018, en el que se decidió por unanimidad ratificar los resultados de la Junta Médico Laboral 3030 del 17 de junio de 1997 realizada en la ciudad de Florencia 7. 2 Folio 337. 3 Folios 344 al 348. 4 Folios 171 y 172. 5 Folios 8 al 13. 6 Folios 119 al 126. 7 Folios 333 al 335.

Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Como primer reparo del recurso de apelación se tiene que, para la parte demandada, el demandante debió acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en procura de dejar sin valor los dictámenes médico – laborales, si presentaba inconformidad con la valoración de patologías y la incapacidad laboral fijada en ellos.

Sobre este punto valga referenciar que la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado, con el fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, que las referidas valoraciones científicas tienen la connotación propia de un acto administrativo definitivo, siempre y cuando, imposibiliten la continuidad de la actuación administrativa a través de la cual se persigue el reconocimiento de una pensión de invalidez.

Sin perjuicio de lo anterior, de cara a la pretensión de reconocimiento de la pensión de invalidez, el accionante también podía provocar el pronunciamiento de la Administración, lo que en efecto ocurrió. Por consiguiente, el oficio demandado, a través del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión por sanidad, si es un acto definitivo y susceptible de control jurisdiccional, en tanto, la demandada definió la situación prestacional del demandante, respecto a la disminución de su capacidad sicofísica.

Otro de los argumentos de la apelación, tiene que ver con el alcance probatorio que se le dio al dictamen de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila al demandante el 4 de diciembre de 2018. Para el efecto, se advierte que ese dictamen no fue decretado como prueba pericial dentro del proceso, por lo tanto, no podía ser valorado como tal en la decisión de primera instancia. En este sentido la parte actora, no realizó dentro del proceso manifestación alguna al respecto de que ese dictamen siguiera el camino de la prueba documental, en tanto fue aportado como documento y decretado como tal.

En contraste, la parte demandada lo objetó por error grave situación que tampoco fue analizada por la primera instancia, al decretar dicha prueba, se insiste como documental. Visto lo anterior, se considera que dicha circunstancia que fue advertida en el recurso de apelación es trascendental e influye en el sentido de la decisión, en tanto puede llegarse a la conclusión de que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, en este caso no actuó como perito y por tanto no contaba con la competencia para establecer el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral de un ex miembro de la Fuerza Pública.

Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Es pertinente manifestar, que a pesar de que por auto del 4 de marzo de 2021, se decretó como prueba de oficio la práctica de una valoración médica al demandante por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y que dicho dictamen no pudo ser practicado ante su fallecimiento, este hecho no impide un pronunciamiento sobre el recurso de apelación, puesto que en el expediente se avizora la valoración realizada por la autoridad competente, esto es, por la Junta Médica Laboral Militar, por lo que el análisis se limitará a la valoración de las pruebas debidamente recaudadas y a las consideraciones expuestas en el recurso de apelación. Ello por cuanto solo está permitido a los jueces, en aplicación del principio del debido proceso, fallar de acuerdo con lo debidamente probado y conforme con las pruebas decretadas, practicadas y allegadas dentro de las oportunidades legales.

Para acceder al reconocimiento del derecho pensional es necesario el concepto o la valoración médico - laboral de una autoridad competente en el que se determine la pérdida de la capacidad laboral y por ese motivo, el único dictamen sobre el porcentaje de la capacidad laboral es el de la Junta Médica Laboral Militar, que por demás no sobra mencionar, frente a él no fue presentado el recurso procedente de solicitar convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, como segunda instancia, sin embargo, si fue ratificado por parte de esa autoridad ante la valoración realizada al actor dentro del trámite judicial.

Es necesario destacar que el régimen aplicable en el reconocimiento de la pensión de invalidez, es el vigente a la fecha de estructuración8, en esta medida, podría decirse que el que se ajusta al caso del demandante es el especial contenido en el Decreto 94 de 1989, cuyo artículo 90 exige a los soldados de las Fuerzas Militares una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%.

Sin embargo, ese presupuesto, no se acreditó, por cuanto le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 40.06%, motivo por el cual no se reúnen los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Y si bien, es posible aplicar a casos como el presente el régimen general de seguridad social en pensiones, en atención al principio de favorabilidad, el porcentaje de disminución de la capacidad laboral fijado por la Junta Médica Laboral Militar no alcanza al exigido por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 (50% o más de la pérdida de capacidad laboral), por lo que no resulta procedente acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, conforme con las normas contenidas en la Ley 100 de 1993.

En este sentido, no se observa que, con la decisión de la entidad de negar la pensión de invalidez, haya vulneración de los derechos fundamentales del demandante, al 8 Subsección B. radicado: 68001-23-33-000-2015-00114-01(3259-16). Tesis reiterada por la Subsección A en sentencias del 15 de agosto de 2019, radicado: 25001-23-42-000-2012- 01404-01(4267-15); del 13 de septiembre de 2021, radicado: 08001-23-33-000-2017-01393- 01(5256-19) y del 14 de octubre de 2021, radicado: 76001233300020130057201 (2029- 2019); entre otras.

Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 no cumplirse con los requerimientos de la ley para hacerse acreedor de la prestación. Así las cosas, el fallo apelado que accedió a las pretensiones deberá ser revocado, por no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas.

De la condena en costas en ambas instancias Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 20219 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que, en el presente caso, pese a que se está revocando la decisión apelada, en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CGP10, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto en ninguna de las instancias, por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revocar la sentencia del veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

En su lugar se dispone: Segundo. Negar las pretensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Abstenerse de condenar en costas en ambas instancias. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». 9 ARTÍCULO 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 10 Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Radicación: 52001-23-33-000-2017-00248-01 (5889-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente