Radicado: 73001-23-33-001-2013-00276-02 Demandante: Enrique Gómez Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 73001-23-33-000-2013-00276-02 Demandante: ENRIQUE GÓMEZ SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTRO AUTO – CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO Decide la Sala la consulta del auto del 10 de marzo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, que le impuso sanción por desacato a la mayor Neila Robles Carrillo, directora del Establecimiento de Sanidad Militar BAS06, consistente en multa equivalente a (1) salario mínimo legal mensual vigente.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos El señor Enrique Gómez Sánchez, actuando como agente oficioso de su hija Xiomara Gómez García, interpuso acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – Establecimiento de Sanidad Militar BAS06, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social.
La tutela, en primera instancia, correspondió al Tribunal Administrativo del Tolima que, en fallo de 21 de mayo de 2013, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, a la Salud y a la seguridad social de la joven XIOMARA GÓMEZ GARCÍA, quien actúa a través de su padre, señor Enrique Gómez Sánchez, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL - DISPENSARIO MÉDICO BATALLÓN SEXTA BRIGADA que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda, si aún no lo ha hecho autorizar y a su vez garantizar la práctica del tratamiento de PLACA MIORELAJATE a la joven XIOMARA GÓMEZ GARCIA, así como los estudios y el procedimiento de ortodoncia y de endodoncia a que haya lugar, de acuerdo con lo prescrito por el médico tratante todo lo anterior de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
TERCERO: EXHORTAR a EL MINISTERIO DEDEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL – DISPENSARIO MÉDICO BATALLON SEXTA BRIGADA, para que en lo sucesivo brinde la atención, integral en salud (v. gr. Consultas médicas, exámenes, tratamiento, procedimientos quirúrgicos, suministro de medicamentos, hospitalización. etc.) a la joven XIOMARA GOMEZ GARCIA, que sean ordenados por el médico tratante con miras a restablecer y garantizar el tratamiento adecuado para la patología que padece.
Radicado: 73001-23-33-001-2013-00276-02 Demandante: Enrique Gómez Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 2 CUARTO: Notifíquese la presente decisión por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, en caso de no se impugnada, remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.” La decisión anterior fue objeto de impugnación por parte del subdirector de Sanidad del Ejército Nacional y está Sección, en sentencia del 16 de diciembre de 2013, la confirmó y la adicionó en lo concerniente a los gastos de traslados de la paciente y un acompañante, para efectos de asistir a las citas en la ciudad de Bogotá o una ciudad diferente a Ibagué. 2.
Solicitud de desacato En escrito radicado el 10 de diciembre de 2022, el señor Enrique Gómez Sánchez, como agente oficioso de su hija Xiomara Gómez García, promovió incidente de desacato en el que manifestó que las instituciones demandadas no dieron cumplimiento a la orden de tutela del 16 de diciembre de 2013, consistente en proporcionar el tratamiento integral para la recuperación del estado de salud de su hija.
Lo anterior, porque Sanidad del Ejército Nacional se había negado a entregar uno de los audífonos bilaterales que le fueron ordenados a su hija Xiomara Gómez García, a pesar de la prescripción médica. 3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo del Tolima, en auto del 13 de enero de 2023, requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Dispensario Médico del Batallón de la Sexta Brigada del Ejército Nacional para que informaran sobre las gestiones realizadas para dar cumplimiento a la referida orden de tutela, puntualmente sobre las gestiones tendientes a la entrega de los 2 audífonos bilaterales prescritos a la joven Xiomara Gómez García por el médico tratante y, en caso de negar dicho servicio médico, debía precisar las razones y soportarlas mismas.
Así mismo, requirió a la Dirección de Talento Humano del Ejército Nacional para que precisara quiénes eran los funcionarios encargados de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Dispensario Médico del Batallón de la Sexta Brigada del Ejército Nacional, determinando sus cargos, funciones y sus superiores funcionales. En respuesta al anterior requerimiento, la directora del Establecimiento de Sanidad Militar BAS06 de Ibagué – Tolima, Mayor Neila Robles Carrillo, en escrito del 24 de enero de 2023, aseguró que se le ha garantizado de manera integral el tratamiento ordenado por el Tribunal.
Indicó que para el suministro de los audífonos se realizaron las gestiones administrativas ante la Junta de Evaluación de Tecnologías y procedimientos, insumos, dispositivos y otros servicios médicos de la Dirección General de Sanidad Militar (JETEP), el 2 de agosto y 9 de noviembre de 2022, e informó que en ambas oportunidades fue devuelta la solicitud precisando que solo se autorizaba un audífono – derecho -, debido a que el otro – izquierdo -, contaba con menos de 5 años y, según el acuerdo Nro. 002 de 2001 “Por el cual establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y de Policía” en el artículo 10 literal g, se establece que solo se entregaran máximo cada 5 años para adultos.
Radicado: 73001-23-33-001-2013-00276-02 Demandante: Enrique Gómez Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 3 Además, la entidad demandada aseguró que no es una negación del servicio, sino que en la actualidad la joven no ha cumplido el tiempo estimado para el cambio de la prótesis auditiva por lo que no es procedente acceder a lo solicitado.
Por lo anterior y al evidenciar que existe una prescripción médica que no ha sido cumplida, el Tribunal Administrativo del Tolima, en auto del 21 de febrero de 2023, ordenó la apertura formal al incidente de desacato contra el Brigadier General José Enrique Walteros Gómez, Director General de Sanidad Militar, y de la Mayor Neila Robles Carrillo, directora del Establecimiento de Sanidad Militar BAS06, funcionarios a cargo del cumplimiento del referido fallo de tutela.
Esta providencia fue notificada el 22 de febrero de 2023 a los correos: disan.juridica@buzonejercito.mil.co, ceoju@buzonejercito.mil.co; coade@buzonejercito.mil.co esm5175@hotmail.com; atencionalusuarioesm5175ibague@gmail.com; oficinajuridicaesmbas06@gmail.com, esm5175@hotmail.com, atencionalusuarioesm5175ibague@gmail.com, coade@buzonejercito.mil.co, oficinajuridicaesmbas06@gmail.com, disan.juridica@buzonejercito.mil.co. 4.
Intervenciones La Mayor Neila Robles Carrillo, directora del Establecimiento de Sanidad Militar BAS06 (Encargada), indicó que ha garantizado de manera integral el tratamiento ordenado judicialmente. Al respecto, indicó que, de conformidad con el Acuerdo núm. 002 de 2011 en el literal g) artículo 10, la entrega de los audífonos formulados para disminución de la agudeza auditiva, se realizará máximo cada dos años en los niños y cada cinco años en los adultos, previa autorización del Comité Científico de cada Subsistema, para el cambio; en ese orden, aseguró que, verificado el subsistema de salud de las Fuerzas Militares Salud SIS, el pasado 29 de mayo de 2020, le fue autorizado a la joven Xiomara Gómez García el audífono izquierdo, el cual está solicitando en la actualidad.
Además, manifestó que, en el caso objeto de debate no hay evidencia de que los actores hubieran reportado el daño de los audífonos, lo cual resulta relevante en el caso concreto, porque en caso de estar averiados, según el caso, se podría hacer efectiva la garantía de estos; por esa razón, solicitó conminar a los actores para que informaran los motivos por los cuales no funcionan los audífonos, tal como se evidencia en la historia clínica aportada.
Precisó que la Junta de Evaluación de Tecnologías y procedimientos, insumos, dispositivos y otros servicios médicos de la Dirección General de Sanidad Militar (JETEP), no puede autorizar audífonos nuevos, ya que no han pasado los cinco años desde la entrega anterior y debido a esto afirma que no se puede brindar insumos sin que cumplan los requisitos estipulados.
Explicó que para dar cumplimiento a la orden de tutela y a lo señalado en el Acuerdo 002 de 2001, deberá́ enviarse autorización por el especialista a la señora Xiomara Gómez García para que el otorrino genere orden únicamente por el audífono faltante, toda vez que si se emite una orden por un único audífono no es necesario el Comité́ Técnico Científico.
Radicado: 73001-23-33-001-2013-00276-02 Demandante: Enrique Gómez Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 4 Insistió en el hecho de que existen dos opciones para dar cumplimiento a la orden tutelar, la primera de estas por la garantía de audífonos o la segunda con la orden que emita el otorrino por el audífono que no se ha entregado en la actualidad, información que en todo caso fue remitida a la demandante el 24 de febrero al correo electrónico: xiomaragg4@gmail.com.
Por lo expuesto, adujo que se evidencia que el Establecimiento de Sanidad militar ESM BAS06, ha adelantado todas las acciones que están dentro de su competencia funcional para brindar un tratamiento integral a la señora Xiomara Gómez tal y como fue ordenado por el juez constitucional, entre ellas: i) haber enviado dos veces la solicitud ante Junta de Evaluación de Tecnologías y procedimientos, insumos, dispositivos y otros servicios médicos de la Dirección General de Sanidad Militar (JETEP), ii) enviar orden y autorización nuevamente por otorrinolaringología, para que el especialista ordene únicamente el audífono que falta.
Explicó que los actores, además de contar con derechos, tienen obligaciones y la omisión por parte del señor Enrique Gómez Sánchez y Xiomara Gómez García de avisar al dispensario del “no funcionamiento de los audífonos”, ha contribuido a que hasta el momento no se haya entregado el insumo, porque no ha sido posible verificar si se requiere reclamar la garantía dependiendo del producto.
Por lo expuesto, solicitó dar por terminado el trámite incidental, con ocasión a que a su juicio no hay incumplimiento de la orden de tutela, Igualmente, solicitó que se conmine al médico a ordenar únicamente el audífono faltante, toda vez que en la actualidad no se evidencia la necesidad de entregar los dos audífonos sino uno. Por su parte la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional guardó silencio. 5.
Auto consultado En auto de 10 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo del Tolima impuso sanción por desacato a Mayor Neila Robles Carrillo en calidad de directora del Establecimiento de Sanidad Militar BAS06, consistente en multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente por incumplimiento del fallo de tutela del 16 de diciembre de 2013.
Consideró que la orden relativa a los servicios de salud no ha sido cumplida, dado que a la fecha no hay prestación del servicio integral en salud contenido en el numeral tercero de la providencia del 22 de mayo de 2013, la cual fue confirmada el 16 de diciembre de 2013, específicamente, respecto a la entrega o suministro de los 2 audífonos bilaterales que fueron prescritos a Xiomara Gómez García, circunstancia que evidencia desacato por parte de la entidad.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las Radicado: 73001-23-33-001-2013-00276-02 Demandante: Enrique Gómez Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 5 consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.
Por su parte, el artículo 52 ibidem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica.
Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 1) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando.
En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. 2) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del empleado y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta.
El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. De la sanción a consultar El señor Enrique Gómez Sánchez, en calidad de agente oficioso de su hija Xiomara Gómez García, promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Establecimiento de Sanidad Militar BAS06 por el presunto incumplimiento de la orden del fallo de tutela proferido el 16 de diciembre de 2013, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
En el sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de la joven Xiomara Gómez García, en consecuencia, le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Dispensario Médico del Batallón de la Sexta Brigada que autorizaran y garantizaran la práctica del tratamiento de ortodoncia y de endodoncia prescrito por el médico tratante.
Radicado: 73001-23-33-001-2013-00276-02 Demandante: Enrique Gómez Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 6 Además, ordenó que prestaran el servicio de salud, en forma continua e integral a la joven Xiomara Gómez García, brindándole los tratamientos, medicamentos, intervenciones quirúrgicas, suministro de medicamentos, procedimientos, hospitalización y servicios necesarios para la recuperación de la patología que padece.
Así pues, el fallo orientó la orden de tutela con el propósito de que se brindara tratamiento a la patología hasta que se lograra la recuperación. Ahora bien, la Sala observa que el Tribunal requirió a los demandados para que informarán sobre las gestiones realizadas para el cumplimiento del fallo de tutela y la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar BAS06 informó que ha dado cumplimiento a lo ordenado, sin embargo, precisó que no era posible hacer la entrega de los audífonos porque hace menos de 5 años fueron entregados y no se había reportado ningún tipo de falla que hiciera procedente iniciar el trámite de garantía, además, precisó que si era necesario la entrega de uno solo de los audífonos lo procedente era la expedición de la orden médica del especialista en ese sentido.
Por lo anterior, se estudiará si los funcionarios sancionados fueron renuentes al cumplimiento de la orden que se les impuso. En el trámite del incidente, el actor afirma que el director de Sanidad del Ejército Nacional y el establecimiento de sanidad no han dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela del 16 de diciembre de 2013, puesto que a la fecha no le han sido entregados los audífonos ordenados por el médico tratante desde el pasado 25 de julio de 2022.
De lo aportado por el actor, se observa que el especialista en otorrinolaringología indicó que era indispensable el cambio de los dos audífonos bilaterales, criterio médico reiterado el 18 de noviembre de 2022, con la salvedad de que la recomendación médica, no es el suministro de un audífono, tal como lo exige la EPS o, en este caso, el Establecimiento de Sanidad Militar, sino que debe ser de los dos audífonos bilaterales, debido a que los mismos no funcionan, tal y como consta en la siguiente captura de pantalla: La Sala destaca que el derecho a la salud de la demandante materializado en la prestación del servicio médico, no puede verse comprometido con el trámite de garantía, máxime cuando el médico tratante manifestó que los audifonos que tiene en uso la demandante ya no funcionan; pues independientemente de que el Radicado: 73001-23-33-001-2013-00276-02 Demandante: Enrique Gómez Sánchez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 7 establecimiento de sanidad deba iniciar el trámite de garantía porque los aparatos aun no han cumplido el tiermpo para cambio, lo cierto es que no pueden negar la prestación integral del servicio con dicho argumento, dado que esto corresponde a un trámite administrativo que, de considerarlo necesario, deberá iniciar al margen del cumplimiento de las ordenes médicas.
Conforme a lo señalado y al observar que el establecimiento de sanidad militar pese a lo ordenado y al concepto del especialista tratante insiste en que no procede el cambio y entrega de los dos audífonos como servicio de salud requerido por la demandante, evidencia la Sala que existe negligencia frente al cumplimiento de la orden de tutela del 16 de diciembre de 2013, pues pese a que la entidad se pronunció que existe un trámite administrativo que debe seguir, lo cierto es que no se está dando cumplimiento al tratamiento integral ordenado por el juez constitucional porque no han sido entregados los suministros requeridos para el tratamiento de la patología de actora, razón por la que la Sala confirmará la providencia del 10 de marzo de 2023, que declaró el desacato y le ordenará a la mayor Neila Robles Carrillo, directora del Establecimiento de Sanidad Militar BAS06, que proceda con la entrega de los audífonos prescritos por el especialista tratante, en un término máximo de 10 días contados a partir de la notificación de la presente decisión. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE 1.
Confirmar el auto del 10 de marzo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima. 2. Ordenar a la mayor Neila Robles Carrillo, directora del Establecimiento de Sanidad Militar BAS06, que, en el término de 10 días contados a partir de la notificación de la presente providencia, entregue los audífonos prescritos por el especialista tratante.
Notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN