CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-05099-01 Accionantes: Junior José Ortiz de la Cruz y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Norte de Santander Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Privación injusta de la libertad / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Daño especial Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión mayoritaria de la Sala que confirmó la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional.

En mi concepto, el amparo debió concederse por las siguientes razones: 1.- Aunque estoy de acuerdo en que no se generó un defecto fáctico porque las pruebas relacionadas con la legalidad de la medida fueron debidamente valoradas por el tribunal accionado, considero que, incluso si la medida de aseguramiento fue impuesta en debida forma, el tribunal debió estudiar el caso bajo un régimen de responsabilidad objetiva por daño especial. 2.- Los accionantes insisten en que su absolución (por preclusión) no se debió a la aplicación del principio in dubio pro reo, sino que se demostró que ni siquiera participaron en la conducta punible.

De lo anterior se desprende que el estudio del asunto, en sede de reparación directa, no debió enfocarse únicamente bajo un régimen de responsabilidad subjetiva, sino también desde el daño especial. 3.- En efecto, quedó demostrado que los accionantes se vieron absueltos porque no participaron en la conducta investigada, por lo que su privación de la libertad constituiría una carga que no estaban en el deber de soportar: nadie puede ser privado de la libertad Accionantes: Junior José Ortiz de la Cruz y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-05099-01 como consecuencia de una conducta que no cometió. 4.- Considero que admitir que existen varios títulos de imputación para juzgar la responsabilidad del Estado obliga al juez a esbozar las razones por las cuales estima que, de no estar acreditada la falla del servicio, tampoco se encuentra probado el daño especial.

La coexistencia de varios regímenes de responsabilidad no permite al juez escoger, en los casos de privación injusta de la libertad, un único título de imputación y decidir de forma unívoca el caso. Por el contrario, esta coexistencia implica un esfuerzo adicional que se concreta en un análisis escalonado: en primer lugar, y de acuerdo con la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado, el juez debe estudiar la legalidad de la medida de aseguramiento y su imposición (falla del servicio) y, en segundo lugar, si descarta la falla, debe verificar la existencia de un daño especial. 5.- Cabe aclarar que esta metodología ha sido aplicada por esta Subsección en diversas ocasiones; por ejemplo, en sentencia del 25 de abril de 20221 se determinó lo siguiente: <<A pesar de que la medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales, está probado que el demandante […] sufrió un daño especial con ocasión de su detención, porque no se pudo desvirtuar su presunción de inocencia dentro del proceso penal >>.

Fecha ut supra. Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Radicación No. 25000-23-26-000-2010-00849-01 (47992) C.P: Martín Bermúdez Muñoz.