CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD CON ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y DE REPARACIÓN DIRECTA Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00159-01 Actora: BAVARIA & CIA S.C.A. (antes BAVARIA S.A.) Asunto: Resuelve recurso de apelación contra auto.
AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de BAVARIA & CIA S.C.A., antes BAVARIA S.A., contra la decisión de 11 de mayo de 2023, proferida1 por la SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA2, a través de la cual, entre otras determinaciones, denegó el decreto de unas pruebas documentales y testimoniales, solicitadas por la parte actora.
I-.
ANTECEDENTES. BAVARIA & CIA S.C.A., antes BAVARIA S.A., a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa, previsto en el artículo 138 del Código 1 Dentro de la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo – CPACA. 2 En adelante, el Tribunal. 2 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00159-01 Actora: BAVARIA & CIA S.C.A. (antes BAVARIA S.A.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, presentó demanda ante el Tribunal tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones núms., 601-240-005301 de 21 de octubre de 2019, “Por la cual se impone una sanción cambiaria”; y 610-002081 de 9 de julio de 2020, “Por la cual se resuelve un recurso de reconsideración” expedidas por la UNIDAD ADMINSITRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES4.
A título de restablecimiento del derecho solicitó declarar que no está obligada a cancelar suma alguna por concepto de sanción cambiaria y/o la ocurrencia de la caducidad de la acción sancionatoria establecida en el artículo 5º del Decreto 2245 de 28 de junio de 20115, frente a 461 de los 50 ítems relacionados en los actos demandados.
Con la demanda la parte actora solicitó decretar, entre otras, las siguientes pruebas: “[…] Respetuosamente solicito a este H. Despacho tener como prueba documental los siguientes elementos probatorios:
7.1. PRUEBAS DOCUMENTALES […] 7.1.2. Documento denominado “Certificado investigación cambiaria” emitido por la Compañía AB InBev Management B.V. 3 En adelante CPACA. 4 En adelante, DIAN. 5 “Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. 3 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00159-01 Actora: BAVARIA & CIA S.C.A. (antes BAVARIA S.A.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (anteriormente denominada SABMILLER MANAGMENT B.V.) traducido oficialmente. […] 7.1.5.
Documento denominado “Certificado investigación cambiaria” emitido por la Compañía ABI SAB Group Holding Limited (antes SABMILLER PLC) traducido oficialmente.
7.2. PRUEBAS TESTIMONIALES […] 7.2.2. Declaración juramentada de Juan Pablo Ortega, Regional Treasury Manager en la época de ocurrencia de los hechos respecto de 7.2.2.1. La Oficina Regional de SABMILLER para Colombia y 7.2.2.2. El proyecto SAP El sr. Ortega podrá ser citado […]. 7.2.3. Declaración juramentada de José Javier Prieto, Director de Impuestos de BAVARIA para la época de ocurrencia de los hechos El sr. Prieto podrá ser citado […]. 7.2.4.
Declaración juramentada de Edgar Cuadros Hernández, quien se desempeñaba como Accountant Holding Companies para la época de ocurrencia de los hechos respecto de 7.2.2.1. La Oficina Regional de SABMILLER para Colombia y 7.2.2.2. El proyecto SAP El s. Cuadros podrá ser citado […]”. II-.
FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA. El Tribunal, mediante decisión de 11 de mayo de 2023, denegó el decreto de las pruebas documentales relacionadas en los numerales 7.1.2. y 7.1.5 del acápite de pruebas de la demanda y la testimonial descrita en el numeral 7.2. idem, solicitada por la parte actora. 4 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00159-01 Actora: BAVARIA & CIA S.C.A. (antes BAVARIA S.A.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con la prueba documental, señaló que de conformidad con lo expresado por la parte demandada en la contestación de la demanda, y de la revisión de los antecedentes administrativos, se advertía que los documentos enunciados no fueron conocidos por la parte contraria en sede administrativa, oportunidad procesal en la que se debieron aportar.
En cuanto a los testimonios sostuvo que resultaban innecesarios e inconducentes, toda vez que a través de ellos se pretendía corroborar hechos ocurridos en determinada época, los cuales podían acreditarse con los antecedentes administrativos de los actos acusados. III-.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO. III.1.- La parte actora interpuso recurso de apelación frente a denegatoria de las pruebas documentales relacionadas en los numerales 7.1.2. y 7.1.5 del acápite de pruebas de la demanda y las testimoniales descritas en los numerales 7.2.2., 7.2.3. y 7.2.4 idem. Al respecto, explicó que el objeto del debate en el asunto de la referencia concierne a demostrar que los giros y reintegros realizados a través del mercado cambiario sí tienen una causa legal, pues la sanción impuesta por la demandada corresponde al hecho de “pagar o 5 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00159-01 Actora: BAVARIA & CIA S.C.A. (antes BAVARIA S.A.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reintegrar a través del mercado cambiario por concepto de servicios, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones”.
Frente a la negativa del Tribunal de denegar las pruebas documentales aportadas, indicó que el argumento referido a que las mismas no se aportaron en sede administrativa, desconoce las oportunidades procesales para aportar y solicitar pruebas, previstas en el artículo 212 del CPACA, el derecho al debido proceso y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre ese particular6.
Señaló que las pruebas allegadas cumplen los requisitos de pertinencia y oportunidad, pues reconocen la existencia de la relación contractual con BAVARIA y en las que se aceptan de manera libre y voluntaria que los servicios contratados fueron debidamente pagados y canalizados a través del mercado cambiario. Respecto de los testimonios denegados, indicó que sí son conducentes para demostrar que las canalizaciones realizadas corresponden a servicios prestados, pues las personas directamente involucradas en la ejecución de las operaciones que la DIAN considera indebidamente canalizadas, pueden aportar elementos fácticos sobre la naturaleza de 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciones: i) Primera, auto de 10 de junio de 2021, C.P. Oswaldo Giraldo López, expediente núm. 11001-03-24-000-2016-00408-00; ii) Cuarta, sentencia de 24 de febrero de 2022, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, expediente núm. 52001-23-33- 000-2017-00541-01 6 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00159-01 Actora: BAVARIA & CIA S.C.A. (antes BAVARIA S.A.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co teles operaciones ejecutadas por BAVARIA, el desarrollo de las mismas y la determinación de las contraprestaciones por su cumplimiento.
Concluyó que las normas procesales establecidas en el CPACA y el CGP no prohíben ni impiden la práctica de pruebas testimoniales para demostrar hechos esenciales para la resolución del caso. III.2.- El Tribunal, mediante auto de 30 de enero de 2024, concedió la alzada. IV.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 2437, numeral 7, y 1258, numeral 3, del CPACA, contra el auto que deniega el decreto o práctica de pruebas procede el recurso de apelación y el competente para resolverlo es el magistrado ponente del proceso.
Caso concreto En el presente caso, mediante la providencia recurrida, el Tribunal denegó el decreto de las pruebas documentales y testimoniales solicitadas por la parte actora, relacionadas en los numerales 7.1.2. y 7 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 8 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 7 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00159-01 Actora: BAVARIA & CIA S.C.A. (antes BAVARIA S.A.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.1.5 y 7.2.2. a 7.2.4 del acápite de pruebas de la demanda, por considerar que las primeras no se aportaron en la oportunidad procesal pertinente, esto es, el procedimiento administrativo; y las otras, por innecesarias e inconducentes para acreditar los hechos de la demanda, los cuales se acreditan con los antecedentes administrativos de los actos acusados.
Por su parte, la recurrente adujo que las documentales aportadas con la demanda debieron tenerse como pruebas, toda vez que, de conformidad con lo previsto en el artículo 212 del CPACA, fueron allegadas dentro de la oportunidad procesal pertinente. En cuanto a la prueba testimonial, señaló que es conducente para acreditar la ejecución de las operaciones que la DIAN considera indebidamente canalizadas.
Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde al Despacho determinar si estuvo bien denegado el decreto de la prueba documental solicitada por la actora. En tratándose del régimen probatorio en los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 2119 del 9 “[…]
ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil […]”. 8 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00159-01 Actora: BAVARIA & CIA S.C.A. (antes BAVARIA S.A.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CPACA prevé que en lo no regulado directamente por dicho estatuto procesal se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy CGP.
Por su parte, el CGP en materia de pruebas establece como disposiciones generales la necesidad de la prueba, los medios de prueba, la carga de la prueba y el rechazo in limine de las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas, en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.
ARTÍCULO 165. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales. […]
ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. 9 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00159-01 Actora: BAVARIA & CIA S.C.A. (antes BAVARIA S.A.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.
ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles […]”. Sobre el particular, esta Corporación10 ha sostenido lo siguiente: “[…] Conducencia: se refiere a aquellos medios aptos o idóneos para probar o establecer determinada circunstancia fáctica11.
Un ejemplo ilustrará mejor el asunto: el registro civil es una prueba conducente para probar el parentesco. Pertinencia: Según esta característica la prueba debe estar referida al objeto del proceso y versar sobre los hechos que conciernan al debate12, es decir, debe tener conexión directa con el problema jurídico a resolver. Utilidad: atañe al aporte o contribución que determinado medio de convicción pueda aportar al proceso, y por ende, a la resolución del litigio.
Por ello, la doctrina ha entendido que con esta característica se alude “al poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva”13. […]” 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 7 de marzo de 2019, C.P. Alberto Yepes Barreiro, número único de radicación 11001-03-28-000-2018-00100-00 (acumulado 2018-00096-00 y 2018-00088-00). 11 LÓPEZ BLANCO, ob cit.
Pág. 108 12 LÓPEZ BLANCO, ob cit. Pág. 110. 13 LÓPEZ BLANCO, ob cit. Pág. 112. 10 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00159-01 Actora: BAVARIA & CIA S.C.A. (antes BAVARIA S.A.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, en lo que tiene que ver con la oportunidad para aportar y solicitar pruebas, el artículo 212 del CPACA prevé que las pruebas serán apreciadas por el juez siempre que se soliciten, practiquen e incorporen al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas en esa norma.
En ese orden, las partes podrán aportar o solicitar pruebas en primera o única instancia con la demanda y su contestación, la reforma de la demanda y su respuesta, la demanda de reconvención y su contestación, las excepciones y la oposición a las mismas, y los incidentes y sus respuestas. La norma en comento expresamente establece: “[…]
ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas […]”. (Destacado fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, se tiene que las certificaciones relacionadas en los numerales 7.1.2. y 7.1.5 del escrito contentivo de la demanda, 11 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00159-01 Actora: BAVARIA & CIA S.C.A. (antes BAVARIA S.A.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fueron allegadas al proceso precisamente como anexos de la propia demanda, por lo tanto se aportaron dentro de las oportunidades procesales previstas en la ley para tal efecto, razón por la cual debieron ser tenidas como tales por el a quo e incorporadas al expediente en el auto apelado.
En efecto, para el Despacho, el hecho de que dichos documentos no se hubiesen conocido y/o allegados en la actuación administrativa no es óbice para tenerlas como prueba en el proceso contencioso administrativo, pues la demanda es una oportunidad procesal válida para aportar todos y cada uno de los documentos que la parte actora tenga en su poder relacionados con el litigio a resolver, los cuales no pueden limitarse a los antecedentes administrativos de los actos demandados.
Sobre el particular, esta Corporación ha señalado: “[…] Para el presente análisis, se pone de presente que se analizarán las pruebas aportadas tanto en la vía gubernativa como en la demanda, porque a diferencia de lo señalado por la DIAN, la demanda es una de las oportunidades legales que cuenta el actor para allegar pruebas. En efecto, de acuerdo con el artículo 162 (numeral 5), 166 (numeral 2), y 175 (numeral 4) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las partes pueden presentar nuevas pruebas o mejorar las recaudadas en la actuación administrativa […]”14. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 24 de febrero de 2022, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, número único de radicación 52001-23-33-000-2017- 00541-01. 12 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00159-01 Actora: BAVARIA & CIA S.C.A. (antes BAVARIA S.A.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por consiguiente, el Despacho revocará la decisión recurrida en lo que corresponde a la prueba documental aportada por la parte actora, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.
Ahora, en lo que tiene que ver con los testimonios de los señores Juan Pablo Ortega, José Javier Prieto y Edgar Cuadros Hernández, solicitados en los numerales 7.2.2. a 7.2.4. del acápite de pruebas de la demanda, el Despacho estima que le asistió razón al a quo al denegarlos, por cuanto las operaciones que se pretenden acreditar con los mismos pueden establecerse en los antecedentes administrativos de las resoluciones demandadas y demás pruebas obrantes en el expediente, pues los mismos no resultan conducentes, pertinentes, ni eficaces para determinar la legalidad de los actos administrativos demandados.
Igualmente, dichos documentos resultan innecesarios atendiendo a que existen otras pruebas decretadas en el proceso con el mismo fin. Por lo precedente, la Sala confirmará sobre este aspecto la decisión apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, 13 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00159-01 Actora: BAVARIA & CIA S.C.A. (antes BAVARIA S.A.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el auto de auto de 11 de mayo de 2023, proferido por la SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA15, en lo que tiene que ver con los documentos aportados por la parte actora con la demanda, relacionados en los numerales 7.1.2. y 7.1.5 del acápite de pruebas. En su lugar, se tendrán como prueba dichos documentos, con el valor probatorio que en derecho les correspondan, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el auto apelado.
TERCERO: En firme esta decisión DEVOLVER al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera 15 En adelante, el Tribunal.