CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 ACCIÓN POPULAR – AUTO Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES TESIS: SE REVOCA LA PROVIDENCIA CONSULTADA, PORQUE EL SEÑOR ANDRÉS FABIÁN HURTADO BARRERA YA NO FUNGE COMO ALCALDE DEL MUNICIPIO DE IBAGUÉ. AUTO QUE RESUELVE CONSULTA La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 18 de enero de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima1, que sancionó por desacato con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y diez (10) días de arresto al señor Andrés Fabián Hurtado Barrera, en su calidad de Alcalde del Municipio de Ibagué, por el incumplimiento de las órdenes dictadas en la sentencia de 2 de mayo de 2005, adicionada mediante providencia de 4 de febrero de 2010. 1 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES I.1.- La acción Los ciudadanos FÉLIX MARTÍNEZ y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES instauraron demanda en ejercicio de la acción popular contra el MUNICIPIO DE IBAGUÉ, el INSTITUTO IBAGUEREÑO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO S.A. -IBAL S.A. E.S.P.-, el INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE IBAGUÉ –INFIBAGUÉ y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA –CORTOLIMA, tendiente a la protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al goce de un ambiente sano, al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.

La parte actora estimó vulnerados los referidos derechos, por cuanto la quebrada “Hato de la Virgen” estaba siendo afectada por el vertimiento de aguas residuales, lugar en el que habitaban varias familias en condiciones de alto riesgo. I.2.- Sentencias objeto de cumplimiento El Tribunal en providencia de 2 de mayo de 2005 amparó los derechos colectivos invocados y ordenó: 3 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 2.

Ordenase al municipio de Ibagué que en el plazo no superior a seis meses que se cuenta a partir de la ejecutoria de esta sentencia, incluya en los planes y programas relativos a la preservación del medio ambiente y recuperación y saneamiento del recurso hídrico, la recuperación y mantenimiento efectivo de la quebrada de la virgen, específicamente, el manejo integral de aguas residuales y las acciones pertinentes para la descontaminación de la misma. 3.

Ordenase al municipio de Ibagué incluir en los planes de desarrollo municipal y de reordenamiento territorial la reubicación de los habitantes de las riveras de la citada quebrada, para lo cual deberá atenderse los planes de reubicación y valorarse las prioridades existentes en esta materia. Así mismo realizar las acciones necesarias para prevenir y erradicar los asentamientos humanos en los márgenes de ríos y quebradas del municipio. 4.- Ordenar que el Alcalde como primera autoridad de Policía del Municipio de manera inmediata coordine con el Comandante de Policía la vigilancia del sector de la quebrada La Virgen y los operativos tendientes a recuperar la seguridad del mismo […]”.

La Sección Primera mediante sentencia de 4 de febrero de 2010 adicionó la mencionada providencia, en el siguiente sentido: “[…] 2.- ADICIÓNASE dicho fallo así: 2.1.- Las obligaciones impuestas al Municipio de Ibagué en los numerales 2, 3 y 4 de la sentencia impugnada, serán desglosadas y precisadas así: a.- ORDÉNASE al Alcalde del citado municipio que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del presente fallo adopte las medidas que aseguren que a más tardar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes: - Las Secretarias de Educación y de Salud efectúen con las Juntas de Acción Comunal de los barrios aledaños a la quebrada Hato de la Virgen una campaña que instruya a los habitantes de viviendas ubicadas en el sector sobre normas de higiene que deben observar en el tratamiento de desechos y basuras, para evitar enfermedades y riesgos a la salud y para contrarrestar focos infecciosos, que deberá implementarse hasta cuando sean reubicados los asentamientos ilegales que ocupan el área de ronda de dicha quebrada y se recupere la zona. - La Secretaría de Infraestructura conjuntamente con IBAL E.S.P. OFICIAL implemente un programa de limpieza y mantenimiento progresivo y permanente de la quebrada Hato de la Virgen. - La Secretaria de Salud efectúe la fumigación y control de plagas en el sector de la quebrada Hato de la Virgen e implemente un programa de control 4 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co periódico con su respectivo cronograma, para contrarrestar focos infecciosos el cual deberá implementarse hasta cuando sus habitantes sean reubicados. 2.2.- ORDÉNASE a los habitantes de la zona de influencia de la quebrada Hato de la Virgen observar pautas adecuadas para el tratamiento de las basuras y escombros para evitar la contaminación de las aguas de la quebrada y la proliferación de plagas de insectos y de epidemias y abstenerse de arrojar basuras y escombros. 2.3.- ORDÉNASE al municipio de Ibagué que conjuntamente con CORTOLIMA, dentro de los quince días siguientes a la notificación del presente fallo y a más tardar en el mes siguiente adelanten las acciones que en el ámbito de su competencia funcional a cada uno correspondan para asegurar la recuperación ambiental de la quebrada Hato de la Virgen y de la zona de protección de su cuenca hidrográfica y su preservación una vez sea recuperada. 2.4.- ORDÉNASE al Alcalde del municipio de Ibagué que dentro de los quince días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, adelante las gestiones administrativas, técnicas y presupuestales necesarias para que antes de que concluya el período de la actual Administración proceda a la reubicación de las viviendas ubicadas en la zona de protección de la cuenca hidrográfica de la quebrada, dando prioridad a las que presentan riesgo inminente de deslizamiento; recuperar el terreno ocupado mediante la demolición de las construcciones; y disponer las medidas policivas para evitar la contaminación causada por el vertimiento de aguas residuales del sector, para asegurar la conservación y mantenimiento de la ronda de la quebrada y para evitar que sea invadida nuevamente con la construcción de viviendas.

Los miembros cabeza de familia de los núcleos familiares a reubicarse deberán concurrir con el municipio y contribuir en las obras de construcción requeridas para adelantar su reubicación […]”. II.- EL INCIDENTE DE DESACATO -. El Tribunal el 19 de julio de 20232 practicó diligencia de inspección judicial con la finalidad de verificar el cumplimiento de las órdenes impartidas en las providencias de 2 de mayo de 2005 y 4 de febrero 2 A la diligencia fue citado el Alcalde Municipal, sin embargo, acudió en su representación la Secretaria de Infraestructura del Municipio, delegada para asistir a la diligencia. Actas de las diligencias visibles en los folios 2 a 9 del documento 5_EXPEDIENTEDIGICUADPPAL200101676PDF20240222111146 del índice 2 del expediente digital.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 202 del CPACA, la notificación se surtió en estrados, por lo que el incidentado fue debidamente vinculado al trámite incidental. 5 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2010, en la que se dispuso la apertura del incidente de desacató contra al señor Andrés Fabián Hurtado Barrera, en su calidad de Alcalde del Municipio de Ibagué. -.

El apoderado del señor Andrés Fabián Hurtado Barrera, mediante escrito de 25 de julio de 2023, solicitó no ser sancionado en el incidente de desacato de la referencia, habida cuenta que obró de buena fe y en acatamiento de las órdenes impartidas en sentencias de 2 de mayo de 2005 y 4 de febrero de 2010. Se refirió a las actuaciones realizadas en cumplimiento de lo ordenado, tales como, entre otras: i) la elaboración del Plan de Manejo Ambiental de la Quebrada Hato de la Virgen; ii) actividades de limpieza y control de fugas de vertimientos en el sector; y la iii) adecuación del lote “El Reposo” para reubicar 158 familias, cuyas actividades están avanzadas en un 75%.

Señaló que debe tenerse en cuenta los trámites legales y contractuales previos por adelantar que son complejos y demandan tiempo, pese a lo cual las obras se vienen ejecutando conforme a lo contratado y de acuerdo con los cronogramas. 6 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que el segundo predio, destinado para reubicar las familias restantes, está invadido por personas en condición irregular, por lo que debe iniciar los procesos policivos correspondientes en los que se garanticen sus derechos fundamentales.

III.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA CONSULTADA El Tribunal, en providencia de 18 de enero de 2024, declaró en desacato al señor Andrés Fabián Hurtado Barrera, en su calidad de Alcalde del Municipio de Ibagué, por no cumplir lo ordenado en la sentencia de 2 de mayo de 2005, adicionada en providencia de 4 de febrero de 2010 y, en consecuencia, lo sancionó con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y le impuso diez (10) días de arresto, pues no encontró acreditada la reubicación de al menos una persona aledaña a la quebrada del Hato de la Virgen, pese a la situación de peligro inminente en que dicho grupo poblacional se encuentra en la actualidad, ni tampoco fueron entregadas las obras parciales del contrato de obra pública núm. 2452 de 2022 que tenía por objeto “adelantar el proceso integral de reubicación de las familias asentadas en el Hato de la Virgen en cumplimiento de la acción popular radicado 73001-23-31-000-2001- 01676-00”, toda vez que en su ejecución únicamente se acordó un perfil vial para un lote. 7 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que los predios dispuestos para la reubicación carecen de funcionalidad alguna para tal fin, dado que el lote “El Reposo” no tiene acceso a los servicios públicos y el predio “Las Jirafas” está invadido y no se ha ejecutado ninguna medida policiva para recuperarlo.

Señaló que tampoco existe un cronograma o acto administrativo que implemente un plan claro y estructurado para reubicar a las familias en riesgo, por lo que no existe un parámetro que permita determinar cuándo se dará cumplimiento a la orden. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión Previa Previo a resolver el asunto sub examine, la Sala advierte que el señor Consejero GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES, en escrito de 13 de marzo de 20243, manifiesta que se declara impedido para actuar dentro del proceso de la referencia, por cuanto su hermano JORGE ENRIQUE OSORIO CIFUENTES se desempeña actualmente como contratista de CORTOLIMA, entidad que funge como demandada en la acción popular de la referencia, por lo que 3 Visible en el índice 5 del expediente digital obrante en el aplicativo SAMAI. 8 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considera que se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA.

Al respecto, la Sala pone de manifiesto que la Ley 472 no contiene disposiciones especiales que regulen las manifestaciones de impedimento; no obstante, en virtud del artículo 44 ibidem, es del caso aplicar el CPACA debido a la remisión que efectúa dicha norma en aspectos no regulados. Siendo ello así, la Sala observa que la causal de impedimento que se invoca es la prevista en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA, la cual dispone: “[…] Artículo 130.

CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) 4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados […]” (Resaltado fuera del texto).

De la causal transcrita, se colige que para que se configure la misma deben concurrir dos elementos objetivos: 1) el parentesco y 2) que 9 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los referidos parientes sean asesores, contratistas, representantes legales o socios mayoritarios de una entidad pública que intervenga en el respectivo proceso en calidad de parte o tercero interesado.

Así pues, de la causal transcrita y los hechos que soportan el impedimento manifestado por el Consejero GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES, la Sala advierte que concurren los presupuestos para el efecto, toda vez que su hermano4, el señor JORGE ENRIQUE OSORIO CIFUENTES, se desempeña actualmente como contratista de CORTOLIMA5, entidad demandada en la acción popular de la referencia. En virtud de lo anterior, la Sala declarará fundado el impedimento manifestado por el citado Consejero y lo separará del conocimiento del presente proceso, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. El incidente de desacato en acciones populares 4 Parentesco, por cuanto los hermanos se encuentran en segundo grado de consanguinidad, de conformidad con el artículo 35 del CC, el cual prevé: “Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre”. 5 Calidad de contratista en la entidad pública demandante en la acción popular de la referencia. 10 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con el artículo 41 de la Ley 472 de 5 de agosto de 19986, hay desacato cuando se incumple una orden proferida en el curso del trámite de la acción popular, habiéndose superado los términos concedidos para su ejecución. La citada norma indica: “Artículo 41.

Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo” (Resaltado de la Sala). De la disposición transcrita se colige que la finalidad del desacato no es otra que la de persuadir al responsable de que cumpla con la orden judicial.

Cabe resaltar que el juez cuenta con otros mecanismos para lograr el acatamiento de sus decisiones, como lo es la facultad que tiene para tomar las medidas necesarias para la verificación del 6 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.” 11 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento del fallo y la ejecución de la sentencia7; no obstante, dichas competencias quedan a salvo respecto de la sanción por desacato, habida cuenta que ésta es una medida de carácter coercitivo para restaurar el orden constitucional quebrantado.

La sanción por desacato Esta potestad correctiva del Juez de conocimiento para imponer la sanción (multa conmutable en arresto), está limitada por dos requisitos, a saber: i) que se verifique el incumplimiento de la orden judicial, y ii) que se determine la responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Así lo ha precisado la Jurisprudencia de la Sala8 al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que 7 Al respecto señala el artículo 34 de la Ley 472: “…En la sentencia el Juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el Juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo”. 8 Ver entre otras, sentencia de 24 de noviembre de 2005, Expediente 2000-3508, y sentencia de 10 de mayo de 2004, Expediente 2003-90007, con ponencia del Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 12 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato.

Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, y por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. Todo lo anterior supone que la sanción por desacato a la orden judicial de una acción popular se enmarca en el régimen sancionatorio personal y no institucional9; de lo que se colige que la multa conmutable en arresto señalada en el artículo 41 de la citada Ley 472, procede respecto de la persona responsable del incumplimiento y no de la autoridad o entidad pública, genéricamente considerada.10 El cumplimiento de la sentencia: finalidad del desacato 9 Sobre este asunto en particular, consúltese la providencia de 4 de agosto de 2011, Expediente núm. 2003 01043 02, Consejera ponente María Elizabeth García González. 10 En efecto, la norma expresa “La persona que incumpliere una orden judicial… incurrirá en multa… conmutable en arresto.

El sujeto pasivo del arresto, sólo puede ser una persona natural. 13 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional, como de esta Corporación, ha sido reiterativa en afirmar que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. En la sentencia T-652 de 201011, la Corte Constitucional indicó, en relación con la finalidad del desacato, que: “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]” (Resaltado de la Sala).

Por su parte, esta Sección, en providencia de 27 de septiembre de 2012 (Expediente 2011-00047-02),12 señaló: “[…] Ahora bien, es menester precisar que la finalidad del desacato en las acciones constitucionales no es otra que la de garantizar la efectividad de los derechos objeto de protección, persuadiendo al responsable de que cumpla con la respectiva orden judicial.

Es decir, que se trata de una de las herramientas con las que cuenta el Juez para lograr dicho cometido. De ahí que, además de imponer una multa conmutable en arresto, con ocasión de la desatención de la orden de amparo, el fallador tiene la obligación de velar por el cabal cumplimiento del mismo, asegurándose de que cese la vulneración o amenaza de los derechos […]” (Resaltado de la Sala). 11 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011.

Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 12 Reiterada en el proveído de 3 de abril de 2014, Expediente 2011 00160 01, Consejera ponente María Elizabeth García González. 14 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y en la providencia de 16 de octubre de 2014 (Expediente 2014- 02396-02, Consejero ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno), la Sala indicó: “[…] Por lo expuesto, no resulta viable acceder a las pretensiones de la entidad accionada, en el sentido de revocar la decisión en razón al cumplimiento del fallo durante el trámite de la consulta, toda vez que ello, desdibujaría el propósito del incidente de desacato y de la multa, no porque la razón de ser de éste sea la imposición de una sanción, pues la Jurisprudencia con suficiencia ha establecido que el fin último del incidente de desacato no es la sanción sino lograr el cumplimiento del fallo; sino porque, precisamente, al rehusarse la entidad a acatar la orden judicial y persistir en la vulneración de los derechos fundamentales del actor, el Juez Constitucional está en el deber de imponer la sanción para persuadir a la demandada a cumplir, en ejercicio del poder disciplinario del Juez Constitucional [ ]” (Resaltado de la Sala).

En resumen, la finalidad de la imposición de la sanción cuando se ha verificado el incumplimiento de la orden judicial es la de lograr la eficacia de ésta, para la protección cabal de los derechos protegidos. El grado jurisdiccional de consulta Al estudiar la constitucionalidad de la norma que establece el incidente de desacato en acciones populares, la Corte Constitucional13 destacó que la consulta de la sanción impuesta a quien presuntamente desacata una orden proferida al interior de una acción popular se erige como una garantía a favor de “quien es 13 Sentencia C -542 de 2010, Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio, que resolvió la demanda de incostitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 472 de 1998. 15 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considerado la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia”.

Así se pronunció la Corte: “[…] Para la Sala, el legislador en ejercicio de la potestad de configurar los trámites judiciales ha considerado en forma razonable que tratándose de un juicio de naturaleza correccional o disciplinario, en el que el Estado ejerce el monopolio del poder punitivo a través de uno de sus agentes (el Juez), respecto de quien presuntamente desacata una decisión judicial, persona que puede resultar sancionada por el mismo juez que profirió la orden, al cabo de un incidente procesal breve y sumario, debía conceder al investigado la atribución de apelar el auto sancionatorio o, ante la omisión en la interposición del recurso, disponer darle trámite al grado jurisdiccional de consulta, como una garantía para quien es considerado la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia. Por tratarse de un asunto correccional, resulta pertinente recordar que la Corte ha señalado como elementos mínimos constitutivos del debido proceso disciplinario los siguientes: […] (i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus […]” (Resaltado de la Sala).

En el grado jurisdiccional de consulta, el examen del fallador se contrae a verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y que se haya presentado un desacato que amerite la imposición de la sanción14. Siendo éste el objeto al que se contrae el examen del 14 Sentencia T-086 de 2003 de la Corte Constitucional. 16 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superior es claro que le esté vedado extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia que se alega como incumplida.15 Se reitera que, como lo dijo la Sala en la citada providencia de 16 de octubre de 201416, “al Juez de la consulta, en lo relacionado con la sanción, le compete, únicamente, revisar si… estuvo bien o mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si la entidad renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial”.

Caso concreto Para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, sería del caso determinar el contenido preciso de las órdenes emitidas en los fallos cuyo incumplimiento se alega, en aras de establecer si el señor Andrés Fabián Hurtado Barrera incurrió en desacato a la sentencia de 2 de mayo de 2005, adicionada mediante providencia de 4 de febrero de 2010.

Sin embargo, la Sala advierte que en la actualidad el funcionario sancionado ya no funge como Alcalde del Municipio de Ibagué, pues terminó su período constitucional en diciembre de 2023, por lo que no puede ser destinatario de la sanción por desacato que le fue impuesta por el Tribunal. 15 Esto fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia T-171 de 2009. 16 Expediente 2014-02396-02, Consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno. 17 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, por cuanto según la tesis expuesta por la Sección en providencia de 28 de julio de 201617, la sanción por desacato debe recaer sobre el funcionario que represente la entidad demandada, dado que sólo de esta manera se cumple la finalidad para la cual se tiene previsto el incidente de desacato, esto es, persuadir al responsable del cumplimiento de la orden judicial.

En tal sentido, la Sala explicó: “[…] Siendo ello así, comoquiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo.

Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al ex funcionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial. Es por las consideraciones expuestas, que en esta oportunidad la Sala rectifica su posición de sancionar a las personas que al momento de iniciar y/o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial ya no representan la persona jurídica destinataria de ésta, para considerar que éstos no son pasibles de la amonestación pecuniaria o de arresto, toda vez que no está a su alcance el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, cualquier sanción que se les impusiera no tendría el efecto esperado que es lograr el amparo de los derechos vulnerados […]».

(Destacado fuera del texto). En consecuencia, se revocará la sanción por desacato impuesta al señor Andrés Fabián Hurtado Barrera, porque ya no funge como 17 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, providencia de 28 de julio de 2016, número único de radicación 2015-02098-01, C.P: María Elizabeth García González. 18 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alcalde del Municipio de Ibagué, y, en consecuencia, se le ordenará al Tribunal que, de ser procedente, inicie un nuevo incidente de desacato contra la actual Alcaldesa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el señor Consejero GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES para intervenir en el proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, SEPARARLO del conocimiento del mismo.

SEGUNDO: REVOCAR el proveído de 18 de enero de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Tolima que, de ser procedente, inicie un nuevo incidente de desacato en el que disponga la vinculación de quien se encuentre ejerciendo el cargo de Alcalde del MUNICIPIO DE IBAGUÉ. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal 19 Número único de radicación: 73001-23-31-000-2001-01676-03 Actores: FÉLIX MARTÍNEZ Y JOAQUÍN AUGUSTO TORRES NIEVES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 21 de marzo de 2024. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.